En el día de hoy doce (12) de dos mil cuatro (2004), siendo la una (1:00 p.m) de la tarde, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de estatuto de la Función Pública, en el expediente Nro.8299, por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, en contra de MINISTERIO DE EDUCACION; se deja constancia de que compareció el ciudadano CARLOS ROJAS PEREZ., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.490, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente PAOLA FRANCISCA CECILIA BETTINI MILITRI, asimismo se deja constancia de que no compareció representación alguna de la parte recurrida.
Al haber comparecido sólo la parte querellante, PAOLA FRANCISCA CECILIA BETTINI MILITRI, venezolana, mayor de edad, educadora provista de la cedula de identidad numero 4.070.774 y domiciliada procesalmente en la calle IGNACIO ORTIZ con San Rafael Urb. La Estancia Cabudare Estado Lara y no habiendo comparecido a pesar de estar legalmente citado la Procuraduría General de la República citación esta que consta al folio 77 del expediente firmado por la gerencia general de litigio, el 5-12-2003, y habiendo transcurrido los lapsos otorgados tanto de quince (15) días para que se diera por notificada, los dos (2) días de termino de ida y vuelta y habiendo transcurrido los quince días (15) de despacho para que se efectuara la contestación de la demanda sin que se procediera a hacerlo este Tribunal declara que de conformidad con la ley del Estatuto de la Función Publica, se entienda contradicha la demanda, por cuanto ello es un privilegio procesal de la Republica, este Juzgador aplica en forma extensiva o analógica el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Sobre el punto de los privilegios procesales bueno es recordar que es de principio que los mismos son de aplicación restrictiva, es decir que solo se otorgaran a aquellos que la ley establezca no pudiendo ser objeto de aplicación extensiva o analógica, en virtud de que todo aquello que es odioso por cercenar la propia libertad de la contraparte debe ser interpretado en forma restrictiva, a punto de esta materia la doctrinante y ex magistrada HILDERGARD RONDON DE SANSO, en su ensayo sobre el régimen contencioso administrativo municipal y, a pesar de estar circunscrito ha, dicho ámbito trata el concepto de privilegios, que lo refiere al aspecto exclusivamente fiscal y, las prerrogativas, que son de orden procesal, pautando que es propio legislador quien distingue entre privilegios y prerrogativas, como expresamente se observa en el articulo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en el sentido, de que las prerrogativas corresponden al derecho formal o adjetivo, mientras que la noción de privilegio, mas genérica comprende todas las ventajas que se otorgan, a lo que la autora denomino para la época, Fisco Nacional y, en el mismo trabajo alude a que la interpretación de la prerrogativas procesales, son exclusivamente las conferidas en Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, agregando nosotros, que hoy en día también son las conferidas en la Ley Orgánica de la Administración Publica Nacional y, que debe ser de interpretación restrictiva, por ser una excepción en nuestra opinión, una violación al principio de igualdad entre las partes, ello así ha así, diuturna la tesis de este tribunal que a continuación se copia: “Ahora bien, al no comparecer en forma oportuna la parte recurrida, este Juzgador aplica en forma extensiva o analógica el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Sobre la analogía en el presente caso, se debe aclarar lo siguiente:
En efecto, entendemos con Bobbio, que el razonamiento por analogía es “aquella operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y para una materia similar”. Agregando que para que los términos puedan considerarse similares o iguales, es necesario que tengan una o más propiedades en común. Se tiene entones a la analogía, como uno de los métodos que permiten al juez salir del estancamiento provocado por las lagunas o imprevisiones normativas, reales o aparentes, generadas por el ordenamiento, pudiendo decir el derecho y, tiene como presupuestos tanto la imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como la prohibición de absolver la instancia. Erigiéndose en un instrumento de gran importancia, utilizado por los operadores jurídicos para la ampliación interna de un sistema legislativo. La analogía representa en realidad un doble papel en los sistemas de integración jurídica; como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía de la ley), basándose para ello en un precepto particular. Es un procedimiento para explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no previsto (analogía juris o analogía del derecho) y, se basa en una pluralidad de disposiciones particulares, por medio de un procedimiento inductivo en el cual se desarrollan principios generales y se aplican a los casos que no caen bajo ninguna de las prescripciones legales. El razonamiento lógico por analogía, es aquél por el cual, dado dos términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado del primero, pasando al segundo -no previsto o necesitado de ampliación- la individualidad del primero. Ahora bien, cuando el art. 4 del Código Civil se refiere a las materias análogas, no hace referencia a un cierto método interpretativo que excluya a los otros métodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de acuerdo a uno u otro método interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivo-inductivo. Aplicada al derecho, la analogía lógica