REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
JUEZ DE CONTROL Nº 09
EN SU NOMBRE
Barquisimeto, 04 de mayo de 2004
NULIDAD ABSOLUTA
ASUNTO No. KP01-P-2004-000347
IMPUTADOS: CRUZ MARIO ALVARADO, CARMEN ALIRIO COLMENAREZ GUEDEZ, MAIKEL JACKSON CHRINIOS LUCENA e IGNACIO ANTONIO COLMENAREZ GUEDEZ
DEFENSA PRIVADA: Dr. Wilmer OVIEDO
FISCAL: Dra. ROSA PUMILIA (Fiscalía 11ª del Ministerio Público)
DELITO: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego (Art. 34 de la LOSSEP y 278 del Código Penal)
VICTIMA: La Sociedad
Corresponde a este Tribunal, habiéndose realizado Audiencia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentar tal como se acordó en su oportunidad la decisión de NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión realizada por funcionarios adscritos a la Comisaría No. 60 de la Fuerza Armada Policial de la Gobernación del Estado Lara, presentada por la Fiscalia del Ministerio Público, lo cual se hace en los siguientes términos:
El presente asunto se inicia en fecha 02-04-04 con acta policial suscrita por los funcionarios Insp. RANGEL TORREALBA, Cabo 2º RAFAEL SANTANA, Agte. NATANIEL MENDOZA y los Dtgdos. EDILSON HERNÁNDEZ y GUILMAR TERAN, adscritos todos a la Gobernación del Estado Lara, en la cual se pone a la orden del Ministerio Público a los Ciudadanos CRUZ MARIO ALVARADO, CARMEN ALIRIO COLMENAREZ GUEDEZ, MAIKEL JACKSON CHRINIOS LUCENA e IGNACIO ANTONIO COLMENAREZ GUEDEZ, de cuyo contenido se infiere:
“...siendo las 11:30 Hrs. de la mañana de este día se recibió llamada telefónica anónima por el No. 171 a esta Comisaría notificando que en el barrio El Cementerio sector La Taparita se encontraba un grupo de cinco (5) personas distribuyendo sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes (Drogas) por lo que inmediatamente nos dirigimos al sitio, al llegar, observamos un terreno baldío donde se encontraban cinco (5) sujetos, quienes al notar nuestra presencia mostraron una actitud nerviosa, identicandonos como funcionarios según artículo 117 numeral 05 del C.O.P.P. dándoles la voz de alto, prestándonos apoyo los funcionarios ...omisis... seguidamente procedimos a practicarle la respectiva requisa personal de acuerdo al artículo 205 del C.O.P.P. no incautándole nada en sus vestimentas y al mirar al suelo del lugar donde estaban reunidos observamos una bolsa negra, constatando que en su interior se encontraba una escopeta recortada calibre 12 mm. marca Sarasketa, sin serial aparente, cacha color negro, un envase color blanco, tapa azul con la siglas ROLDA, el cual contenía: cien (100) trozos de pitillos plásticos trasparentes y éstos a su vez contenían un polvo color Beige presunta droga, dos (2) envoltorios de papel aluminio color azul contentivos de restos vegetales presunta droga (Marihuana), una bolsa plástica color azul contentiva de noventa y cinco (95) trozos de pitillos plásticos trasparentes vacíos; dicha bolsa negra se encontraba en medio de dos (2) personas, identificándolas según artículo 126 del C.O.P.P como: CARMEN ALIRIO COLMENAREZ GUEDEZ, C.I. 15.816.995 de 20 años de edad, soltero, quien se identifico como agente de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, adscrito a la brigada Bancaria, residenciado en el barrio El Cementerio final calle 4 casa S/ n. de esta ciudad y MAIKEL JACKSON CHIRINOS LUCENA, C.I. 15.106.460 de 22 años de edad, soltero, de profesión no definida, residenciado en el mismo barrio callejón la Taparita casa S/ n. de esta ciudad y los otros acompañantes responden al nombre de: IGNACIO ANTONIO COLMENAREZ GUEDEZ, C.I. 13.881.743, de 27 años de edad, soltero, agricultor, domiciliado en el barrio Campo Lindo calle 6 casa S/ n. CRUZ MARIO ALVARADO, C.I. 5.435.232 de 50 años, soltero, obrero, reside la Urb. Jesús María López vereda 6 y JONAS ANTONIO COLMENAREZ GUEDEZ, C.I. 18.135.321 de 17 años de edad, soltero, de profesión no definida, residenciado en la dirección del primero nombrado; igualmente en el sitio se encontraba una moto Jog color azul, serial: 