REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintiuno de febrero de dos mil cinco 194º y 146º ASUNTO : KP02-R-2004-000955 DEMANDANTE: AGNET JOSEFINA CHIRINOS OCHSNER, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 9.460.036. DEMANDADAS: C.A CENTRAL BANCO UNIVERSAL, inscrita en fecha 29 de octubre de 2001, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, bajo el Nro. 01, tomo 46-A, en la persona de su presidente el ciudadano ALEJANDRO GÓMEZ SIGALA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 5.533.810, el ciudadano SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 7.355.490 y la firma mercantil A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V, en la persona de su Director ciudadano Bernardo Vera Medrano, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.159.737, domiciliado en la ciudad de Caracas. APODERADOS DE LA CODEMANDADA A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V y CENTRAL BANCO UNIVERSAL C.A..: JESÚS MOLINARES y JESÚS ALBERTO JIMÉNEZ PERAZA, inscritos en el Inpreabogados bajo los Nros. 64.440 y 6.356, respectivamente. MOTIVO: Nulidad de dación en pago. SENTENCIA: Interlocutoria. EXPEDIENTE: 04-0441 (KP02-R-2004-000955) Subieron las actuaciones a esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de agosto de 2004 (f.138), por los abogados Jesús Molinares y Jesús Jiménez, en su carácter de apoderados de la codemandada A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición efectuada por los precitados abogados contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 15 de marzo de 2004 por el juzgado a quo, en el cuaderno separado de medida, perteneciente al juicio de nulidad de dación en pago, intentado por la ciudadana Agnet Josefina Chirinos Ochsner, contra C.A. Central Banco Universal, el ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, y la firma mercantil A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V. Mediante auto del 09 de agosto de 2004 (f. 139), el juzgado a quo, admitió el recurso de apelación en ambos efectos y ordenó la remisión a la URDD civil del cuaderno separado a los fines de su distribución entre los juzgados superiores. En fecha 19 de noviembre de 2004 (f. 143), se recibió en esta alzada el cuaderno separado, se fijó la oportunidad para los informes, las observaciones y el lapso para dictar la sentencia. En fecha 07 de diciembre de 2004, ambas partes presentaron escrito de informes que obran agregados a los autos, desde el folio 144 al 154 el de la parte actora y sus anexos desde el folio 155 al folio 258, y el de la parte opositora obra desde el folio 259 al 260 y anexos que corren agregados a partir del folio 262 al 284. En fecha 13 de diciembre de 2004 los apoderados de los co-demandados presentaron escrito de observaciones que corre agregado al folio 285, y la parte actora presentó su respectivo escrito en fecha 17 de diciembre de 2004, que corre inserto del folio 286 al 289. Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2005, se difirió la publicación de la presente sentencia para el séptimo día de despacho siguiente. FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN En fecha 28 de mayo del 2004 (f. 2), los abogados Jesús Molinares y Jesús Alberto Jiménez Peraza, en su carácter de apoderados judiciales de la codemandada firma mercantil “A.F.C Allied Fund Corporation, A.V.V”, presentaron escrito de oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de marzo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sobre un inmueble constituido por un apartamento ubicado en el ala norte del primer piso del Edificio Residencias La Estancia Real, distinguido con el Nro. 1-B, ubicado en la carrera 5 frente a la calle 4-A, de la Urbanización Nueva Segovia, jurisdicción de la Parroquia Santa Rosa, del Municipio Iribarren del estado Lara, dicho inmueble tiene una superficie aproximada de 252 metros cuadrados y consta de sala-recibo, estar, comedor, cocina, área de oficios, cuarto para instalación de equipo de aire acondicionado, terraza, una habitación principal con sala de baño, vestier, dos habitaciones con sala de baño y espacio para closet cada una y entrada de servicio, cuyos linderos son los siguientes: Norte: fachada norte del edificio; Sur: núcleo de circulación y escaleras; Este: fachada este del edificio; y Oeste: fachada oeste del edificio, le corresponde tres puestos de estacionamiento distinguidos con los números 48, 49 y 58, ubicados en la planta sótano tres, identificados de la siguiente manera: Puesto Nro 48, tiene una superficie de 14,45 metros cuadrados, y sus linderos son: Norte: área de circulación; Sur: puesto Nro. 49; Este: puesto Nro. 46; y Oeste: puesto Nro. 50. Puesto Nro. 49, tiene una superficie de 14,45 metros cuadrados, y sus linderos son: Norte: puesto Nro. 48, Sur: fachada sur del edificio y muro; Este: puesto Nro. 47; y Oeste: puesto Nro. 51. Puesto No 58, tiene una superficie de 15,37 metros cuadrados, y sus linderos son: Norte: núcleo central de circulación; Sur: área de circulación; Este: puesto Nro. 57; y Oeste: área de circulación peatonal. Los opositores a la medida preventiva señalan que: “…las causas de la demanda conforme a los planteamientos de la parte actora, son: A) la nulidad de la dación en pago conferida por el señor Silfredo Pastor Pinto Torrealba al "Banco Hipotecario Venezolano C.A.", hoy "C.A. Central, Banco Universal, y consecuencialmente, la otorgada por dicha institución