tiene la misión de ayudar a formar la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes. Sobre la base de lo antes expuesto, podemos decir que la estructura de la analogía presupone la unidad y coherencia del orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la reconstrucción del sistema, utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a través de los casos similares o materias análogas (analogía legis). Pero también remontándose a los principios generales del derecho (analogía iuris). Representa esta forma la solución al problema de las lagunas o imprevisiones normativas y, provee a la integración del orden jurídico. Los autores, están de acuerdo en que sus requisitos de aplicación son: Primero: Que el caso no haya sido previsto por el legislador, es decir que se configure la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre (praeter o secundum legem). En consecuencia, encuentra aplicación, cuando no hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir o bien la norma existente debe ser completada, por su insuficiencia. Una segunda condición de procedencia de esta técnica interpretativa, viene dada cuando exista igualdad jurídica entre el supuesto no regulado y el que está previsto legislativamente. Y, en tercer lugar, es necesario acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan participados entre la especie regulada y la no regulada. Esta condición de igualdad, es esencial. Siendo, por ende, el elemento más difícil de desentrañar por parte del intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una relación de semejanza.
La analogía es una de las posibilidades de llenar las lagunas o imprevisiones normativas. Se recurre a una norma o materia análoga para salir del vacío y resolver el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa insuficiencia. Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por nuestro Código Civil como soluciones al problema de las imprevisiones normativas, en forma sucesiva no optativa, así el artículo mencionado, en su único aparte establece: “…Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”; cuando la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a jugar los principios generales del derecho.
En el derecho civil el principio de la extensión interpretativa se admite plenamente en todas sus formas. En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el caso de la ley de individualización incompleta, como en el de la ley faltante, procede el razonamiento por analogía.
Según se desprende de lo dicho, todo razonamiento por analogía, tiene un aspecto lógico: La analogía jurídica surge de la estimación de su justicia intrínseca, partiendo del supuesto de que si dos casos son substancialmente iguales y, uno de ellos está regulado en forma dada por el derecho, es de elemental justicia que se regule de igual modo el otro.
Sobre la base anterior, este Juzgador considera que al no estar previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ausencia de una de las partes y, vista la analogía existente entre la materia laboral y la funcionarial, por el “hecho social trabajo”, no obstante la pertenencia a regímenes jurisdiccionales diferentes, debe completarse la norma pautada por el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los supuestos de incomparecencia de las partes con los artículos 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Otra problemática que plantea el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo es el hecho de mencionar admisión y luego confesión debiendo el interprete establecer cual fue la verdadera intención del legislador y al efecto este juzgador observa que la admisión no requiere de pruebas como sucede en materia procesal civil cuando se interpone las cuestiones previa de los ordinales 7,8,9,10 y 11 del articulo 346 del dicho ordenamiento que la parte contrario tiene la carga de negar la existencia de tales cuestiones previa y de no hacerlo por mandato del artículo 351 eiusdem se establece que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones previas no contradicha expresamente es decir, que la ley le otorgó a la parte actora la carga de contradecir y el no hacerlo, genera admisión de los hechos, mientras que la confesión ficta tal y como esta prevista por el artículo 362 ibidem, exige que nada se pruebe que favorezco al confeso aparte que la petición del actor no sea contraria a derecho, es decir, que entre admisión y confesión, existen diferencias notables, siendo que la admisión es un instituto procesal propio de los juicios por audiencia, en el cual se exige la comparecencia personal de las partes, aun cuando eventualmente y por norma legal expresa, ha sido establecido en juicio como el ordinario civil para cierto tipo de cuestiones previas mientras que la confesión tanto la doctrina, como la jurisprudencia y el texto legal expreso establecen, que es una institución que lo único que hace es desplazar la carga probatoria desde el actor hacia el demandado, pero como en el artículo en comento, debe dictarse la sentencia en el mismo acto, resulta evidente que se este en presencia del instituto de admisión y no de la confesión porque de lo contrario la causa quedaría abierta a pruebas para que el confeso, tenga la oportunidad procesal de probar lo que le favorezca y, en aplicación de tales conceptos, este Tribunal aplica lo previsto en el artículo 131 de dicha Ley que a la letra dice: “...Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y, el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (05) días hábiles a partir de la publicación del fallo.”

