REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA Barquisimeto, 16 de junio de 2004 ASUNTO: KP02-S-2004-1928. PARTE DEMANDANTE: ATILIO ALBARRAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.735.482. APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: ABOGADOS IVAN MIRABAL, ALEXANDRE MARIN Y MIGUEL PIFANO inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrsº 74.866, 72.607 y 83.536 respectivamente. PARTE DEMANDADA: CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANAS (CATIVEN). inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de Diciembre de 1994, bajo el No. 16, tomo 258-A sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GONZALO RAMOS inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.689 MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO SENTENCIA DEFINITIVA Este proceso comenzó por solicitud presentada en fecha 16 de marzo de 2004 por ante la Unidad Receptora de documentos y recibida por este Tribunal el 19 de marzo de 2004 (folio 16), donde manifiesta el accionante haber prestado sus servicios a la empresa CATIVEN, cumpliendo funciones como Jefe de Sección de Sistemas, desde el 01 de enero del 2001 hasta el 09 de marzo del 2004, cuando fue despedido sin incurrir en causa legal que justificara el mismo, señalando a su vez que devengaba un salario de NOVECIENTOS MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES CON 00/ CTS ( BS. 900.960,00) mensuales, discriminados así SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES CON 00/CTS ( BS 776.160,00) cancelado adicionalmente con un bono especial de CIENTO VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CON 00/ CTS ( BS 124.800,00) en forma periódica y habitual con motivo del ejercicio de su cargo. Luego de verificar que no ha operado la caducidad de la acción, se admitió la solicitud en fecha 19 de marzo de 2004, con todos los pronunciamientos de ley. (folio17). Habiéndose notificado a la empresa de la solicitud del reenganche y pago de salarios caídos, para que compareciera a la correspondiente Audiencia Preliminar, en fecha 23 de marzo de 2004, según consta de auto suscrito por el Alguacil y consignado por la Secretaria de este Despacho en fecha 26 de marzo de 2004. Se inició la Audiencia preliminar el día 14 de Abril de 2004 a las dos y treinta de la tarde, donde el apoderado de la parte actora insiste en el despido del ciudadano Atilio Albarrán, conforme al articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignando en este acto tres cheques, el primero por la suma de Bs. 366.417,16, correspondientes al saldo de fondo fiduciario de prestaciones sociales, el segundo por la suma de 957.264,00 correspondiente a 37 días de salarios caídos a razón de 25.872 cada día, y el tercero por la cantidad de Bs. 5.287.095,55, correspondiente a las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, como la indemnización sustitutiva del preaviso, por despido injustificado, diferencia por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, manifestando a su vez que el ciudadano Atilio Albarrán , ha recibido como adelanto de prestaciones sociales, la suma de Bs. 958.314,98, consignando copia de las solicitudes de adelanto y de los cheques con que fueron cancelados. En este estado los representantes del actor manifestaron la inconformidad con el pago presentado por la demandada, por cuanto para la determinación de las indemnizaciones estipuladas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no se computó el salario que devengó el actor en el mes anterior a la fecha de su despido, además que se omitió incluir en el salario base de cálculos de prestaciones de antigüedad el recargo de 02 horas extras trabajadas diariamente así como el recargo por el trabajo en dos días domingos durante cada mes por parte del demandante. En virtud de la inconformidad en la consignación realizada por la empresa el Tribunal, conforme lo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, convocó a las partes a una audiencia para el segundo día hábil siguiente a las 2:30 de la tarde, a los fines de procurar un acuerdo entre las mismas; debido a compromisos adquiridos por el Tribunal con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, esta audiencia, que en sus inicios estaba pautada para el 16 de abril de 2004, se difirió para el 04 de mayo del mismo año a las 9:30 de la mañana, cuando fue celebrada, se recibió escrito de promoción de pruebas por parte del actor, y durante la cual las partes conjuntamente con la juez consideraron necesaria su prolongación para el día 27 de mayo de 2004 a las 11:30 de la mañana. Siendo la oportunidad fijada en la sesión anterior, la parte demandada, solicita al tribunal se pronuncie respecto a el tiempo que debe computarse para el pago de los salarios caídos y a todo evento consigna