REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL MERCANTIL Y MENORES DEL ESTADO LARA. AÑOS: 193° Y 144° DEMANDANTE: AMERIS LOREN AMAYA SEQUEIRA, de nacionalidad Uruguaya, mayor de edad. De estado civil divorciado, de este domicilio, portador de la cédula de identidad N° E-81.121.231. DEMANDADO: CARMEN ARACELIS COLMENAREZ GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.381.149. MOTIVO: PARTICION. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Suben las presentes actuaciones a esta Alzada para conocer de la apelación interpuesta en fecha 06-11-2003, por el ciudadano Ameris Loren Amaya Sequeiro, asistido por el abogado Albert Martín Prieto Arias, contra el auto de fecha 03 de Noviembre del 2003, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil Mercantil y Tránsito del Estado Lara. Oída dicha apelación en fecha 17-11-2003, ordenaron remitir las actuaciones al Tribunal Superior. Recibidas en la U.R.D.D. las actuaciones, le correspondió para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió , se le dio entrada y se fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, para que las partes presenten sus informes. En fecha 19/12/2003 se agregaron a los autos el escrito de informes presentado por la parte actora, se dejo constancia que la parte demandada no presentó escrito de informes. En fecha 15/01/2004 se dejo constancia que la parte demandada no presento escrito de observaciones a los informes consignados por la parte actora. MOTIVA De la los límites competenciales de este Juzgador de Alzada. Aparece de los autos que con fecha 25/09/2003, la parte actora en el presente proceso interpuso diligencia en la cual, en cuenta del auto del Tribunal de la causa de fecha 03/09/03, en el cual se había denegado la solicitud de cautela requerida en el texto libelar, y en consideración a que existen hechos nuevos, _conforme afirma_, que constituyen abierto y manifiesto riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo, es por lo que acude a solicitar el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la acción; señalando que los elementos que constituyen la configuración de los requisitos de procedibilidad de la cautela solicitada derivan del hecho de haber fracasado la demandada en su esfuerzos por ante el Consejo de Protección, según expediente notificación N° 289-97, de fecha 23/08/03, quien acudió por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, formulando otra denuncia en su contra, por supuestos maltratos contra su persona, evidenciándose que tales hechos nunca pudieron haberse suscitado, por cuanto la demandada aceptó haberse retirado del hogar en fecha 27/05/03, siendo posteriormente remitido a la Jefatura de la Medicatura Forense del Estado Lara, según Oficio 9700-008, siendo obligado a acudir por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolesecente del Estado Lara, denunciando tales hechos y solicitando un régimen de visitas. Señala que tales hechos constituyen graves riesgos de que quede ilusoria la ejecución del fallo que recaiga en la definitiva. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, acompañó como medio de prueba de la presunción grave de su derecho, constituidas por copias de las citaciones que le han sido dirigidas y del escrito dirigido al Tribunal de Protección; y como acreditación del riesgo manifiesto, alegó el hecho de encontrarse el inmueble solamente a nombre de la demandada, y además la existencia de un poder que le otorgara a la demandada. Que a pesar de estar suficientemente acreditados tales requisitos de procedibilidad, el tribunal de la causa negó la medida solicitada, sin haber realizado ni expuesto ningún tipo de razonamiento que motivaran su decisión, y sin explanar los motivos de hecho y de derecho de la misma. Que existe un fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, razón por la cual solicita sea acordada la medida solicitada, por esta Alzada. En cuenta de tal solicitud el Tribunal de la causa dictó auto de fecha 03/11/2003 (cuya fecha fue corregida por auto de fecha 06/11/2003), el cual es del siguiente tenor: “Vista la diligencia suscrita por el ciudadano MAERIS LOREN AMAYA SEGUEIRA, asistido por el abogado ALBERT MARTIN PRIETO ARIAS, la cual riela al folio N° 33, este Tribunal de conformidad acuerda: ratificar el auto que corre inserto al folio 26 y Oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas solicitando informe a este Juzgado sobre la dirección de la demandada ciudadana CARMEN ARELIS COLMENAREZ GONZALEZ, la cual está inserta en el expediente-notificación N° 289-97, de fecha 23-08-03 y cursa por ante esa Institución. Líbrese oficio.” De esta forma el auto anterior ratifica el auto de fecha 03/09/2003, que aparece incurso en las presentes actuaciones, al folio (37), y en el cual el Tribunal señaló textualmente: “En cuanto a la medida solicitada se niega la misma por no encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”. Conforme a lo expuesto y al tratarse la decisión objetada de una decisión interlocutoria, resulta claro que la competencia de este Juzgador de Alzada sólo puede estar circunscrita a determinar el ajuste o no a derecho de la decisión de fecha 03/11/2003 que ratificó una decisión anterior, la cual a su vez fue denegatoria de la cautelar requerida por el actor, de manera de determinar si en efecto los requisitos de procedibilidad argüidos por el actor aparecen o no configurados y con ello es procedente el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida, a surtir sus efectos sobre el inmueble objeto de la acción intentada, no pudiendo hacer este Juzgador ningún otro pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, Y Así Se Establece. Para decidir, este Tribunal Alzada Observa: Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que las medidas preventivas establecidas en este Título( embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmueble), las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento de la decisión de fondo que se dicte” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° 106 del 03/04/2003, Ponencia del Magistrado: Carlos Oberto Vélez. Esta Doctrina ha sido ratificada en sentencia N° 277 del 12/06/2003). En materia de medidas cautelares rige con plenitud el Principio Dispositivo y la discrecionalidad del juez que se agota en esta materia en la determinación de la adecuación, pertinencia y el análisis de los preceptos; de manera que una vez como resulten acreditados en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de las medidas, no es potestativo del juez proceder a decretarla sino que mas bien