Visto lo anterior conviene reforzar dichos criterios con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia numero 263 de fecha 25-03-2004, bajo ponencia del magistrado MORA RAMIREZ, caso, SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES CABALLERICEROS, APRENDICES, CAPATACES, SERENOS DE CUADRA, SIMILARES Y CONEXOS DE VENEZUELA, contra, el INSTITUTO NACIONAL DE HIPODROMOS, en la cual se puede leer lo siguiente:
“…Al decidir, se advierte:
La comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para el caso que nos compete, la realización de la justicia social.
Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesional del derecho en comparecer a los actos fundamentales del proceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes, indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se trata de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de éstas últimas, si son de derecho privado o público; es absoluta y calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una negligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el cual informa:
“A los efectos del artículo anterior, se entiende que hay negligencia manifiesta cuando el abogado, sin Justa causa, no concurre a la contestación de la demanda, no promueve pruebas cuando se le han suministrado oportunamente los datos y elementos necesarios o si por su culpa queda desierto algún acto, se dicta y ejecuta alguna providencia que cause gravamen irreparable a su representado o no hace valer las defensas legales que el Juez no puede suplir de oficio.
De otra parte, y en ejercicio de la representación de la República en juicio, “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados (...) no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas (...) sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.” (Artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República) (Subrayado de la Sala).
Igualmente, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 141 señala:
“La Administración Pública (...) se fundamenta en los principios de (...) responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.”
De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afectados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, intereses o bienes a consecuencia de su actuación.
Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así se establece.
Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos, intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados por la negligencia del profesional del derecho que en un momento dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del asunto in comento, uno de los privilegios de la República que debe honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la denuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos.
El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional estipula:
“Cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del Fisco.”
Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica:
“Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)”
De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa:
“En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.
En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los funcionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restricción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún interés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.
De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incomparecencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha debido observar los privilegios o prerrogativas de la República y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar, como lo es la presunción de admisión de los hechos.
En el presente asunto, una vez operada la incomparecencia del demandado, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debió remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente.
En definitiva, con su proceder, el Sentenciador de la recurrida infringió el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, declarándose por tanto con lugar la actual denuncia. Así se decide….” (Negrillas propias).

Con las diferencias propias de cada sistema legal, (Ley del Estatuto de la Función Publica y Ley Orgánica Procesal del Trabajo) el anterior criterio es aplicable al caso de autos, pero sin remisión al juez de juicio, dado que en materia funcionarial, primero debe contestarse luego se realiza la audiencia preliminar, en la cual las parte solicitan o no, la apertura a pruebas y, por ultimo, la audiencia definitiva, la cual es diferente a la laboral, por cuanto es solamente una presentación de informes verbales de lo transcurrido durante el proceso y, que en la practica, se ha demostrado que los abogados se limitan a esperar el dispositivo del fallo y, dado que en el presente juicio no hubo contestación, no operó, como en el reseñado por la Sala, una admisión automática de los hechos, sino que este tribunal declara que entiende contradicha la demanda, pero tal contradicción no puede tener la implicación que este juzgador supla alegatos, no esgrimidos por la Republica, sino que simplemente, se entienden contradichos los hechos y, el derecho deducido en la querella, pero el privilegio, no puede ir mas allá y como bien lo reseña la Sala, la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar, forma parte de la filosofía del sistema, máxime en los procesos funcionariales donde la apertura a pruebas, solo puede solicitarse en la audiencia preliminar y, dado que este tribunal ha aplicado en forma pacifica el principio de carga dinámica de la prueba, que establece en síntesis que debe probar aquel litigante que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, tanto técnica como económicamente, prescindiendo de su posición dentro de la litis, no de lo dicho o alegado por él, que como bien lo tiene establecido este tribunal, es aplicable en nuestro derecho, mediante una interpretación teleología de los artículos 1.354 del Código Civil y articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, para que no se haga cierta la aseveración del hoy magistrado, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando estatuyó, que en materia probatoria y, específicamente de carga de la prueba, el Código de Procedimiento Civil nació viejo, lo que impone al interprete, su adecuación a las tesis modernas del derecho probatorio, dando aquí por reproducido lo establecido en diversas sentencias de este tribunal sobre el tema en especial, en el expediente 5468 en el cual se estableció lo siguiente:
“En materia de pruebas, este juzgador ha venido aplicando la Teoría Dinámica de la misma, sobre la base de lo establecido por la Sala Social en esta materia, así este Tribunal tiene decidido que la carga de la prueba es un capítulo dentro de la teoría general de la prueba y una especie en relación a las cargas procesales en general, por ello para comenzar se hace necesario aclarar esos conceptos previos.