bancaria a "A.F.C Allied Fund Corporation, A.V.V"., cuyo objeto está constituido por el inmueble suficientemente descrito en autos y sobre el cual se dictó la medida. Se fundamenta la pretensión en el artículo 170 del Código Civil. B) La declaratoria de simulación de las negociaciones antes indicadas, todo conforme al artículo 1281, del Código Civil. Independientemente de la improcedencia de ambas acciones, materia que corresponde al juicio propiamente dicho y se tramitan en el expediente principal, es de observar, que tanto el artículo 170, segundo aparte del Código Civil, como el artículo 1281, segundo aparte eiusdem, éste último en íntima relación con el artículo 1921, ordinal 2° del mismo Código, sólo prevén como medida cautelar, estampar una nota marginal en el protocolo correspondiente, con la indicación de la demanda de nulidad. No autoriza el legislador en ninguno de los casos indicados, el dictamen de las medidas cautelares ordinarias, porque la idea del legislador fue permitir la libre circulación de los bienes, pero con el pleno conocimiento de los terceros adquirientes. Subsidiariamente alegamos que surge plenamente de los instrumentos cursantes en autos, que el bien sub litis fue adquirido por nuestra representada como tercero, en quien se presume la buena fe, sin que exista presunción alguna de conocer la existencia del matrimonio referido por la demandante y, que la operación comercial fue realizada antes incluso de la introducción de la demanda, por lo que no existe a los efectos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, presunción grave de la existencia del derecho reclamado”. DE LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 29 de julio de 2004 (fs. 129 al 135), dictó sentencia interlocutoria en el cuaderno separado contentivo de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en el juicio por nulidad de dación de pago que sigue la ciudadana Agnet Josefina Chirinos Ochsner, contra C.A. Banco Universal, ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba y la firma mercantil A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V., en la cual declaró sin lugar la oposición a la medida, formulada por la última de las nombradas, al respecto fundamentó su fallo como sigue: “Debe este juzgador pronunciarse primeramente acerca de la posibilidad judicial de implementar medidas cautelares, bien es sabido que el Legislador patrio provee a la parte interesada el ejercicio de las mismas a fines de garantizar las resultas del fallo definitivo. Las misma son de carácter preventivo o cautelar, es decir no son definitivas, prevención esta que viene en auxilio de la justicia, ya que de conformidad con los principios constitucionales, y que por ser cautelar per se, están investidas de unas características propias, que la diferencian claramente de las medidas definitivas. En tal sentido, cabe recordar entre las principales características de las medida cautelares las siguientes: la instrumentalidad, la provisoriedad, judicialidad, variabilidad, urgencia o emergencia, de derecho estricto, estas son en sí las características que definen una medida cautelar, ahora bien; sendo (sic) la prohibición de enajenar y gravar, denominada en el Derecho Clásico Romano prohibición de innovación, una de las medidas cautelares típicas, previamente señalada y establecida en el código adjetivo civil, y que la doctrina ha dado por identificar como una versión del embargo ejecutivo sobre bienes inmuebles, y cuyas consecuencias en nada afectan el derecho de usar y percibir los frutos que dimanen de la cosa, por lo que en tal sentido no se podría hablar de una alteración o violación del derecho de propiedad, de eminente rango constitucional; ya que deja así incólume la posesión legítima o cualquiera que esta sea, y queda reforzada la opinión antes emitida al percatarnos, que no es necesario el nombramiento de depositario judicial alguno, lo que viene a confirmar que en nada entraba el uso del mismo, salvo solo en el caso de que la parte sobre la que pesa dicha medida pretenda de algún modo, disponer de dicho bien, cosa que claro está, le esta vedado por dicho mandato cautelar, a fin de asegurar que dicho bien no salga del patrimonio del demandado en el presente caso. De lo antes expuesto, forzoso es concluir que dicha medida es posible dado su carácter eminentemente conservativa, habida cuenta que dicha providencia, al no desposeer la cosa, produce efectos menos perjudiciales para el demandado, que los que pudieran devenir de los otros dos tipos de medidas cautelares, y así se decide. ..(omisis) En el mismo orden de ideas, debe entenderse que las medidas a dictar por el Juez, no pueden de ningún modo incidir directamente en el fondo de controversia, pues siendo así, sería un pronunciamiento previo sobre la cosa litigiosa, situación ésta que acarrea sanciones legales, o violación directa y fragrante del principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. Debe por ende, entenderse que con las medidas cautelares, como tales, no se está de ninguna manera, pronunciándose sobre el fondo de la controversia planteada, máxime, si una ves dictado el fallo, pueden inexorablemente suceder dos cosas: si la sentencia declara con lugar la demanda, la medida cautelar, pierde su vigencia, solo y en cuanto, a que el acreedor, deberá embargar entonces ejecutivamente, a fin de hacer efectivo su crédito, pudiendo incluso atacar otros