un cheque por la cantidad de Bs.1.415.264,00 como complemento por concepto de salarios caídos dejados de percibir por el accionante. En este acto los apoderados del actor, nuevamente manifiestan su inconformidad con el monto consignado, por no considerar las horas extras y los días domingos laborados, y solicitan a este Despacho abra la audiencia ordenada en el artículo 197 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Visto que no ha sido posible alcanzar un acuerdo con respecto a la consignación, presentada por la empresa, tal como lo dispone el artículo 190 de la LOPT, este Despacho pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de lo impugnado por el trabajador. Actuando en este acto como juez de estabilidad laboral, cuyas competencias se encuentran limitadas por la naturaleza especial de la acción intentada, es necesario realizar las siguientes precisiones. En atención a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que en su articulo 194, deroga expresamente los artículos 116 al 124 inclusive de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales formaban parte del capitulo que la ley sustantiva destinó a regular el tema de la estabilidad, a partir el 13 de agosto del 2003, en materia de persistencia en el despido, resulta forzoso para quien decide concluir que el procedimiento aplicable es el que regula la novísima ley adjetiva y que cuando la misma dispone que para persistir en el despido el patrono deberá consignar, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la LOT, debe interpretarse en concatenación con los artículos 125 y 126 de esta última ley, que aún se encuentran vigentes, refiriéndose así, a los pagos previstos en el artículo 108 ejusdem, la indemnización por el despido injustificado, la sustitutiva del preaviso y una cantidad correspondiente a los salarios que hubiere dejado de percibir el trabajador durante el procedimiento, que tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia también tiene carácter indemnizatorio. Ante esta interpretación y dada la incompetencia funcional para pronunciarse, sobre vacaciones, utilidades, horas extras, bonos, y otros beneficios laborales o contractuales, del Tribunal de estabilidad laboral, considera quien juzga que para tener como válida o suficiente la persistencia en el despido bastará consignar los montos correspondientes a los conceptos indicados ut supra conforme, en principio, al salario señalado por el actor en su solicitud. Resulta innegable la posibilidad del actor en estar de acuerdo o no con la consignación realizada por el patrono, si la inconformidad del trabajador versa sobre el monto del salario utilizado para los cálculos, debe seguir conociéndose del asunto, bien sea en fase de mediación o de juicio, dentro del procedimiento de estabilidad, ahora si la inconformidad recae sobre los elementos que integran o pueden integrar el salario, deberá iniciarse un procedimiento ordinario a los fines de, tal como lo señala el Dr. García Vara en su texto Estabilidad Laboral en Venezuela (1996),”... establecer cuales de los ingresos recibidos como contraprestación de los servicios prestados son calificados como salario, para determinar su monto y obtener el pago de la diferencia,” así como de cualquier otro beneficio laboral que haya quedado pendiente, iniciándose este último proceso, como legalmente se establece, por la fase de mediación pudiendo finalizar si fuera el caso con la utilización del recurso de casación, el cual no sería posible anunciar, de discutirse todos los conceptos laborales a través de el proceso de estabilidad, de conformidad con el articulo 188 de la LOPT Con relación al tiempo que debe computarse para el pago de los salarios caídos, este Tribunal en conocimiento de las diversas opiniones que se han manejado en sede jurisdiccional, acoge la decisión que por control de legalidad dictara la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2003, la cual señala que se comenzaran a calcular los salarios caídos a partir del la fecha de notificación del demandado, hasta su efectivo reenganche o hasta la persistencia en el despido; siendo importante acotar que es necesaria la suficiencia de la consignación de los conceptos legales para poder considerar válida la insistencia en el despido. En consecuencia, conforme a los criterios antes señalados, este Tribunal observa que en el presente proceso, el día 14 de abril de 2004, consignó la demandada, en tres cheques la suma de Bs. 6.610.776,71, indicando que los días de salarios caídos los pagaba a razón de Bs. 25.872 cada día, debe entender quien decide que todos los cálculos, fueron realizados en base a ese salario diario, que mensualmente representaría Bs. 776.160,00. En fecha 09 de junio del 2004, consigna la empresa Bs. 1.415.264,00 como complemento