El proceso, como serie concatenada de actos procesales, cumplidos por los sujetos que en él intervienen, entendiendo a estos como juez y partes, les impone durante su desarrollo una serie de conductas, que les conviene cumplir, y cuya inobservancia acarrea respecto del sujeto que la omite, consecuencias adversas, poniéndolo en situación desventajosa frente a su contraparte, que se traduce en pérdida de oportunidades para su defensa y puede llegar a determinar su derrota en el proceso.
Y si bien esta actividad procesal impuesta a las partes vive y se manifiesta con más fuerza en los procesos dispositivos (como el civil), no pierde importancia en aquellos inquisitivos, toda vez que el juez no podrá suplir -a pesar de sus mayores facultades- la negligencia o la desidia en la que pueden caer actor y demandado si dejan de acercar, oportunamente, la prueba de los hechos que afirman como sustento de sus pretensiones o excepciones; o si no impugnan -en su momento- las providencias que los perjudique.
De esto se deduce que las partes están facultadas por la ley del proceso para ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites de tiempo y lugar que la ley señale, para obtener éxito y evitar perjuicios como resultado del proceso. No obstante, la parte no está obligada a ejercitar estos actos de los que venimos hablando, pero sólo haciéndolo se evita ese resultado adverso, y se coloca en una posición ventajosa frente a su contraparte. Es decir, la parte elige, ejecuta el acto y obtiene el resultado útil que del mismo resulta, o no lo cumple aceptando el riesgo de un perjuicio por dicha conducta omisiva.
En definitiva, abstrayéndonos de los conceptos fundamentales de las distintas posturas que hay al respecto, se puede intentar dar un concepto un tanto más específico, y decir que la carga procesal es un poder, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto conforme a la norma que la consagra, de ejecutar libremente el acto objeto de ella, para su propio beneficio. Vemos que el sujeto se encuentra en absoluta libertad para cumplir o no el acto que la norma contiene, no obstante que su inobservancia puede acarrearle consecuencias desfavorables; y ninguna persona –ni el juez- puede exigirle su cumplimiento, de lo que se desprende que la omisión de esa carga es perfectamente lícito, por estar autorizada en la ley.
Esta conducta que pretende la carga procesal es siempre activa, porque se refiere a la ejecución de actos y no a la prohibición de ejecutarlos. Además son reglas objetivas consagradas en la ley.
La carga se distingue de los deberes; que se cumplen en interés del Estado y, de las obligaciones que se ejecutan en favor de un acreedor. Se trata de un poder que interesa principalmente a quien le esta reconocido. Es un poder y no un deber o una obligación, por ello, por lo general, la norma que consagra la carga es permisiva, aunque a veces este redactada como una orden; por ejemplo el auto para que la parte comparezca a reconocer como auténtico un documento.
Dentro de las cargas procesales está, entonces, entre otras, la carga de la prueba y hablar de ella impone la necesidad de responder aunque mas no sea en forma sucinta a las preguntas clásicas de la teoría general de la prueba.
Establecer ¿Qué es la prueba? es el punto de partida de la teoría y su respuesta es que la prueba es verificación y no averiguación, esta última actividad corresponde a las partes y no al juzgador, quien puede clarificar o aclarar algún aspecto de lo que ya esta discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurarle las partes.