bienes del deudor, o; si la sentencia es declarada sin lugar y encontrándose definitivamente firme, ya la medida, por accesoria a la causa principal, pierde igualmente vigencia, por lo que de acuerdo con lo dicho; la vigencia temporal de las medidas cautelares, se circunscriben solo hasta el momento de dictarse la sentencia definitiva, y así se resuelve. Ahora bien, las partes en la presente incidencia se circunscribieron a señalar, por una parte, la opositora, a que la medida debía ser levantada, por ser ésta tercera adquiriente de buena fe, por lo que se encuentra bajo la protección del dispositivo contenido en el artículo 170 primer aparte del Código Civil venezolano vigente, y por la otra; la parte actora en la causa principal, a traer a los autos copias certificadas de los instrumentos públicos que refieren los actos señalados como simulados y por ende viciados de nulidad, y ello es así reclamado en la causa principal, y que por ser copias certificadas de instrumentos públicos, este tribunal aprecia de conformidad con el dispositivo contenido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano, mas sin embargo, tanto del valor probatorio que dimanan de los mismos como de los propios señalamientos de la parte opositora, no puede sino concluir éste juzgador, que los mismos, solo pretenden por un lado desvirtuar las pretensiones de la actora en la causa principal y para ésta última el de aseverarlas, por lo que concluye quien juzga, que la parte opositora, se limitó, por la vía de esta incidencia, a buscar elementos que le favorecieran en cuanto al fondo del asunto principal debatido, es decir, que a través del presente fallo, se concluyera que la misma era tercera poseedora de buena fe, siendo que por el contrario la parte actora, sustentó su fundado temor a la ejecución del fallo en la sentencia definitiva, y ya que el carácter principal de las medidas cautelares son, salvaguardar los posibles intereses de las partes en la definitiva, mal puede esta juzgador, pronunciarse a favor de la oposición planteada, sin que dicho pronunciamiento incida sensiblemente en el fondo del asunto principal debatido, toda vez que una declaratoria con lugar de la oposición redunda en beneficio de la demandada en la causa principal por la naturaleza de sus defensas opuestas, por lo que la medida cautelar debe mantenerse, y la oposición propuesta no debe prosperar y así se decide”. ALEGATOS DE LA PARTE OPOSITORA En los informes presentados por ante esta superioridad, el abogado Jesús Molinares Herrera, en su carácter de apoderado judicial de las empresas demandadas, alega que el juez de la causa aplicó falsamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido señala que el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es aplicable en el caso de autos, por cuanto las normas que regulan las acciones demandadas establecen una situación ideal y de tutela suficiente para los intereses del pretensor, con la inserción de la nota marginal en los títulos de propiedad. Alega que en la presente causa se acumularon las acciones de nulidad y de simulación, y que conforme a los artículos 170 y 1281 del Código Civil, a los efectos cautelares hace expresamente operativo el artículo 1921 ordinal 2 eiusdem, y que en ambos dispositivos se establecen como medidas posibles la inserción en los protocolos registrales de una nota contentiva de los datos de la demanda de nulidad y de simulación, de forma tal de proteger la libre circulación de los bienes y la advertencia a los adquirentes de buena fe de una potencial nulidad del titulo de adquisición de su causante. Señala que en todo caso, si el demandante resulta victorioso, puede simplemente ejecutar su pretensión sobre el último adquirente del inmueble, por lo que no existe la posibilidad manifiesta de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Manifiesta que el artículo 170 del Código Civil deja a salvo los derechos de terceros de buena fe, que no habiendo participado en los actos realizados con el cónyuge, hubiere registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad. Agrega que el juez de la causa, por los límites de su oficio, no podía dictar ninguna de las medidas cautelares ordinarias, sino una nota marginal con la advertencia de la existencia de unas acciones que potencialmente podrían afectar la negociación posterior que hiciera el adquirente. Insiste en que la empresa A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V. es un tercero en quien se presume la buena fe, “que no participó en la dación realizada por el esposo de la demandante y que su título de adquisición fue registrado antes de la protocolización de la demanda de nulidad". Asimismo, señala que de los hechos y documentos que “el juez analizó surge que, incluso antes de la interposición de la demanda, ya nuestra representada había adquirido el inmueble y que ella no participó en ningún acto con el cónyuge de la demandante y deber presumir, por mandato de ley no enervado en las actas, que su actuación es de buena fe”. En escrito de observaciones el abogado Jesús Molinares, en su condición de apoderado de las demandadas señala que la cautelar es improcedente, en virtud que el bien ya había salido de la esfera de los contratantes originales al momento de introducirse la demanda, por lo que considera que no ha debido admitirse la acción contra AFC Allied Fund Corporation A.V.A., ni prohibirse la ejecución o el gravamen sobre el mismo. Agrega que la Corporación Inmobiliaria es una compañía jurídica totalmente diferente y extraña al presente juicio, y que la única forma de involucrarla sería exponiendo claramente en el libelo, los hechos que se le imputan, previa citación a través del órgano societario previsto, para no violentarle su derecho a la defensa. Insiste en los siguientes hechos: 1.