REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL QUINTO DE JUICIO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.- 193º Y 144º ASUNTO KP01-P-2002-001198. Barquisimeto 22 de Octubre de 2003 Visto el escrito presentado por el Abogado Eduardo José Sánchez F., Defensor Público Penal (Suplente) N° 9, solicitando medida cautelar menos gravosa a su defendido PEDRO JOSÉ MARTINEZ, a quien, el Estado Venezolano representado por el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público del Estado Lara a cargo del Abg. Trino Abelardo La Rosa Van Der Dys, Acusa por la presunta comisión de delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA en perjuicio de la niña MELANI MORAIMA CACERES FREITES, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte ambos del Código Penal; este Tribunal, a los fines de decidir, previamente observa: I DE LA SOLICITUD DE REVISION DE MEDIDA CAUTELAR. En fecha 26 de Septiembre de 2003, el citado profesional del Derecho, pide a este Tribunal el otorgamiento de una medida menos gravosa para su patrocinado, manifestando: “…Debo señalar que en dicha audiencia el Juez señala este delito como Actos Lascivos y no Violación en Grado de Tentativa como se le imputa, es decir, el Juez se aparta de la Precalificación Fiscal…” En relación a la conducta predelictual del acusado y los medios de pruebas empleados en la fase que antecede, expresó el Defensor: “…es importante señalar que no presenta entradas policiales, así como también existe un examen Médico Forense de Mielani Moraima Cáceres Freite…de acuerdo a su edad se encuentra en perfecto estado y no ha sido violada….” Continúa expresando el Defensor como fundamento de su pretensión: “...han trascurrido un periodo de 1 año y 2 meses desde que se privó de libertad a mi defendido y desde el 14 de Noviembre de 2003 que se llevó a cabo lla audiencia preliminar hasta la fecha no se le ha podido realizar el Juicio Oral y Público, esta situación violenta el derecho a mi representado de que presume Inocente, de ser Juzgado en libertad y de que se efectué un juicio justo y oportuno, y en un plazo razonable tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 de Código Orgánico Procesal Penal, que establece el derecho al juicio sin delaciones indebidas y con salvaguarda de todos los derechos y garantías constitucionales…” Alega el solicitante de la medida cautelar el monto de la penalidad posible a imponer en caso de ser condenado y su proporción en atención al tiempo que ha permanecido detenido, señalando: “…es importante señalarle ciudadano Juez que mi defendido tiene prácticamente la mitad (1/2) de la pena que pudiese corresponder si fuese condenado y las le tomare en cuenta la dos terceras (2/3) partes en la tentativa que establece el artículo 82 del Código Penal…” Finalmente pide a este Tribunal la Defensa: “…de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal, solicito ciudadano Juez se me conceda una Medida Cautelar menos gravosa, que usted considere conveniente para mi defendido.” (Cursivas del Tribunal) II DE LOS FUNDAMENTOS PARA DECIDIR En atención a lo solicitado, observa quien decide, que efectivamente el Imputado o su Defensor como en el caso de marras, pueden solicitar la revisión de la medida de privación, derecho fundamental dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra: “EXAMEN Y REVISION. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuanto lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” Bueno es precisar, antes de pronunciarse este Tribunal sobre lo solicitado por la Defensa, que de la revisión del Asunto se observa, que si bien, el Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial en audiencia de presentación cursante al folio tres de la primera pieza (f.3.p.I) del expediente, expresó: “…considera que estamos en presencia de actos lascivos y no violación como lo presenta la fiscalía…”, no es menos cierto, que fue ese mismo Órgano Jurisdiccional en audiencia preliminar y su fundamentación cursantes a los folios cincuenta y siete al sesenta y seis de la primera pieza (f.57-66.p.I) en el proceso de decantación de la acusación y sus medios de prueba, que expresó: “…PRIMERO: ADMITE, TOTALMENTE LA ACUSACIÓN…en contra del ciudadano PEDRO JOSE MARTINEZ MARTINEZ…como autor del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 80 en su primer aparte ambos del Código Penal aunado al artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, calificación jurídica reinante en esta fase del proceso que será objeto del contradictorio en el debate oral y público ante un Tribunal Mixto. Así las cosas, se desprende de la revisión del asunto, que al acusado de autos le fue decretada su privación judicial preventiva de libertad fundamentada por auto de fecha 30JUL02 que cursa al folio quince al diecisiete de la primera pieza (f.15-17.pI) del expediente, en la cual expresó: “…considera quien decide que se encuentra comprobada la comisión de un hecho punible, el cual está sancionado con pena privativa de libertad que excede de tres 3 años en su limite superior y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; por otra parte los elementos que presentó el representante del Ministerio Público en el acto de la audiencia ora para apoyar su solicitud, son fundados para basar la convicción tanto de la comisión del hecho punible precalificado como de la autoría del precitado investigado en el mismo..Igualmente fundada es la presunción del peligro de fuga del imputado; el cual se aprecia debido a las circunstancias que rodearon la comisión del hecho, a la magnitud del daño causado, si se tiene en consideración la entidad del bien jurídico protegido; y la pena que podría llegarse a imponer en el caso de resultar culpable en el contradictorio…” (Cursivas del Tribunal) Ahora bien, desde el día del decreto de la privación