No es raro y hasta es corriente que se diga que se prueban hechos, pero en realidad los hechos no se prueban, los hechos existen; lo que se prueba son afirmaciones. Las partes formulan afirmaciones, no vienen a traerle sus dudas al juez sino su seguridad sobre lo que saben, para que el juez verifique la realidad de las afirmaciones formuladas.
Y la respuesta a la pregunta ¿Cómo se prueba?, viene dada por el hecho que se prueba a través de fuentes de prueba que las partes llevan al proceso por determinados medios. Las fuentes son los elementos que existen antes del proceso y con independencia de él, y corresponden a las partes litigantes, en tanto, que los medios de prueba le corresponden al juez y los podemos definir como las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso. Son fuentes de prueba los testigos y medio de prueba de esa fuente sus declaraciones.
Se prueba para el proceso, una prueba no es de una parte ni para una parte, ni tampoco para el juzgador. La prueba se adquiere para el proceso.
La pregunta, sobre quien prueba, se contesta usando dos palabras bien específicas cargas y facultades. Entonces la respuesta es que la carga de probar es para las partes, porque no es función del juez buscar fuentes de prueba, ello le incumbe a las partes. Pero, el juez, siempre tiene facultades y ellas se refieren a los medios de prueba. La primera respuesta a esta pregunta es entonces que ha de probar la parte y no el juez, pero enseguida advertimos que la cuestión no termina ahí puesto que hay que determinar cuál de las partes es la que ha de probar.
Nos es indispensable centrar nuestra atención ahora en una de las cargas de mayor trascendencia dentro del proceso, que es la de la prueba, porque la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez, desde que en la sentencia no puede referirse a otros hechos que a los alegados por aquellas, que también deben probar cuando no fueren reconocidos o no se trate de hechos notorios.
Por eso decimos que la prueba es nada más que una condición para la admisión de las pretensiones hechas valer por los litigantes, pero no constituye una obligación; ellas pueden no solo omitirlas sino renunciar a la que tuviesen ofrecida. Hay que tener también en cuenta que es principio reconocido que nadie puede ser compelido a suministrar prueba en su contra, para beneficiar al adversario, salvo excepciones como la obligación de absolver posiciones, la de presentar documentos que hagan al derecho de la otra parte, o la de exhibir los libros de comercio.
Entonces la respuesta a la pregunta sobre cual de las partes ha de probar es, en principio y como regla, que ha de probar quien afirma un hecho ya sea en la demanda, en la contestación de la misma o al formular excepciones, de manera que la carga de la prueba no se identifica con la calidad de demandado o de actor de la parte, sino con las afirmaciones que ellos hacen. Ello no equivale a decir que aquel que niega no debe probar, porque si bien la prueba de un hecho que no ocurrió puede llegar a ser diabólica, la negativa de un hecho encierra siempre una afirmación; la de que ese hecho no ocurrió, y si bien no va a ser objeto de prueba lo no acontecido, porque es materialmente imposible, la prueba va a versar sobre la existencia de un hecho que demuestre que el afirmado no ocurrió, es decir, se trataría de una prueba indirecta o de la prueba afirmativa contraria, si la negativa no es absoluta.
En el proceso, ante los hechos afirmados por el actor, en su demanda el accionado, puede asumir distintas posturas:
a) Los admite expresamente como verdaderos, lo cual ya de por sí determina su exclusión como objeto de prueba.
b) Los ignora totalmente, dejándolos sin respuesta al no comparecer a contestar la demanda, en cuyo caso su silencio "debe" ser considerado por el juzgador como una presunción de la verdad de los hechos expuestos al demandar, salvo prueba en contrario.
c) Los contesta guardando silencio o pronunciándose en forma evasiva o ambigua en lugar de hacerlo reconociéndolos o negándolos en forma categórica.
d) Los contesta, negándolos particularizadamente, en forma expresa y categórica.

En el primer supuesto (a), la admisión expresa por parte del demandado de los hechos aducidos por el actor al accionar, al no existir "hechos controvertidos", la cuestión se torna de puro derecho y pasan los autos a sentencia.
En el segundo supuesto (b), la falta de contestación de la demanda sólo crea una presunción de veracidad de los hechos afirmados por el actor, salvo prueba en contrario que debe aportar el demandado.
