REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veinticinco de julio de dos mil cinco 195º y 146º ASUNTO: KP02-R-2005-000529 DEMANDANTE: DISTRIBUIDORA BELLAS ARTES C.A. DEMANDADO: AUDELINA RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, domiciliada en Barquisimeto estado Lara, titular de la cédula de identidad N° V-5.343.076. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES SENTENCIA: INTERLOCUTORIA Síntesis de la controversia Subieron las presentes actuaciones a esta alzada para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Jesús Guillermo Andrade, de inpreabogado N° 53.150, Oída dicha apelación en fecha 22/03/2005, fueron remitidas las actuaciones a la URDD Civil para su distribución entre los Juzgados Superiores, correspondiéndole para su conocimiento a este Superior Segundo, donde se recibió, se le dio entrada y se fijó para informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Sólo la parte demandada presentó escrito de informes. La parte actora no consignó observaciones a los informes de la demandada. Llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal observa: Consta en auto de fecha 16 de marzo de 2005, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, que textualmente dice así: “Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal declara INADMISIBLE la tacha incidental propuesta por la representación judicial de la parte demandada, por las siguientes razones: 1.- La parte demandada a todo evento no formalizó la tacha anunciada dentro del lapso preclusivo previsto y sancionado en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, cuya inobservancia acarrea el desistimiento de la tacha. 2.- La tacha subsidiaria al desconocimiento como es el caso que nos ocupa, condiciona su formalización a las resultas del desconocimiento propuesto, resultas éstas que solo podrían obtenerse en función de la labor de reconstrucción histórica que en sede de valoración probatoria realice el Juez de Mérito en su fallo definitivo, oportunidad esta en la cual sería manifiestamente inoportuna la formalización de la tacha, habida consideración del principio según el cual Juez de Mérito pierde jurisdicción sobre el asunto debatido una vez producida la sentencia interlocutoria o definitiva a apelación”. Igualmente consta al folio 20 que el Abogado Jesús Guillermo Andrade, actuando en nombre y representación de la parte demandada apeló de dicho auto y de que en fecha 3 de Junio de este año por ante esta alzada fundamentó la apelación argumentando lo siguiente: 1) Que la decisión tomada por el a-quo en fecha 16 de marzo de 2005 es contraria a derecho por cuanto desaplica los principios procesales de Orden de los Lapsos y el derecho a la defensa. 2) Que en efecto la norma rectora en cuanto al anuncio de la Tacha contra instrumentos privados se encuentra contenida en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se preceptúan las dos (2) oportunidades posibles para incoar dicho recurso en el contexto de procedimientos como el sub judice. 3)Que las razones de técnica jurídica en la interposición de las defensas principales y subsidiarias contenidas en el escrito de oposición de cuestiones previas, debe considerarse contraria a derecho la determinación del juzgado a-quo al desestimar in limine tanto el pronunciamiento sobre el desconocimiento expreso del contenido de documentos privados, así como el carácter subsidiario y no preclusivo del ejercicio del anuncio de tacha incidental de documento privado, el cual en todo caso debe tomarse como anticipado. 4) Que con fundamento en todas las razones anteriormente expuestas, pide que se Revoque la decisión apelada y se decida sobre los puntos pedidos en relación al desconocimiento y tacha incidental de documento privado anunciada adecuadamente en el escrito de oposición de cuestiones previas. Para decidir, esta alzada considera pertinente fijar la competencia que tiene respecto a los casos de apelaciones en sus distintas versiones. Y a tal efecto. De los límites de competencia Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. Una vez fijada la competencia de esta alzada en lo que respecta a las situaciones de apelaciones oídas en sólo efecto; esta alzada considera que los puntos a controvertir son los siguientes: 1) ¿Es procedente o no la tacha subsidiaria al desconocimiento de la letra de cambio, el cual es documento fundamental de la acción? 