- “La componenda existente entre la demandante y su esposo, el “codemandado” Silfredo Pinto que se determina de su conducta procesal y el hecho de haber integrado inicialmente un litis consorcio activo voluntario, después disuelto de común acuerdo, todo conforme se desprende del escrito de contestación, lo que supone un acuerdo moral y jurídicamente reprochable. 2.- En la infundada circunstancia de señalar que hubo ausencia de consentimiento de la demandante, cuando en todo caso, lo cierto es que convalidó la negociación cuando demanda conjuntamente con Silfredo Pinto, aunque posteriormente sin desistir éste último, se haya separado procesalmente. 3.-Insiste la demandante en sus informes en la titularidad de la acción de simulación, que no le corresponde por no ser acreedor de ninguno de los demandados, hecho que ni tan siquiera aduce a pesar de ser un requisito sine qua non conforme al supuesto normativo del artículo 1281 del Código Civil. 4.- También señala el alcance de las operaciones celebradas por el C.A. Central, Banco Universal con Allied Fund Corporation, para lo cual tampoco tiene potestad legal, además de hacer una errónea interpretación sobre la naturaleza jurídica de la negociación, como ya fue analizado”. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Alega la parte actora que se evidencia del acta de matrimonio que en fecha 25 de septiembre de 1993, contrajo matrimonio con el codemandado ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, además aduce que dicho ciudadano adquirió el inmueble objeto de la medida cautelar durante la vigencia de la unión matrimonial, razón por la que señala que este inmueble forma parte de la comunidad de gananciales. Indica que adicionalmente a la anterior circunstancia el bien inmueble fue dado en pago a la institución financiera Banco Hipotecario Venezolano, C.A., “…sin la debida autorización que conforme a lo prescrito en el artículo 168 del Código Civil yo debía dar para que se verificara tal transacción (omisis) según el nuevo sistema de administración de la comunidad conyugal, previsto en la Reforma Parcial del Código Civil aprobado en el año de 1982, el artículo 168 eiusdem impone la “cogestión” para aquellos casos de enajenaciones a títulos gratuito u oneroso o para los actos mediante los cuales se impongan gravámenes a una cierta clase de bienes enumerados en forma precisa por el mencionado artículo (omisis) el artículo 170 del Código Civil consagra una acción de nulidad relativa, únicamente reservada al cónyuge afectado por el acto del otro cónyuge y a los herederos de aquel, si él falleciere sin haber precluido todavía el lapso de cinco (05) años para intentar dicha acción (omisis) se evidencia de la tradición de la cual ha sido objeto el inmueble en cuestión, por lo que de no acordarse la medida preventiva solicitada se correría el riesgo de que dicho inmueble fuera enajenado en un impredecible número de veces, circunstancia ésta que me colocaría frente a la imposibilidad de lograr la ejecución del fallo y del tenor fundado de que quede ilusoria la ejecución del mismo (omisis) tenemos que según documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 18 de noviembre de 2003, bajo el número 17 protocolo primero, Tomo 10, la institución financiera C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, representada por el presidente de su junta directiva ciudadano Alejandro Gómez Sigala, titular de la cédula de identidad número V-5.533.810, dio en pago a la compañía A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V., el inmueble descrito y señalado anteriormente…”. Por otra parte, la actora indica que el inmueble fue dado en parte de pago por la adquisición del valor de 28.000 acciones a la empresa A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V., por la cantidad de Bs.71.799.181,25, en el año 2003, cantidad ésta que es inferior al valor real del inmueble que fue adquirido en la suma de Bs. 200.000.000,00, y el Banco Hipotecario Venezolano, hoy C.A. Central Banco Universal, lo recibió por Bs.180.000.000,00, aduce además que el inmueble al año 2003, tendría un precio de Bs.250.000.000,00. En su escrito de informes presentados por ante este tribunal de alzada, la actora señala que el periculum in mora emerge de las copias certificadas que cursan en autos, toda vez que de ella se evidencian la tradición del inmueble en cuestión, por lo que aduce que de no mantenerse la medida preventiva decretada se correría el riesgo de que dicho inmueble fuera enajenado en un impredecible número de veces, lo cual la colocaría frente a la imposibilidad de lograr la ejecución del fallo y el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del mismo. Aduce que de no acordarle la medida peticionada estaría ante el peligro de que la decisión que eventualmente se dicte a su favor, se convierta en inejecutable, debido a que tendría que estar demandando sucesivamente la nulidad de las subsiguientes enajenaciones de las cuales pudiera ser objeto el mencionado inmueble. Aduce que las medidas cautelares