REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, doce de julio de dos mil cinco
195º y 146º

ASUNTO : KN01-V-1991-000001-Partición-
Se inició la presente causa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante auto de admisión del libelo de demanda interpuesto por los abogados Hugo Mario Jiménez y Cesar Arnoldo Jiménez, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 7706 y 12.713, respectivamente en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MONA JAOUHARI DE EID; contra los ciudadanos CHEKIB ADIB JAOUHARI y JAWHARI FADI ADIB, quienes son mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad n° 7.432.566 y 7.435.903, por partición de bienes.
Admitida la demanda en fecha 27-11-91, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que compareciera dentro de los veinte días de Despacho siguientes a la última citación, a contestar la demanda incoada en su contra. Verificados los trámites de citación personal, comparecieron los abogados Orlando Ramírez Corredor, Carlos Mejias Alvarez y Lidya Rivero Tovar, quienes se encuentran inscritos en el I.P.S.A. bajo los nº. 3999, 2000 y 23.487, para presentar escrito de contestación a la demanda, consignando poder otorgado por los demandados. En fecha 13-04-92, comparece el demandante para consignar recaudos correspondientes a demanda interpuesta contra la ciudadana Ana Majeswky Pauluck ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, por lo que solicita la acumulación de la referida demanda al presente proceso, lo cual fue acordado por auto de fecha 27-04-92. Auto del cual apeló la parte demandada siendo negada dicha apelación. Abierta la causa a pruebas ambas partes consignan sus respectivos escritos en el que reproducen el merito de los autos, promueven documentales y prueba testifical, siendo admitidas en la misma oportunidad. Al folio 194, consta recurso de hecho interpuesto por la parte demandada contra el auto que negó la apelación, el cual fue declarado sin lugar. Al folio 199 consta decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en el expediente acumulado (6575) contentivo de la demanda de partición propuesta por Mona Jaouhar de Eid contra Ana Majeswky Pauluck el cual había sido acumulado al expediente 2188 donde figura como demandante Mona Jaouhar de Eid y como demandados Chekid Adib Jaouhari y Jawhari Fadi Adib, en dicha interlocutoria el Tribunal declara con lugar la litispendencia y por ende extinguido el juicio acumulado (expediente n° 6575 de la nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial) ordenándose en dicha sentencia la notificación de las partes lo cual se verificó en forma personal y mediante carteles. Una vez notificadas las partes, fue interpuesto por la demandante recurso de Regulación de Competencia siendo conocido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, el cual declaró sin lugar le recurso de regulación de competencia y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia. Transcurrido el lapso probatorio se fijó el lapso de informes, siendo presentados estos solo por la parte demandada. Concluidas las etapas de sustanciación este Tribunal procede a dictar sentencia en los siguientes términos:
Manifiesta la parte demandante que, adquirió conjuntamente con sus hermanos los ciudadanos CHEKIB ADIB JAOUHARI y JAWHARI FADI ADIF un edificio denominado MAMA RITA constante de dos plantas, edificado en un solar propio, que tiene una superficie de quince metros con veinticuatro centímetros (15,24mts.) de frente por cuarenta y ocho metros con sesenta centímetros (48,60mts) de largo, sobre bases de concreto y hierro, paredes de bloque de arcilla, columnas de concreto, techos de platabanda, situado en la Avenida 20 entre calles 23 y 24 de esta ciudad de Barquisimeto, Municipio Catedral, Distrito Iribarren Estado Lara, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: casa y solar que fueron de los sucesores de Julio Montesinos; SUR: Av. 20 que es su frente; Naciente: casa y solar que es de Juan Antonio Asuaje y PONIENTE: casa que es o fue de Domingo Perez y Tobias Alvarado, lo cual se evidencia del documento autenticado por ante la notaria Pública Segunda de esta ciudad el 09-02-81 nº 32 Tomo 09, y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara el 27-03-81 bajo el n° 7, folios 1 y 2, Protocolo Primero, tomo 14, adquisición que se hizo en la proporción de un cincuenta por ciento (50%) para los demandados equivalentes al 25% para cada uno y un cincuenta por ciento (50%) para la demandante. Continúa manifestando el actor, que de acuerdo a los planos de diseño y ejecución del inmueble, el edificio consta de dos (02) locales comerciales con sus respectivas mezaninas, de iguales características y ubicados en la planta baja y que dan sus frentes hacia la Avenida 20; dos apartamentos también de iguales