judicial hasta la presente, no han variado las condiciones de tal conjetura sobre la detención provisional impuesta que de igual forma comparte este Operador de Justicia y que es eminentemente discrecional a pesar del informe médico alegado por el Defensor, sobre el cual este Tribunal no emite opinión por ser un asunto que toca el fondo de la controversia que será debatida el día del Juicio Oral y Público; Sobre esta hipótesis fundada en indicios se ha pronunciado el máximo Tribunal en Sala Constitucional enunciado en Sentencia Nº 723 del 15 MAY2001 en el expediente Nº 01-0380, que se considera menester traer a colación en el caso de marras, a saber: “Al respecto, esta Sala…una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca penal privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita...y una presunción razonable de peligro de fuga (sic) Ahora bien, la norma (sic) le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo (sic) de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho (sic) se trata de una ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos…por lo que mal podría transgredir dicha apreciación derechos constitucionales...” (Cursivas y negrillas del Tribunal). En relación al peligro de fuga antes señalado y reinante en esta etapa del proceso, se considera necesario abordar la doctrina que sobre este principio adjetivo penal se conoce como el FORMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA, el primero o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez que en el caso de marras conoció en principio un Juez de Control que estimó la posibilidad de que el hoy Acusado sea responsable plenamente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o participe de ese hecho, lo cual, se encuentra subsumido en el artículo 250 del C.O.P.P. en sus ordinales 1°, 2° y 3° tomado como base de su detención; En cuanto al segundo supuesto para decretar la privación judicial preventiva de libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la posible fuga del imputado, que en el caso de autos, existe el peligro inminente de que ocurra lo que impediría la búsqueda de la verdad como fin del proceso que esta señalado en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal. Ante esta conjetura del Tribunal sobre la evasión del proceso por parte del Acusado de autos en caso de otorgársele una medida menos gravosa a la existente, debe reiterarse, como se asentó, que no han variado desde la fecha de la decisión de privación judicial preventiva de libertad hasta la presente sus motivos, que fueron ventilados ante un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control y no puede este Operador de Justicia entrar a valorarlos y si ello se permitiera se causaría una inseguridad jurídica a las partes quienes ya obtuvieron respuesta del Órgano Jurisdiccional y las razones esgrimidas por ese Juzgado no pueden ser revisados por esta Instancia ya que esto es función de un Tribunal de Alzada, siendo necesario transcribir igualmente lo señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2426 de fecha 27NOV01 en el expediente N° 10-0803 con ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta: “…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que... En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…” (Cursivas y Negrillas del Tribunal) Advierte este Tribunal, que mediante auto de fecha 07ABR03 cursante a los folios noventa y cuatro al ciento uno de la primera pieza (f.94-101.p.I) del expediente, negó al acusado el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al presumir su fuga, pedimento que se fundamentó en términos similares al que motiva la atención de este Juzgador, el cual, antes y ahora se considera improcedente para el otorgamiento de lo solicitado al estar invariables los supuestos que la motivaron. En este orden de ideas, considera quien decide, abordar la Sentencia N° 099 11-02-2000 con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, así se observa: “..en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalices del proceso..”(Cursivas del Tribunal) Tal excepción a la que hace referencia la sentencia señalada, la encontró el Tribunal de Control que decretó la privación judicial que mantienen como necesaria este Juzgador en el presente proceso incoado por el Estado Venezolano representado por el Ministerio Público al estar invariables los supuestos que la motivaron como se ha expresado, cuya finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal está hasta la presente garantizada con la reclusión del acusado en el establecimiento carcelario destinado a su custodia preventiva al estimarse que pueda fugarse y evadir la justicia, por lo que, el principio de pro libertatis encuentra su excepción en el presente asunto. Fundamenta la Defensa su petición de libertad en el artículo 49 de la Carta Magna que contiene ocho (8) numerales que consagran de igual forma derechos fundamentales que se observan asimismo en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal que si bien como norma de traslación del principio Constitucional antes aludido esta conformado por un texto que per se enmarca una serie de derechos de las partes y establece de igual forma la obediencia de los Administradores de Justicia a las normativas Constitucionales y Supra Constitucionales suscritas y ratificadas por esta República. En este sentido, advierte este Juzgador, que el Defensor no especifica cual o cuales de esa gama de principios le fue o le fueron conculcados a su defendido al decretarse y mantenerse la privación judicial preventiva de libertad y no le es permitido a esta Instancia inferir hechos violatorios de los artículos mencionados ya que esto constituye un acto de sustitución a las partes, lo cual, está prohibido a los Jueces a quienes si le es permitido sobre hechos específicos