de los salarios caídos, manifestando en el transcurso de la audiencia que reconocía el salario señalado por el actor en su solicitud de Bs. 900.960,00 mensuales, Bs. 30.032,00 diarios. Manifestado por el patrono su insistencia en el despido, debe este despacho determinar los montos a ser cancelados por la empresa para que se entienda como válida tal persistenccia, en ese sentido, con relación a los salarios caídos, desde la fecha de notificación hasta la presente han transcurrido 85 días, a los cuales conforme a la norma y la jurisprudencia, debemos restarle los lapsos de diferimientos de audiencia realizados unilateralmente por el Tribunal, que son desde el 16 de abril hasta el 04 de mayo del año 2004, vale decir 18 días y desde el 27 de mayo hasta el 09 de junio del presente año, lo que representa 13 días, en total 31 días, que restados a los 85 iniciales arroja 54 días como base para el calculo de los salarios caídos. Con sujeción a la información que consta en el libelo de la demanda, el trabajador tenía 03 años 02 meses y 08 días laborando para el patrono, de acuerdo al artículo 108 de la LOT le corresponden 181 días como prestación de antigüedad, en base al artículo 125 ejusdem, 90 días como indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, vale decir 331 días, que sumado a los 54 días de salarios caídos, arroja un total de 385 días que multiplicados por el salario diario del ex trabajador de Bs. 30.032,00 resulta la cantidad de Bs. 11.562.320,00, a la que deduciendo los adelantos de prestaciones recibidas por el actor de Bs. 958.314,98 totaliza Bs.10.604.005,02 cifra esta que debe ser puesta a disposición del ex trabajador, para poder considerar válida y suficiente la persistencia en el despido, así como los salarios caídos de los días que transcurran desde la publicación de esta sentencia hasta la cancelación definitiva de los conceptos ya señalados. Así se decide. Visto que los cheques signados con los números 27997874, 02114136 y 02112476, consignados en este expediente el día 14 de abril de 2004 han caducado durante el transcurso de este procedimiento, se ordena a la Empresa demandada la reposición de los mismos, considerando los recálculos acordados anteriormente, haciendo la salvedad que este Tribunal tiene en custodia el cheque N° 02116957, girado contra el Banco Provincial a favor de Atilio Albarrán por la cantidad de Bs. 1.415.264,00, la cual se considera parte integrante de la totalidad de dinero a cancelar al reclamante. Con relación a la solicitud de la parte actora de aperturar la audiencia señalada en el artículo197 de la LOPT, en virtud de que la citada norma se refiere a la ubicación de las causas laborales ingresadas a los tribunales antes de la entrada en vigencia esta ley, el Tribunal considera dicha solicitud improcedente. Se dejan a salvo los derechos del trabajador de reclamar por vía ordinaria del Trabajo, los conceptos laborales y diferencias de prestaciones sociales que considere pertinente. DISPOSITIVA En mérito de las consideraciones anteriores, este JUEZ TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION MEDIACION Y EJECUCUON DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en ejercicio de la facultad jurisdiccional para amparar a los ciudadanos en la tutela de sus derechos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad concedida por la Constitución, la Ley y el Derecho, DECLARA: PRIMERO: Parcialmente con lugar la procedencia de lo invocado por el trabajador en cuanto a la inconformidad con los montos consignados por la empresa al momento de persistir en el despido. SEGUNDO: Se condena a al empresa a cancelar los conceptos de antigüedad, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso con base al salario de Bs. 900.960,00 mensuales. TERCERO : Condena a la parte demandada a pagar los salarios causados desde la publicación de esta sentencia hasta el pago definitivo de los conceptos legales necesarios para la insistencia en el despido, excluyendo de dicho cómputo los días en que el trámite se paralice por causas imputables a la falta de impulso procesal de las partes y por caso fortuito y fuerza mayor CUARTO. No se condena en costas por la naturaleza de la decisión. Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Déjese Copia Certificada de la Sentencia. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada sellada y refrendada en la Sala de Despacho, del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, ubicado en el Palacio de Justicia de la ciudad de Barquisimeto a los Dieciséis (16) días del mes de junio de dos mil cuatro. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación. LA JUEZ Abg LILIANA JOSEFINA MERIDA LOZADA. LA SECRETARIA Abg. LISBEL J MATOS S. En esta misma fecha se cumplió ordenado. LA SECRETARIA Abg. LISBEL J MATOS S.