se encuentra obligado a hacerlo, esto es, que no se trata de una potestad discrecional sin mas, de proceder o no a dictar medidas, sino que constituye una potestad dirigida por el ordenamiento jurídico, de forma tal que si han sido demostrados los requisitos que la hacen procedente, el juez está en el deber de proceder a decretarlas en cuenta de la finalidad asignada al sistema cautelar en general, Y Así Se Establece. Es importante señalar la naturaleza que reviste el procedimiento cautelar, el cual si bien es cierto que su fin es precaver las resultas de un juicio determinado, esto es, que están instrumentalizadas a las resultas de ese juicio o a que se interponga en un lapso perentorio una acción determinada, como ocurre en forma extraordinaria en materia de menores, no obstante ello el procedimiento de medidas preventivas es autónomo, y por ello mismo la sentencia que se dicte pone fin al juicio sobre la medida en particular que se está solicitando; siendo que el gravamen que se puede producir con la negativa o suspensión de la medida puede ser irreparable, lo que constituye el fundamento para aceptar el recurso de casación sobre estas medidas, inclusive la casación de inmediato, cuando el recurso de apelación no corresponda (caso de medidas decretadas por los jueces superiores). Ha afirmado nuestra Doctrina más acreditada que las medidas cautelares, si bien no pueden identificarse con el Derecho sustancial, pues con ello dejarían de ser cautelas para convertirse en una medida ejecutiva completa, convirtiéndose en una ejecución anticipada del fallo; no obstante ello, la cautela tiene que ser suficientemente preventiva para que cumpla con su esencial finalidad que es proteger la eficacia y efectividad de los procesos jurisdiccionales, pero debe guardar, al mismo tiempo, la suficiente distancia de la pretensión de fondo para que no constituya una ejecución anticipada del fallo y haga incurrir al juez en una opinión adelantada que provoque motivos suficientes para su inhibición o recusación. Tanto las medidas cautelares típicas, como las medidas cautelares innominadas, que constituyen un tipo de medidas, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo, “periculum in mora”, y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de “fumus boni iuris”; requisitos estos a los cuales el Legislador venezolano se le suma la exigencia establecida en el artículo 588 ejusdem, esto es, el peligro inminente del daño, “periculum in damni” (En los casos de medidas innominadas). En tormo a la conceptualización de estos requisitos, ha establecido doctrina nacional acreditada que la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, trata de un cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En estos casos la investigación sobre el derecho se limita a un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo, bastando con que según el cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. Conforme fue expuesto, partiendo de la plena vigencia en esta materia del Principio Dispositivo, la activación del Poder cautelar de los jueces deriva de previa solicitud de la parte interesada, la cual debe constituir una solicitud que luzca como autosuficiente y comprensiva de las cautelas solicitadas, que contenga el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión. De una revisión de las actas que componen el presente expediente, de las pruebas anexadas, así como del texto mismo de la solicitud, comprensiva del señalamiento de la forma como se acreditan los requisitos de procedibilidad de la medida innominada que solicita el actor, resulta claro que la presunción del buen derecho que dice tener el actor la deriva de la existencia de actuaciones judiciales realizadas por la parte demandada dirigidas al establecimiento judicial de obligaciones derivadas de la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Menor y del Adolescente y del hecho de que el inmueble objeto de la acción y pretendido en partición aparece a nombre de la parte actora, conforme consta de instrumento público debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro respectiva, mecanismo probatorios de los cuales no puede extraerse una presunción del buen derecho que dice tener el actor y que hagan entender una cierta posibilidad de el actor será el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia, todo ello por cuanto de ese instrumento no se acredita que el actor sea propietario de inmueble objeto de la acción y respecto del cual solicita la practica de la cautelar dirigida a estampar registralmente su prohibición de enajenar y gravar, como consecuencia de lo cual la presente solicitud no puede prosperar, sin que exista deber por parte de este Juzgador de Alzada de analizar la concurrencia necesaria del otro requisito de procedibilidad legal, Y Así Se Decide. No obstante lo expresado anteriormente y por aplicación del denominado Principio de la Exhaustividad de la decisión, se debe señalar que respecto a la noción del Periculum in mora, ha establecido nuestra Doctrina Nacional que el mismo toca fundamentalmente dos aspectos: 1) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz. 2) La segunda consideración es en torno a la presunción que deriva de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. Se debe recordar que en nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o la sospecha del deudor, pues en nuestra Legislación no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. En el caso sub examine, nada dijo ni probó el actor a los autos tendiente a la demostración de que el demandado pretende insolventarse, o destinada a determinar en forma objetiva y sin que ello implique un avance la decisión de fondo, que la parte demandada pretende dirigirle un daño al actor, lo que implica que este requisito tampoco fue acreditado, Y Así se decide. DECISION En fuerzas de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN realizada por el ciudadano AMERIS LOREN AMAYA SEGUEIRA en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la circunscripción judicial del Estado Lara, de fecha 03/11/2003, en la cual fue denegada la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada; decisión que en consecuencia debe ser CONFIRMADA. Regístrese, publíquese y bájese oportunamente. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de Febrero del año dos mil cuatro. Años: 193° y 144°. La Juez Titular, Abg. DELIA RAQUEL PEREZ MARTIN DE ANZOLA La Secretaria, Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas Publicada hoy 13 de Febrero de 2004, a las 9:00 a.m. La Secretaria, Abg. Maria Carolina Gómez de Vargas.