innominadas se han venido adaptando a las nuevas realidades constitucionales del país, fundamentalmente en los procesos de nulidad de leyes y normas jurídicas, sobre todo en los casos en los que el pronunciamiento sobre el mérito es urgente para evitar daños mayores ante la aplicación indiscriminada de algún precepto inconstitucional. Manifiesta que los requisitos de procedencia de la medida cautelar, fueron probados con las copias certificadas que cursan en el presente expediente y que conforme al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal podrá, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, decretar las medidas innominadas que de acuerdo a su prudente arbitrio considere ajustado a la ley, y que en el caso de autos se trató de una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, que fue decretada para preservar en el tiempo, el inmueble que reclama la actora para su patrimonio. Señala que el inmueble fue adquirido en el año 2001, por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), y que el valor dado en la operación de dación en pago efectuada entre Central Banco Universal C.A. y la empresa A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., se estimó en la cantidad de setenta y un millones setecientos noventa y nueve mil ciento ochenta y un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 71.799.181,25), dos años después, es decir en el año 2003. Alega que los bancos universales pueden realizar todas las operaciones autorizadas a la banca especializada; sin embargo a tenor del artículo 80 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, se les prohíbe: “Realizar inversiones en obligaciones de empresas privadas no inscritas en el Registro Nacional de Valores; adquirir más del veinte por ciento (20%) del capital social de una empresa, manteniendo dicha participación por un período de hasta (3) años. Transcurrido dicho lapso, deberán reducir su participación en el capital de la empresa a un límite máximo del diez por ciento (10%) del capital social. Cuando se trate de empresas que realicen operaciones conexas o vinculadas a la actividad bancaria, no se aplicarán los límites y plazos establecidos en el presente numeral, siempre y cuando hayan sido autorizados por SUDEBAN, (SUPERINTENDENCIA DE BANCOS). En todo caso, la totalidad de las inversiones antes señaladas no podrá superar en su conjunto el veinte por ciento (20%) del patrimonio del banco universal; incluida la participación en empresas conexas o vinculadas a la actividad bancaria. Mantener contabilizados en su balance, créditos o inversiones que no cumplan con las disposiciones contenidas en la Ley o con la normativa prudencial emanada de SUDEBAN”. En el escrito de observaciones a los informes de la contraria, señala la actora que su contraparte argumenta que el juez de primera instancia lesionó sus derechos constitucionales por haber acordado una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble plenamente identificado en autos y el “cual le pertenece a la empresa A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V; considerando igualmente que con tal medida se lesionan los derechos de propiedad, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y en forma contradictoria a su pretensión reconocen “la potestad cautelar genérica que tienen los jueces para dictar medidas preventivas”, subrayando que siempre y cuando las mismas se adapten a las condiciones de Ley”. Por otra parte indica la actora, que la demandada argumenta que no había participado en forma alguna en la negociación realizada entre su cónyuge y el Banco Hipotecario Venezolano, pues -según resalta la actora- para la fecha de la aludida dación en pago, esta institución financiera ya estaba bajo la administración por resolución de la Superintendencia de Bancos, de los directivos y accionistas y éste se había fusionado, por absorción, con la entidad financiera CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., operación que dio como resultado la conversión de esta última en C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL. Por último, respecto a los instrumentos privados alega que de ellos emerge la amistad y afecto existente entre el ciudadano Alejandro Gómez Sigala y la familia Pinto Chirinos y por el ende, el conocimiento que tenía el precitado ciudadano de la unión matrimonial de la actora con el ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, el cual pide se tenga por reconocido al no haber sido impugnado ni tachado, de acuerdo a lo establecido en los artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Llegado el momento para dictar sentencia, este juzgado superior observa: Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre la legalidad del auto dictado en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, mediante el cual se declaró sin lugar la oposición realizada por los apoderados de las co-demandadas, A.F.C. Allied Fund Corporatión A.V.V. y C.A. Central Banco Universal, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de marzo de 2004, por el citado juzgado. En primer término es preciso establecer que si bien el decreto de las medidas preventivas es una facultad soberana del juez, en la que actúa según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, también es cierto que las medidas preventivas tienen por objeto garantizar una tutela judicial efectiva y es además un instrumento para lograr la seguridad jurídica. Los