En el tercer supuesto (c), el silencio o la respuesta evasiva o ambigua no es admisible, ya que la ley no permite, por parte del accionado, conductas irresolutas en su contestación de demanda.
En el cuarto supuesto (d), en el que el demandado contesta la acción negando los hechos afirmados por el actor al demandar en forma particularizada, expresa y categórica, las respuestas negativas pueden adoptar dos modalidades: 1) respuesta negativa simple, donde el demandado se limita a negar en forma expresa que el hecho en que el actor sustenta su demanda sea cierto. En tales circunstancias, queda a cargo del accionante acreditar los hechos controvertidos en que funda su demanda. 2) Respuesta negativa calificada: Aquí el demandado no se limita a negar el hecho afirmado por el actor, sino que da una nueva versión sobre el mismo hecho.
"El hecho no ocurrió como dice el actor, sino de esta otra manera", lo que trae como consecuencia que asuma la carga de probar su respectiva afirmación.
Otras teorías clasifican a los hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos de un derecho a los fines de la distribución de la carga de la prueba e imponen, en principio al actor la prueba del hecho constitutivo de su derecho, en tanto que le correspondería al demandado acreditar el hecho impeditivo, modificativo y extintivo, pero esta regla no es absoluta porque a veces un hecho impeditivo, modificativo o extintivo puede ser el fundamento de una demanda o a la inversa.
Una adecuada distribución de la carga de la prueba, entonces, implica que cada una de las partes debe probar los presupuestos de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sean esos presupuestos constitutivos, extintivos o modificativos. Y por ello no debe olvidarse que la demanda y la contestación, tienen la misma naturaleza jurídica, como bien afirma Rocco, en el, sentido de que la demanda consiste en la solicitud hecha al órgano jurisdiccional para que declare la certeza de una determinada pretensión y la contestación, consiste en lo inverso, es decir en una pretensión declarativa negativa de certeza, que se solicita al mismo órgano jurisdiccional.
Devis Echandía señala dos aspectos de la carga de la prueba, como regla del juicio y como regla para las partes. El primer aspecto, excede el punto aquí tratado porque esta relacionado con la valoración de la prueba, se refiere al supuesto en el que no hay prueba suficiente por lo que él hace valer esa consecuencia adversa que el ordenamiento jurídico prevé para quien no probó y evita la posibilidad de no pronunciarse por no estar la cuestión suficientemente acreditada. El segundo aspecto se refiere a la carga de la prueba como regla de distribución de la misma que le indica a las partes a quien le conviene que un hecho se pruebe.
DESPLAZAMIENTO EN LA CARGA PROBATORIA
La inversión de la carga de la prueba es una excepción a la regla de que quien afirma prueba, y por tratarse de una excepción es siempre legal, se ha considerado siempre que su interpretación es restrictiva.
No obstante la interpretación teleológica es posible, visto sobretodo, el planteamiento Constitucional de constituirnos en un Estado social, de derecho y de justicia, cual se estableció supra.
Ello así, a pesar de que nuestra ley adjetiva, no recepta la inversión de la carga probatoria, sin embargo, por estar el empleador en mejores condiciones técnicas y económicas debe probar afirmaciones que el no realizo, rompiendo con la clásica regla de Derecho Procesal que dice " Prueba quien afirma."
La inversión opera, cuando: el trabajador—público o privado— reclame el cumplimiento de obligaciones impuestas por ley o las convenciones de trabajo o laudo con fuerza de tales.
Es esta la hipótesis más común, mas generalizada. Se pide por ejemplo el pago de salarios, vacaciones, prestaciones sociales o complemento de estas y en tanto el empleador haya conformado la premisa de hecho, esto es, que haya aceptado que el trabajador, su empleado, laboró durante los días, quincenas, meses, etcétera, cuyo pago se reclama, deberá aportar la prueba idónea del cumplimiento de esas obligaciones. Esta postura es la aceptada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que este tribunal comparte plenamente.