otorgar o subsumirlos en normas procesales o Constitucionales distintas a las mencionadas, principio que en materia Constitucional es conocido como iure novit curia y que puede perfectamente aplicarse en materia procesal penal, situación de incertidumbre que impide a este Juzgador determinar con exactitud mas allá de duda razonable cual es, aparte de la simple mención de los artículos antes aludidos el fundamento jurídico específico de su pretensión, es decir, cual de toda esa gama de derechos fundamentales le ha sido conculcado, violado o inobservado al decretarse y mantenerse la medida de privación judicial preventiva de libertad que permita a este Juzgador dar respuesta concisa al revisar la necesidad del mantenimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre su defendido. En atención al principio de pro libertatis o derecho de ser juzgado en libertad que se señala la Defensa como inobservado por quien decide, es menester en fundamento de la negativa en el otorgamiento de una medida menos gravosa a la privación preventiva impuesta, abordar los criterios doctrinales del Dr. Orlando Monagas Rodríguez “La constitución de la República concibe la libertad personal como un derecho permanente pero permite su privación mediante sentencia dictada en juicio previo…” , sobre el cual, se ha pronunciado el Máximo Tribunal de la excepción a este principio, que si bien, como afirma el solicitante, es una regla o deber ser, la misma no es absoluta y encuentra sus restricciones en la Constitución y en el Código Orgánico Procesal Penal como carácter excepcional –art. 8 y 243 C.O.P.P.-. Igual restricción se consagra en los pactos y acuerdos internacionales ratificados por la República, como se afirma en el artículo 7. 5° de La Convención Americana Sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que permite la custodia necesaria para la comparencia al juicio, así que, no se viola por esta Instancia el artículo 49 de la C.R.B.V. y el artículo 1 del C.O.P.P. antes señalado como lo afirma la defensa. Es menester señalar que a pesar de ser el derecho de ser juzgado en libertad una regla en los procesos acusatorios, no es menos cierto que ese mismo Instrumento Normativo faculta a los Jueces amparados en causas preexistentes en el ordenamiento jurídico interno –art. 250 y 251 C.O.P.P- a la aplicación de la excepción a este derecho invocado y privar preventivamente a un ciudadano para garantizar su comparecencia a los actos del proceso, como también lo consagra el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos en el artículo 9 Numeral 1, al establecer que “…Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. y 3. …tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general…”, por lo cual, no se violan o desconocen derechos fundamentales como lo afirma la Defensa al exigir el otorgamiento de una medida menos gravosa, pues, tal privación preventiva también está permitida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44.1° al establecer que toda persona “Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez..” en virtud de lo cual se permite privar preventivamente al acusado de autos con fundamento a los preceptos adjetivos supra mencionados y establecidos en los artículos 9, 243, 250 y 251 del C.O.P.P. En atención a la presunción de inocencia alegada como violentada o inobservada por este Juzgador al decretarse y mantenerse la privación judicial preventiva de libertad, aprecia quien decide, que la misma es un estado jurídico en el proceso que se le sigue al acusado de autos que no permite anticipar su sanción sin un juicio previo, que nada tiene que ver con la custodia necesaria que se le ha impuesto, la cual, per se, no desvirtúa dicha presunción señalada como violada y la misma no es vinculante para los operadores de Justicia al detectar privación no como sanción, sino, como la vigilancia hecha por Estado bajo ésta modalidad en medida extrema dado la presunción de fuga reinante, no habiéndosele en consecuencia violado como lo afirma la Defensa lo previsto en los artículos 49 C.R.B.V. y su traslación prevista en el artículo 1° C.O.P.P. relativo al Juicio Previo y Debido Proceso sobre el cual se esta en la etapa de selección de los escabinos a integrar el Tribunal Mixto y como bien lo afirma la defensa, su patrocinado aun no sobrepasa los dos (2) años privados de la libertad sin una sentencia condenatoria como limite establecido en el artículo 244 del C.O.P.P. relacionado con la proporcionalidad en la privación judicial preventiva de libertad como custodia necesaria a los fines de garantizar el proceso y la búsqueda de la verdad dado la presunción de fuga reinante. Como corolario de lo anterior, concluye este Tribunal Quinto de Juicio de Primera Instancia en lo Penal, que al estar invariables las condiciones que motivaron la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo procedente y ajustado a derecho es declarar improcedente la sustitución de ésta por otra menos gravosa. ASI SE DECLARA.- III DECISION Sobre la base de las consideraciones que anteceden, este Tribunal en función de Juicio N° 5 del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA al acusado PEDRO JOSÉ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, ampliamente identificado en autos, en consecuencia SE MANTIENE SU PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículos 264 en concordancia con el artículo 250, 251 y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.- Regístrese, Publíquese y Notifíquese a las partes, en Barquisimeto a los veintidós días del mes de octubre de dos mil tres (22/10/2003), siendo las 12:30 p.m. EL JUEZ TITULAR QUINTO DE JUICIO ABG. ORINOCO FAJARDO LEON. LA SECRETARIA ABG. MARIA VALENTINA ORTEGA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA ABG. MARIA VALENTINA ORTEGA. ASUNTO KP01-P-2002-001198.