3KJ-6577223, procedimos a leerle sus derechos de cuerdo al artículo 125 del C.O.P.P. y al adolescente según artículo 654 de la L.O.P.N.A., luego fueron trasladados hacia el Hospital Egidio Montesinos de esta localidad, según diagnóstico médico todos presentaron: EXAMEN FISICO NORMAL y después hacía esta sede, donde se presentó la ciudadana: Paula Guedez, C.I. 6.635.666, de 56 años de edad, progenitora del adolescente a quien se le dio acceso para que se comunicara con el mismo, participándole de este hecho a la Dra. Rosa Pulmilia, Fiscal 11 del Ministerio Público del Estado Lara. Se deja constancia que durante el procedimiento no hubo maltrato físico, ni moral como tampoco perdidas de ninguna especie. Terminó, se leyó y conformes firman. Funcionarios actuantes...”
En la misma fecha la Fiscalia dicta el correspondiente auto de apertura de investigación y solicita al Tribunal de Control se fije audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 253 en concordancia con el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de presentar a los imputados solicitando la calificación de la flagrancia, medida privativa de libertad y continuación de la investigación por vía de procedimiento ordinario.
En fecha 05-04-04 se realiza la Audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, acordándose continuar la investigación por vía de procedimiento ordinario y la nulidad absoluta del acta de aprehensión, que dio lugar a la privación de libertad de los imputados y en consecuencia se decreto la libertad plena de los mismos, todo ello con fundamento en los artículos 8,9,19,202,205, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En la oportunidad de hacer sus alegatos, la defensa se opone a la prosecución del proceso, solicitando una NULIDAD ABSOLUTA de lo actuado por haberse violado el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, que tal violación se materializo en el mismo acto de aprehensión, pues de la propia acta presentada por el Ministerio Público como soporte de su solicitud se evidencia, que se violo la garantía constitucional de la libertad personal prevista en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues los imputados fueron aprehendidos sin que mediara orden judicial alguna, y sin estar cometiendo delito alguno, pues al ser revisados no se les encontró ningún elemento de interés criminalistico, y fue en un sitio de la vía publica donde presuntamente los funcionarios hicieron el hallazgo, no cumpliendo con el deber de levantar acta en el lugar de los hechos en presencia de testigos que puedan dar fe del dicho de los funcionarios, aunado a ello señala la defensa que cada uno de los imputados fue aprehendido por separado y en ninguno se dio la detención flagrante, la supuesta droga y el arma según el acta policial fue encontrada en el suelo, y si bien los funcionarios no especificaron a cuanta distancia, los imputados han sido coherentes en declarar que los funcionarios dispersaron a las personas allí presentes, los mandaron a sus casas, revisaron la moto y los alrededores sin encontrar nada y es posterior a que algunos de ellos ya están en el interior de sus viviendas cuando los vuelven a buscar y los aprehenden, supuestamente por haber encontrado droga y un arma en el lugar de la reunión.
Visto el alegato de la defensa el Tribunal concede el derecho de palabra nuevamente a la Fiscalia a los fines de oír su descargo. Siendo que el Fiscal del Ministerio Público manifestó que tal como se han planteado los hechos, la Fiscalia considera necesario continuar la investigación y por lo demás deplora la ausencia de testigos distintos a los funcionarios que pudieran dar fe del procedimiento.
Expuestos así los hechos este Tribunal considera pertinente establecer las siguientes consideraciones:
El artículo 285 del texto Constitucional le atribuye al Ministerio Público entre otras funciones:
“...1- Garantizar en los proceso judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
2- garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.
3- ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Y el artículo 49 del mismo texto constitucional expresamente señala:
“...El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia:
La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán NULAS las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”
Por otra parte el mismo texto constitucional en su artículo 44 consagra el derecho a la libertad personal como una garantía inviolable, así reza:
“ ...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti...”
Encontrándose perfectamente definido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal como hecho flagrante el que esté cometiendo o el que acaba de cometerse, calificando como flagrante igualmente cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamar público, o sorprendido poco después de cometer el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos suficientes para hacer presumir la participación del o de los autores en los hechos que se investigan.
Del análisis y comparación del acta objeto de la nulidad acordada y el dicho de los imputados, surgen serias y graves contradicciones que no permiten presumir el cumplimiento de los extremos previstos en la norma antes transcrita, para establecer la flagrancia, pues no les fue encontrado a los imputados sobre sus cuerpos o ropas ningún tipo de elementos de interés criminal, y tratándose de un sitio publico cómo puede aseverar el órgano instructor que exista identidad entre las personas aprehendidas y los objetos localizados, cómo establecer la flagrancia y cómo tener la certeza el juzgador que con el solo dicho de los funcionarios ha quedado suficientemente cubiertos los extremos de ley que justifiquen la privación de libertad por vía excepcional tal lo establece la norma constitucional.
Por otra parte, en materia de Inspección de personas o registro, la Ley Orgánica Procesal Penal, prevé en su artículo 205 la posibilidad de realizar tal inspección siempre y cuando haya motivo para presumir que la persona a inspeccionar oculta entre sus ropas objetos relacionados con un hecho punible, sujetos siempre los cuerpos policiales al cumplimiento de formalidades previas, como es la advertencia especifica de los objetos que presuntamente se buscan y solicitándoles en todo momento la exhibición voluntaria de los mismos.
Por lo demás tratándose de una actuación propia de la investigación, de extrema importancia para el proceso, deben emerger de la propia acta levantada por los funcionarios, la mayor credibilidad posible sobre el asunto investigado, y en todos estos casos donde intervengan los funcionarios policiales inspeccionando personas, es necesaria la presencia de testigos o personas distintas a los propios funcionarios, que den fe del hallazgo, pues la sola palabra de inexcusable el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley , que garanticen el posible contradictorio, pues no se trata de una revisión general en búsqueda de elementos incriminatorios desconocidos, sino de la búsqueda advertida de droga, tal se evidencia de la propia acta policial, por lo que existía una investigación previa que obligaba a dar cumplimiento a los items propios del debido proceso establecidos en la Constitución y en la leyes, con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento, pues al no dar cumplimiento a lo previsto en las disposiciones inherentes al registro de personas en lugares públicos, y a la detención flagrante se convierte en un acto fulminado de nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se estableció en la audiencia de presentación, por lo que en consecuencia de lo decidido SE ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA de los imputados, a tenor de lo previsto en los artículos 190, 191,195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, actuando en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, en virtud de lo cual se acuerda 1º) CONTINUARÀ LA INVESTIGACIÓN DEL PRESENTE ASUNTO POR VÍA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO, 2º) Se ACUERDA LA NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión de fecha 2-4-04 suscrita por los funcionarios policiales identificados en la misma. 3º) se ORDENA LA LIBERTAD PLENA de los Ciudadanos: CRUZ MARIO ALVARADO, CARMEN ALIRIO COLMENAREZ GUEDEZ, MAIKEL JACKSON CHRINIOS LUCENA e IGNACIO ANTONIO COLMENAREZ GUEDEZ, plenamente identificados en esta decisión. En consecuencia, se ordena la emisión de las boletas de libertad, tal como se estableció en la Audiencia, igualmente certifíquese copia de la totalidad del asunto, incluyendo esta decisión y remítase a la Fiscalia del Ministerio Público. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8,9,19 190,191,202 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Notifíquese, regístrese y publíquese. Cúmplase.
La Jueza de Control N. 9
Dra. Pilar Fernández de Gutiérrez
La Secretaria
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo acordado.
La Secretaria
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