Y ello porque la inversión de la prueba, se da en tanto y en cuanto las hipótesis previstas ocurren normalmente en la vida del trabajo. Las disposiciones que obligan a la empresa a documentar hechos en libros o planillas, se refieren a hechos normales de acaecer cotidiano. En efecto, las horas extras son el producto de un trabajo extraordinario, ese tipo de acontecimiento debe, obligatoriamente, reflejarse en las planillas y libros, que al efecto deben ser utilizadas para remitir información a las Inspectorías del Trabajo, máxime en la empresa pública, donde es necesario, además, para justificar los pagos por ese concepto. No obstante, debe recordarse que en esta materia de Horas Extras, se debe llevar un libro destinado a tal fin, que es de uso obligatorio, tanto para el empleo público como privado y en consecuencia la prueba en forma detallada corresponderá a aquella persona obligada a llevar tales registros o libros.
Es de resaltar que la inversión opera aún cuando se trate de documentación que no es de obligatoria cumplimiento para el empleador.
Aquí la doctrina es pacífica en cuanto considera, que se está refiriendo a los supuestos en que se cuestiona el monto de las retribuciones y/o prestaciones y, se extiende a las obligaciones fijadas por la ley o convención colectiva de trabajo, y a las pactadas por las partes, pero dejando bien en claro que, si se alega un haber convenido superior al establecido por la ley o convención colectiva, deberá el trabajador aportar la prueba de sus afirmaciones controvertidas.
Diferencia de carga de la prueba y presunción:
La presunción implica un razonamiento que parte de un hecho determinado, y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar o inferir.
Las presunciones pueden ser legales u hominis. En las presunciones legales es el legislador quien sustituye al juez, efectuando un razonamiento, determinando que verificado tal hecho se tiene por probadas ciertas afirmaciones. A su vez las presunciones legales pueden ser, relativas o absolutas, según se admita o no, prueba en contrario. En cambio, las presunciones hominis, aparecen como establecidas directamente por el juez, libradas a su criterio, de acuerdo con los principios de la sana crítica y concordadas con los demás elementos de convicción que surjan de autos, de allí que los doctrinantes opinen que "Las presunciones judiciales hacen prueba solamente cuando por su gravedad, número y conexión con el hecho que trate de averiguarse, sean capaces de producir el convencimiento sobre su existencia."
Si se trata de establecer la diferencia entre presunciones e inversión de la carga de la prueba, podemos decir que en las primeras hay un aligeramiento de la tarea probatoria a favor de quien esta establecida esa presunción y por ello la otra parte debe destruir esa presunción de veracidad del hecho afirmado, probando lo contrario.
Debemos tener en cuenta que la inversión de la carga de la prueba opera por imperio de la ley y sin necesidad de una presunción previa, y por ello para que funcione basta con que el trabajador aporte una clara afirmación de las circunstancias de su pretensión y el demandado no haga alegato ni prueba contraria de los mismos.
La distribución de la carga de la prueba, es un problema estrechamente vinculado con las características del proceso de que se trate y con el derecho de fondo que se realiza en ese proceso.
Sabemos que el proceso laboral y por ende el funcionarial, donde se reclaman conceptos laborales, es un proceso de oficio, donde las partes no necesitan instar los actos procesales para que estos se cumplan y ello como consecuencia de las características del derecho de fondo que se ha de realizar en ese proceso, en el que esta interesado el orden público. Además se trata de un derecho que tiene su fundamento en la discriminación inversa que se hace a favor del trabajador y/o funcionario, para superar las desigualdades de las relaciones del trabajo, desigualdades que se corrigen no solo en el derecho de fondo, sino también a en el derecho procesal laboral y/o funcionarial.
En el proceso civil, donde prima la igualdad entre las partes, parece ser lo justo y equitativo, que corresponda probar a quien afirma. Pero en el proceso laboral corresponderán mayores cargas a quien dispone de mayores posibilidades en orden a la posesión de los medios idóneos de pruebas y a ello se refiere la inversión de la carga de la prueba aquí tratada.
Dentro de las nuevas corrientes del derecho procesal, la teoría de la carga dinámica de la prueba establece que debe probar quien esta en mejores condiciones de hacerlo, pero esta teoría no determina que esa distribución de la carga de la prueba, de acuerdo a quien se encuentra en mejores condiciones de suministrarla, sino que es el propio juzgador quien la va a distribuir en el proceso. Se trata de una teoría que se inicia en el campo del derecho procesal civil y que en materia procesal laboral ha sido receptada, pero que no podemos aplicar indiscriminadamente a otros supuestos que no sean los de los débiles jurídicos, porque como opina la doctrina, la inversión debería ser siempre legal no excluyendo la interpretación teleológica.
