Barquisimeto, 02 de Octubre de 2003 Años: 193º y 144° PONENTE: DRA. ANA ISABEL GRAU DE B. ASUNTO: KP01-R-2003-000231. ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2003-000851. DE LAS PARTES: Recurrente: Abg. ALFREDO ALMAO, actuando como defensor privado del imputado LUIS GONZALO SIVIRA. Delito(s): ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Motivo: Apelación del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de agosto de este año, mediante el cual se le decretó Privativa de Libertad al referido imputado.- CAPITULO PRELIMINAR Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ALFREDO ALMAO, actuando como defensor privado del imputado LUIS GONZALO SIVIRA, contra del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de agosto del 2003, mediante el cual se le impone Medida Privativa de Libertad a el referido imputado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Subieron las actuaciones a esta alzada y correspondió el asunto al Juez Profesional quien con tal carácter suscribe, de conformidad con el Artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 19 de septiembre del presente año, se admitió el recurso de Apelación por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos: DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN. Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a: LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE. En efecto, en la presente causa, se observa que el profesional del Derecho: ALFREDO ARMAO, actuando como defensor privado del imputado LUIS GONZALO SIVIRA, interpone el recurso de apelación y habiendo sido designado como abogados de confianza de la misma, para el momento de presentar el recurso de apelación estaba legitimado para la impugnación. INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN. En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, que el auto objeto de apelación fue publicado en fecha 13-08-03. En fecha 20-08-03 del mismo año, se interpone el recurso de apelación, o sea, al quinto (5to.) día hábil de despacho. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA. Del mismo modo, y en cuanto al trámite del emplazamiento a que se contrae el artículo 449 eiusdem, puede observarse que, a partir del día 28-08-2003, (día hábil siguiente al que fue recibido el emplazamiento por el Fiscal), hasta el día 30-08-03, trascurrieron tres (3) días para dar contestación al recurso interpuesto por el Fiscal, sin haberlo hecho. Y ASI SE DECLARA.- DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA: Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del C.O.P.P, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo. En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Control No. 4, el recurrente expone como fundamento, entre otras razones, textualmente las siguientes: “(...) Apelo de la decisión dictada por este Tribunal,...de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal,...omissis. ...en todas y cada una de las actas del presente asunto NO APARECE LA NOTIFICACION DE LA DEFENSA de la celebración de la audiencia preliminar...Esta omisión configura un acto lesivo de intereses jurídicos...omissis Establece el A-QUO, que declara inadmisible las pruebas presentadas, por cuanto las mismas no cumple con la disposición contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ...omissis. En cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa, referente a la privativa de Libertad, el A-QUO estableció que no han variado las circunstancias... por lo tanto se mantiene... Es evidente, que la defensa fue notificada, en el momento de la celebración de la audiencia preliminar... Finalmente el recurrente, terminan su escrito así: “...Finalmente, solicito...declare la nulidad de la audiencia preliminar celebrada por el A-QUO, de oficio... Por último, solicito que una vez declarada la nulidad, ordene la libertad, de mi representado: LUIS GONZALO SIVIRA ...”. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR. Esta Corte de Apelaciones, observa que en la decisión apelada, de fecha 13-O8-2003, el Juez de Control Nro. 4, fundamenta la misma en los términos siguientes: “...El Tribunal ... pasa a tomar decisión: 1.) ...se admiten totalmente las pruebas presentadas por el M. P., así como sus pruebas (sic) por ser lícitas y pertinentes así mismo se ordena la apertura a juicio. 2) En relación a las pruebas presentadas por la Defensa en base al 328, ord. 8, este Tribunal las declara inadmisibles... 3) En cuanto a la medida privativa de libertad, este Tribunal considera que no han variado las circunstancias que dieron origen a dicha medida de Privación de libertad...se ratifica la medida de privación...” Al analizar la decisión del Tribunal a quo, considera esta Alzada que, el Juez de Control No. 4, le asiste la razón ya que el misma actuó conforme a derecho, toda vez que lo que hizo en dicho auto, fue rechazar por improcedentes las pruebas aportadas por la defensa de la imputado, y todo basándose en un análisis legal, con un criterio judicial y fundamento ajustado a derecho, para lo cual, basta revisar las actas producidas a tal efecto por el referido Tribunal de Control, verificándose, que la Juez aquo invoca las normas pertinentes. Y ASI SE DECLARA.- Así tenemos que la incorporación de las pruebas en el proceso penal está íntimamente vinculado con las formas procesales de tiempo, modo y lugar para hacerlas valer en el debate oral y público previo ofrecimiento o promoción por cada una de las partes. Y es el Juzgador Ad-Quo competente debe decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el Juicio oral y público, lo que implica un pronunciamiento sobre la admisión o no de las mismas para su práctica en el debate, previo el cumplimiento de los extremos legales exigidos específicamente para cada una de ellas, con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso penal, la búsqueda de la verdad. En virtud del Principio de Contradicción o Control de la Prueba. Las partes en el proceso penal deben conocer cuáles son los medios de pruebas que intentan hacer valer sus contrapartes, principio que conlleva una sana actividad probatoria y juzgadora en un debido proceso, a tenor de lo expresamente consagrado en la norma del artículo 49 de nuestra Carta Magna. Deviniendo de este principio una garantía de carácter