autores José Araujo y Bárbara Arvelaez, en su escrito sobre la Seguridad Jurídica y el Sistema Cautelar, tomado de la obra Revista Venezolana de Estudios de Derecho Procesal, No 3, enero - junio de 2000, indican: "...la efectividad de la tutela judicial está condicionada, a su vez, por: la regulación misma del cauce procesal a través del que se produce; las posibilidades de conservación del derecho o situación jurídica litigiosa mientras pende el proceso; y, finalmente, los poderes del juez en orden a la ejecución del fallo". Más adelante señalan que el campo de acción del derecho a la tutela judicial efectiva abarca tres momentos, el derecho a la jurisdicción, el debido proceso o derecho a la defensa y la eficacia de la sentencia. Así, "... la efectividad de la sentencia surge entonces como una garantía constitucional procesal del justiciable frente al Estado. Este debe por todos los medios posibles, no sólo brindar a los justiciables el efectivo funcionamiento de la rama jurisdiccional para que sean atendidas todas las pretensiones que deseen hacer valer ante los jueces y tribunales, sino también garantizarles de alguna forma que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues de lo contrario estaríamos ante una clara inefectividad del derecho a la tutela judicial”. En materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta, sino que es menester que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Además, el juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente. Ahora bien, el juez de la causa, tanto para el decreto de la medida provisional, como para la ratificación del decreto de la medida preventiva, debe efectuar un análisis de los alegatos y pruebas cursantes a los autos, para determinar el fiel cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. El juez de alzada, ante quien se somete a consulta tal decisión, deberá también analizar dichas pruebas, así como la valoración efectuada por el juzgador, tanto en el decreto, como en la decisión a la oposición, para ver si se encuentra ajustada a derecho y a lo establecido en la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en lo que se refiere a la debida fundamentación de la cautela acordada. En el caso de autos, se trata de una oposición a una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada en una acción declarativa de nulidad de la dación en pago, efectuada en contravención a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil. La oposición a las medidas cautelares ha sido definida por la doctrina como aquel derecho que tiene la parte contra quien se libren éstas, de contradecir los motivos que condujeron al juez a tomar su decisión, con el fin de que se revoque la medida cautelar acordada, como garantía a un proceso debido en el que se resguarde la defensa de los sujetos procesales involucrados y la contradicción, entendida como el derecho de la parte a disponer de las oportunidades necesarias y equitativas para asegurar sus actuaciones. Siendo las medidas preventivas el objeto de la oposición, el contenido debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez verificar lo siguiente: en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora; y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. En el caso que nos ocupa, la parte co-demandada fundamenta su oposición en el hecho de que el juez de la causa aplicó falsamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es aplicable en el caso de autos, en virtud que las normas que regulan las acciones demandadas establecen una situación ideal y de tutela suficiente para los intereses del pretensor, con la inserción de la nota marginal en los títulos de propiedad. Aduce que en los artículos 170 y 1281 del Código Civil, se establece como medida posible la inserción en los protocolos registrales de una nota contentiva de los datos de la demanda de nulidad y de simulación, para de esta forma proteger la libre circulación de los bienes, a la vez de advertir a los adquirentes de buena fe, de la posibilidad de anulación del titulo de adquisición de su causante. Alega también que en todo caso, si el demandante resulta victorioso, puede simplemente ejecutar su pretensión sobre el último adquirente del inmueble, por lo que expresamente niega la existencia de la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Asimismo, señala que el artículo 170 del Código Civil deja a salvo los derechos de terceros de buena fe, que no habiendo participado en los actos realizados por el cónyuge, hubiere registrado su título con anterioridad al registro de la demanda de nulidad. La parte actora señala que el bien inmueble fue adquirido durante la unión matrimonial, y que conforme a lo establecido en el artículo 168 del Código Civil, se requiere el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales. Aduce que el periculum in mora emerge de las copias certificadas que cursan en autos, de las cuales se evidencia la tradición del inmueble en cuestión, y que de no mantenerse la medida preventiva decretada, se correría el riesgo que dicho inmueble fuera enajenado en un impredecible número de veces, lo que la colocaría frente al temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debido a que tendría que demandar la nulidad de las subsiguientes enajenaciones de las cuales pudiera ser objeto el mencionado inmueble. Para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora promovió los siguientes