Las cargas procesales son una manifestación mas de la libertad de la que gozan los justiciables en el litigio, la que en combinación con la diligencia que observen a lo largo del proceso, coadyuvan a obtener los resultados al que cada sujeto aspira en la culminación del mismo.
Las hipótesis de inversión de carga de la prueba y su realización durante el proceso surgen no sólo de la ley, y su interpretación, no debe ser considerada peligrosa, toda vez que se trata de una interpretación teleológica que no puede provocar la desnaturalización del instituto”.

Sobre la base anterior este juzgador, pasa a sentenciar el fondo de la querella, y ordena que por diferencia de prestaciones sociales, a la recurrente, le corresponden las siguientes cantidades y conceptos: por indemnización de antigüedad, intereses acumulados mas intereses adicionales después del 18-06-1997 hasta la fecha del egreso, un saldo de VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON UN CENTIMOS (BS.27.200.747,01), para el nuevo régimen de las prestaciones sociales de conformidad con el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y articulo 97 de su Reglamento más intereses, todo ello hasta el 31-12-2000, pero incluyendo intereses adicionales solo por este nuevo régimen hasta la fecha del pago que fue junio de 2002 le corresponde a la recurrente la suma de NUEVE MILLONES TRECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs.9.363.184,16), para un neto a pagar de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON DIESEIS CENTIMOS (Bs.36.563.930,16) cantidad esta que deberá pagar la Republica por intermedio del MINISTERIO DE EDUCACION SUPERIOR a la recurrente PAOLA FRANCISCA CECILIA BETTINI MILITRI, por diferencia de prestaciones sociales en la relación laboral que comenzó el 16 de mayo de 1974 hasta la fecha en que le fueron canceladas sus prestaciones que lo fue el 17 junio de 2002 según se evidencia de fotocopia del cheque emitido por el Ministerio de Finanzas y que riela al folio 27 del expediente, del cual se deduce que es un pago por prestaciones sociales, es decir esta indubitado que la recurrente presto sus servicios al Ministerio de Educación, cual se evidencia de la relación de cargos y tiempo de servicios, que riela al folio 20 y 21 del expediente, emitido por el Ministerio de Educación Cultura y Deportes, oficina de personal aunado al anexo 8, de fecha 28-12-1999, mediante el cual se le otorgo a la recurrente, el beneficio de jubilación, en cuanto al petitorio segundo este tribunal declara que la indexación no puede ser decretada en este momento, por cuanto ella corresponde declararla una vez que quede firme la sentencia y de no producirse la ejecución voluntaria e igual sucede con lo intereses de mora en consecuencia por esta razón la acción debe ser declara PARCIALMENTE CON LUGAR en los términos arribas expuestos ordenándole a la Republica por intermedio del Ministerio de Educación Superior pague a la recurrente PAOLA FRANCISCA CECILIA BETTINI MILITRI, arriba identificada la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SENSENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON DIESISEIS CENTIMOS (Bs.36.563.930,16), y así se decide administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley.
Por cuanto el presente fallo afecta los intereses patrimoniales de la Republica debe notificarse del mismo a la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA en los lapsos legales establecidos y vencido que sea el lapso para la notificación y notificada la Republica, con el termino de distancia correspondiente, comenzara a correr el lapso para apelar y de no hacerlo, tendrá consulta obligatoria, de conformidad con la precitada Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica en concordancia con la Ley Orgánica de la Hacienda Publica Nacional.
Déjese copia de la presente acta- sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Termino se leyó y conformes firman. L.S. Juez (fdo) Dr. Horacio González Hernández. La Secretaria Temporal (fdo) abogada Sarah Franco Castellanos. La suscrita Secretaria Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y la expide por mandato judicial en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de Abril del dos mil Cuatro. Años 194° y 144°.
La Secretaria Temporal,

Abog. Sara Franco Castellanos




























El Juez,
Dr. Horacio J. González Hernández.


La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos

Partes Intervinientes en el acto.





CARLOS ROJAS PEREZ
(Abog. De la parte recurrente)