2) ¿Si la parte apelante formalizó o no la factura? y en base a ello, se determina sí el auto apelado está o no ajustado a derecho. Ahora bien, para dilucidar estos puntos a controvertir, considera este sentenciador, que en virtud de que la tacha subsidiaria al desconocimiento del instrumento fundamental de la demanda (letra de cambio), fue opuesto por el apelante junto con la oposición a las cuestiones previas de prohibición de la Ley para admitir la acción propuesta, se debe analizar previamente la naturaleza jurídica de las cuestiones previas; es decir, determinar si ellas forman o no parte de la constitución de la de demandada; y luego en base al resultado de ésta contestación, proceder a pronunciarse sobre los puntos a controvertir del auto apelado. En consecuencia tenemos, que nuestro tratadista Aristides Rengel Romber, en su obra tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1987, Tomo III, el procedimiento ordinario pág 59 al 60, Editorial Arte 1995, señala lo siguiente “…omisis… bajo el nuevo Código, el análisis de las disposiciones de los artículos 346 que inicia el Capítulo III destinado a las cuestiones previas, y 358, que inicia el Capítulo IV destinado a la contestación de la demanda, ambos correspondientes al Título I que lícita de la instrucción de la causa, no consiente más esta interpretación y excluye la duda originada en la antigua regulación, porque según el nuevo sistema, la contestación de la demanda está reservada para la hipótesis de no haberse propuesto cuestiones previas o haber sido desechadas de tal modo que estas cuestiones ni pueden ya ser consideradas, formando parte del acto de contestación de la demandada en sentido amplio, ni tampoco este acto como estado del juicio (subrayado del Tribunal). En el desarrollo de esta etapa del procedimiento, la proposición de cuestiones previas tiene reservada la función de resolver acerca de la regularidad del procedimiento, ya sea para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales (Juez y partes) deben actuar ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requisito de la instancia. En cambio, la contestación tiene por su parte la función de permitir la defensa del demandado y completar de ese modo los terminaos y límites de la controversia a decidirse. Es decir, son actos del procedimiento diferentes e independientes entre si causal y temporalmente, pero coordinados al efecto que persigue la etapa de introducción de la causa, y por lo tanto, las cuestiones previas no constituyen excepciones o defensas reservadas en el sistema al sólo acto de la contestación de la demanda (subrayado del Tribunal)”. Criterio éste que acoge en su plenitud esta alzada. Ahora bien, establecido como quedó con el criterio del jurista Rengel Romber, precedentemente expuesto en el cual se estableció que las cuestiones previas no forman parte del acto de la contestación de la demanda y de que estas tienen reservadas como función de resolver acerca de las regularidad del procedimiento para ver si se cumple o no las condiciones en las cuales los sujetos partes procesales deben actuar, ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requerimiento de la instancia, y subsumiendo a este criterio los hechos controvertidos como son: de que el apelante tachó subsidiariamente la letra de cambio cuyo pago se le intimó junto con la oposición a la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, pues no queda a este sentenciador sino que determinar en base al criterio doctrinario ut supra expuesto, que la tacha subsidiaria propuesta por el apelante junto con la cuestión previa, es extemporánea e ilegal, ya que cualquier defensa respecto a lo demandado tenía que hacerlo en el acto de contestación de la demanda; y esto solo se puede realizar o verificar una vez que se declara definitivamente la improcedencia de la cuestión previa, tal como lo establece el artículo 358 Ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 443 eiusdem, el cual preceptúa que la tacha de instrumento privado deberá efectuarse en el acto de contestación de la demanda. De manera que, ante la ilegalidad de la tacha subsidiaria propuesta por el apelante al oponerla junto con la cuestión previa opuesta por él y dado que el a quo se pronunció sobre dicha tacha admitiendo que era valido dicha defensa, pero que la desechó por no haberla formalizado; lo cual es contrario a derecho tal como se establece de la lectura de los artículos 358 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 443 eiusdem, obliga a ésta instancia a declarar ilegal por extemporánea la tacha del documento fundamental de la demanda y por ende a revocar lo decidido por el a quo en el auto de fecha 16 de Marzo de 2005 apelado, y en su lugar a declarar ilegal la tacha y como consecuencia inexistente la misma, y así se decide. DECISION Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JESÚS GUILLERMO ANDRADE en representación de la ciudadana AUDELINA RAMÍREZ. QUEDA REVOCADO el auto de fecha 16 de Marzo del 2005, dictado por el Juzgado Tercero Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, como consecuencia se establece que dicha tacha subsidiariamente es ilegal e inexistente. No hay condenatoria en consta por la naturaleza del auto revocado. Regístrese, publíquese y bájese oportunamente. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de Julio del año dos mil cinco. Años: 195° y 146°. El Juez Suplente Especial Abg. José Antonio Ramírez Zambrano La Secretaria Abg. María C. Gómez de Vargas Publicada hoy 25 de Julio de 2005, a las 11:00 a.m. La Secretaria, Abg. María C. Gómez de Vargas