instrumentos: copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del estado Lara, bajo el Nro. 45, folios 348 al 354, protocolo primero, tomo tercero, cuarto trimestre del dos mil uno, mediante el cual el codemandado Silfredo Pinto, adquirió de la empresa Vista al Valle, C.A., el inmueble objeto de la medida cautelar, en fecha 18 de octubre de 2001 (fs. 155 al 159), el cual se aprecia favorablemente como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. Promovió copia certificada del documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del estado Lara, bajo el Nro. 35, folios 247 al 254, protocolo primero, tomo décimo cuarto, tercer trimestre del año dos mil dos, mediante el cual el codemandado Silfredo Pinto, dio en pago a la Institución Financiera Banco Hipotecario Venezolano, C.A., hoy C.A. Central Banco Universal, el inmueble objeto de la medida cautelar, en fecha 11 de septiembre de 2002 (fs. 160 al 164), el cual se aprecia favorablemente como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. Promovió copia certificada de documento protocolizado por ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del estado Lara, bajo el Nro. 17, folios 96 al 101, protocolo primero, tomo décimo, cuarto trimestre del año dos mil tres, mediante el cual la codemandada A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V., adquirió el inmueble objeto de la medida cautelar, de manos de C.A. Central Banco Universal, en fecha 18 de noviembre de 2003 (fs. 166 al 170), el cual se aprecia favorablemente como documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. Promovió copia certificada del acta constitutiva de la empresa CORPORACION INMOBILIARIA, C.A. (CICA), registrada en fecha 10 de junio de 1999, bajo el No 49, tomo 21-A y copia certificada del acta de asamblea registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 01 de diciembre de 1999, bajo el No 29, tomo 46-A (fs. 173 al 180), la cual se desecha del presente proceso, por tratarse de una prueba impertinente a los hechos debatidos en la presente oposición. Promovió copia certificada de las actas de asamblea inscritas en el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y estado Miranda, en fechas 07 de abril de 2000, bajo el No 70, tomo 56-A-pro y 02 de octubre de 2000, No 37, tomo 171-A-Pro, registrada en el estado Lara, en fecha 30 de octubre de 2002, bajo el No 29, tomo 43-A, y 28 de marzo de 2003, bajo el No 45, tomo 9-A, en el Registro Mercantil Primero de este estado, en la que se evidencian los socios de C.A. Central Banco Universal, entre ellos, el co-demandado Alejandro Gómez Sigala (fs. 182 al 202), la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. Promovió copia certificada del acta constitutiva de la empresa VISTA AL VALLE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 31 de agosto de 1992, bajo el Nro. 36, tomo 16-A, folios 1 al 4 y acta de asamblea inscrita en fecha 08 de mayo de 2001, bajo el No 46, tomo 22-A (fs. 205 al 216), en la que se desprende que el ciudadano Alejandro Gómez Sigala es socio de la referida firma mercantil, la cual se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. Promovió copia certificada del acta de matrimonio entre la ciudadana Agnet Josefina Chirinos Ochsner y el ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, celebrado en fecha 25 de septiembre de 1993, conforme consta en acta expedida por la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Peña del estado Yaracuy (f. 218), la cual se aprecia como documento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil. Por último promovió copias certificadas de cartas o misivas suscritas por el ciudadano Alejandro Gómez Sigala, en fechas 28 de septiembre de 1993, 03 de marzo de 1994 y 01 de diciembre de 1993, mediante las cuales se deja constancia de las razones por las cuales no asistió al matrimonio del ciudadano Silfredo Pinto, la segunda, para darle agradecimiento por la cena efectuada en su residencia y la tercera, para agradecerle la colaboración prestada durante el proceso de campaña electoral para el cargo de Diputado al Congreso de la República, las cuales por tratarse de documento privados, no son pruebas admisibles en segunda instancia, aun cuando hayan sido promovidas en copias certificadas, razón por la cual se desechan y ningún valor tienen en el presente proceso. El artículo 164 del Código Civil establece que se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges, y el artículo 168 eiusdem establece que se requerirá del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso bienes gananciales. En consecuencia, habiendo sido demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus boni iuris, así se declara. Asimismo, tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia, sin dejar de lado la posibilidad que los nuevos adquirentes planteen nuevas acciones, con todos los perjuicios económicos que ello comportaría. En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora considera que si bien los artículos 170, 1281 y 1921 ordinal 2 del Código Civil, establecen la posibilidad de ordenar la protocolización de la demanda de nulidad, para evitar que terceros adquirentes sean sorprendidos en su buena fe, también es cierto, que el juez puede a su prudente arbitrio decretar cualesquiera otras medidas preventivas típicas o atípicas, que permitan no sólo garantizar la ejecución del fallo, que en el caso de autos se trataría del