constitucional. El Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su conocida obra “Contradicción y Control de la Prueba”, ha dicho que ambos principios son pilares estructurales fundamentales del derecho probatorio por emanar directamente del debido proceso y derecho de defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en el numeral 1° se consagra el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa. Además, dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Y al respecto, el Magistrado se pronuncia en los siguientes términos, a saber: “...Pero en materia de pruebas, existe otra institución que también emana del derecho de defensa, la cual es el control de la prueba. El ejercicio del principio de control requiere que las partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos, así como el momento señalado para su recepción en autos, a fin de que asistan a la evacuación y hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen los medios...” (sic). Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo que a continuación se transcribe: “…..En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes….. 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa:...6.2.1) La forma escrita. Este requisito es, en principio, exigido, porque, como se desprende del contenido de la disposición en referencia, el ofrecimiento de pruebas se realiza fuera de audiencia oral. Por ello, la escritura viene a ser la forma natural y necesaria para extender los actos que las partes realicen fuera de las oportunidades de debate oral, tales como la audiencia preliminar y el juicio oral. En consecuencia, si resulta legalmente permitido que actuaciones tales como las que enumera el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan ser diferidas, esto es, realizadas posteriormente a la oportunidad que señale la Ley, particularmente, dentro de una audiencia oral, resulta obvio, entonces, que la forma escrita deviene perfectamente prescindible y no podría, en consecuencia, ser motivo de censura como la que expresó la legitimada pasiva, en el auto que fue impugnado mediante el presente proceso. Así se declara. El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar. Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas, en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer, como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento de las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, del ejercicio del control de dichas pruebas. En este caso, no se puede inferir que la defensora del imputado, hoy accionante, hubiera estado impedida para la consignación oportuna de su escrito de ofrecimiento de pruebas; por el contrario, del contenido de su demanda de amparo se desprende, más bien, que, en su criterio, el cumplimiento de tal trámite, no está, de manera alguna, sujeto a una formalidad temporal preclusiva y, por ello, se limitó al ofrecimiento de sus pruebas en la audiencia preliminar, sin que hubiera presentado ninguna justificación por tal omisión. No está en lo cierto la accionante cuando afirmó que el verbo “poder”, el cual, como modalidad de la acción de “realizar” – que es el que viene a ser, en propiedad, el verbo rector de la norma – implica una facultad, no una obligación, de observancia de las formalidades de escritura y de oportunidad que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal interpretación es errónea, por cuanto lo que viene a ser una potestad de los sujetos procesales que enumera la citada disposición, es la realización de los trámites que se encuentran enumerados en la misma; entre ellos, la promoción de pruebas. Así, si la parte opta por la realización de alguno de ellos, tendrá que ser en el tiempo y bajo la forma que ordena la Ley……” (sic). En cuanto, a la denuncia de que se le está “privando a su representado de la defensa” por que “NO APARECE LA NOTIFICACION DE LA DEFENSA de la celebración de la audiencia preliminar” que alega el defensor privado Abg. Alfredo Almao, observa esta Corte, que la ley le da el derecho al imputado para nombrar un abogado de su confianza, de conformidad al artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, y éste cuando lo hace deposita toda su esperanza en él, para que lo defienda y le garantice el derecho a la defensa que tiene todo imputado, todo esto a partir de su nombramiento hasta la ejecución de la sentencia, asimismo, es obligación de ese Defensor de confianza, cumplir fielmente las obligaciones inherentes al cargo para el cual fue asignado. Por lo tanto, es obligación del defensor privado estar pendiente del proceso y estar vigilante de todas las actuaciones del Tribunal. Y ASI SE DECLARA.- En consecuencia, y habiéndose demostrado, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Procesal Penal, y estando debidamente fundamentada y motivada, considera este tribunal Colegiado que, lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO y, en consecuencia, CONFIRMAR TOTALMENTE LA DECISIÓN DE LA JUEZ DE CONTROL N° 4. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA. Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR LA AUTORIDAD QUE LA LEY LE CONFIERE, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio ALFREDO ALMAO, actuando como defensor privado del imputado LUIS GONZALO SIVIRA COLMENAREZ, en contra del auto dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de agosto del 2003, mediante el cual se le ratifica el decreto de Medida Privativa de Libertad al referido imputado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. SEGUNDO: QUEDA TOTALMENTE CONFIRMADO, el auto apelado dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 13 de agosto del año 2003, mediante el cual se le ratifica el decreto de Medida de Privación Libertad al referido imputado por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. TERCERO: SE ORDENA LA REMISION DE LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL A QUO A LOS FINES LEGALES CONSIGUIENTES. Cúmplase. Publíquese y regístrese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los 02 días del mes de Octubre del año dos mil tres. (2003).- POR LA CORTE DE APELACIONES El Juez Presidente, Dr. Leonardo Rafael López Aponte La Jueza Suplente, La Jueza Profesional, Dra. Ana Isabel Grau de B. Dra. Dulce Mar Montero Vivas La Secretaria, Abg. María Valentina Ortega Asunto KP01-R-2003-000231 AIG/Alicia