registro de la sentencia que ordena la nulidad de la venta, y garantizar la protección de los terceros de buena fe, sino que también puede el juez acordar aquellas medidas destinadas a asegurar la efectividad de la sentencia. Asimismo, tratándose la empresa Allied Fund Corporation A.V.V. de un tercero en la negociación cuya nulidad se solicita, más no un tercero en la presente causa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil, la simulación no produce efectos en perjuicios de terceros, que no teniendo conocimiento, hayan adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda, siempre y cuando demuestren haber obrado de buena fe, razón por la cual, estima esta juzgadora que la condición de tercero en la negociación, no es un motivo suficiente para revocar la medida preventiva y así se declara. Por otra parte considera esta juzgadora que la medida innominada establecida en el artículo 170 del Código Civil, en el caso de autos, no constituye una situación ideal o tutela suficiente para los intereses del pretensor, en virtud que nada lograría el actor si al final, aun teniendo una sentencia favorable, no obstante se vea en la imperiosa necesidad de intentar nuevas acciones contra terceros adquirentes, que pretendan desconocer el contenido de la sentencia, o que pretendan reclamar gastos efectuados en beneficio del inmueble o en el peor de los casos, ejercer acciones para lograr la recuperación de la posesión de los mismos, todos los cuales, aun siendo casos hipotéticos, pueden sin embargo presentarse, con las consecuencias y perjuicios económicos por todos conocidas. Por último, resulta oportuno al caso de autos, transcribir parte del artículo publicado por los autores José Araujo y Bárbara Arvelaez, titulado La seguridad jurídica y el Sistema Cautelar en el que consideran que.. " .. el sistema cautelar es la sustancia misma de que los justiciables conservamos el espíritu de confianza en el Poder Judicial, el sentimiento de encontrarnos respaldados por un Estado de Derecho que tiene como finalidad preservar los derechos de tal forma, que cuando se dicte una sentencia ésta pueda tener todavía una vigencia y genere una sensación de justicia en sus destinatarios, puesto que garantizados los efectos de la sentencia resultante no se podrá alegar que la tutela judicial no ha sido efectiva. En suma, el sistema cautelar surge, entonces, como la garantía constitucional procesal que tienen los justiciables para que los efectos de la sentencia se cumplan o se hagan efectivos; por ello y para que los justiciables no vean burlados sus derechos después de un proceso dispendioso y dilatado, en el que finalmente le son satisfechas sus pretensiones, es que el Ordenamiento Jurídico procesal debe facilitarles un sistema ( medidas y procesos) que debe poner en marcha, a los fines de asegurar plenamente los efectos de la sentencia...". En consecuencia, tomando en consideración que la eficacia de la sentencia, y la conservación del derecho son fundamentales para lograr la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 68 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y que en el caso que nos ocupa fueron acreditados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora considera que lo procedente es declarar sin lugar la oposición a la medida preventiva, y ratificar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar decretada por el juzgado de la causa, sobre el inmueble identificado supra y así se declara. D E C I S I Ó N En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de agosto de de 2004, por los abogados Jesús Molinares y Jesús Jiménez, en su carácter de apoderados de la codemandada A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 29 de julio de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, en el cuaderno separado de medidas perteneciente al juicio de nulidad de dación en pago, intentado por la ciudadana Agnet Josefina Chirinos Ochsner, contra C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, el ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, y la firma mercantil A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V., todos debidamente identificados en los autos. Se declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN formulada en fecha 28 de mayo de 2004, por los abogados Jesús Molinares y Jesús Jiménez, en su carácter de apoderados de la codemandada A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V, y en consecuencia, SE RATIFICA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de marzo de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, sobre un inmueble constituido por un apartamento ubicado en el ala norte del primer piso del Edificio Residencias La Estancia Real, distinguido con el Nro. 1-B, ubicado en la carrera 5 frente a la calle 4-A, de la Urbanización Nueva Segovia, jurisdicción de la Parroquia Santa Rosa, del Municipio Iribarren del estado Lara. Queda así CONFIRMADA la sentencia apelada. Se condena en costa a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y bájese oportunamente el expediente al tribunal de la causa. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de febrero de dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación. La Juez, Dra. Maria Elena Cruz Faria La Secretaria, Abog. Ediluz Alvarez González En igual fecha y siendo las 2:20 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. La Secretaria, Abog. Ediluz Alvarez González.