características y ubicados en la parte superior de los locales comerciales; más un área para oficina localizado en la mezanina ubicada en el lindero sur-este del edificio, encima de la placa de la entrada de acceso peatonal y vehicular del edificio. En la parte posterior del edificio se encontraba un área destinada a estacionamiento vehicular. Afirma la actora que, por la misma naturaleza de su construcción y destino los dos salones y mezanina son para uso comercial y los apartamentos para uso familiar y por supuesto para uso vehicular el estacionamiento referido. Siendo ocupado el local ubicado al extremo oeste por la actora con el negocio propiedad de ella y de sus hijos denominado Bazar Moderno C.A. y el otro local contiguo al lindero Este del otro local, lo ocupan los señores Chekib y Adib Jaouhari, con un negocio de su propiedad denominado Calzados La Princesa C.A.; en cuanto a los apartamentos, los posee la demandante utilizándolos en forma irregular como depósito de mercancía ante la imposibilidad de darle el uso que les corresponde. En este sentido manifiesta que el área de estacionamiento y el pasillo que sirve de entrada peatonal y vehicular del Edificio viene siendo utilizado por los copropietarios y demandados, como una extensión del citado negocio de zapatería La Princesa, al punto de que, por colocación de vitrinas adosadas a ambos lados de dicho zaguán y la instalación en la misma área de otras vitrinas de exhibición, se selló en un cien por ciento (100%) dicha área, como también la destinada al estacionamiento la cual fue totalmente techada y está utilizada como parte igualmente del negocio Calzados La Princesa. Aduce el demandante que, la existencia de este establecimiento comercial en el área destinada al acceso peatonal y vehicular del edificio ha impedido por consiguiente, que todos los comuneros puedan hacer uso de esta área del inmueble violando dicha construcción por demás las ordenanzas municipales ya que no cuenta con ningún tipo de permiso que le haya sido otorgado por la dirección de Desarrollo Urbano y Rural del Consejo Municipal del Municipio Autónomo Iribarren por lo que conforme al artículo 768 y siguientes del Código Civil, y artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil ocurre ante el Tribunal para demandar como en efecto lo hace, a los ciudadanos Chekib Adib Jaouhari y Jawhari Fadi Adib antes identificados, para que convengan o a ello sean condenados por el tribunal en la partición del Edificio MAMA RITA, y el Terreno sobre el cual se encuentra construido del cual son copropietarios con la actora en la proporción de veinticinco por ciento cada uno y en un cincuenta por ciento la demandante o así lo declare el Tribunal, adjudicándole a la actora, en pago por sus derechos la propiedad exclusiva del salón comercial que viene ocupando con la explotación de la empresa de su propiedad denominada Bazar Moderno C.A. cuyo local se encuentra localizado al extremo oeste del Edificio más un apartamento que ya está en su posesión; adjudicándose a su vez a los otros dos comuneros demandados en sociedad -si así lo prefieren- el salón comercial con su mezzanina, contiguo al otro local que ya ocupan en la planta baja con un negocio de su propiedad denominado “Zapatería La Princesa, S.R.L.” , así como el otro Apartamento situado en la planta alta que ocupa la demandante el cual se encuentra dispuesto a ceder de inmediato una vez así lo decida el Tribunal. Así mismo solicita que convengan los demandados en que la oficina ubicada sobre la placa de la entrada vehicular y peatonal del edificio hacia el lindero Este, del mismo que ellos actualmente ocupan, se le adjudique al mejor postor entre los copropietarios, en acto fijado por el Tribunal o en su caso fijado por el partidor que se designe; pide igualmente que los demandados convengan en que la adjudicación de las áreas comunes del inmueble (terreno, fachada, azotea, entrada peatonal y vehicular, área de estacionamiento escaleras de acceso interior etc.,) se haga y regule de acuerdo al régimen de condominio que estipula la ley de propiedad horizontal. Estiman su acción en la cantidad de cinco millones de bolívares.
Por su parte los demandados en la contestación de la demanda procedieron a oponer como defensa de fondo la falta de cualidad del demandado para sostener el juicio, conforme lo establece el primer aparte del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil con fundamento en que, para el momento de la adquisición del inmueble objeto de la presente acción de partición, el copropietario CHEKIB ADIBJAO UHARI, ya estaba casado como se evidencia del contenido del propio documento de propiedad así como del acta de matrimonio de fecha 01-08-80. Siendo que la acción de partición va a generar actos de disposición y no de simple administración y siendo que el objeto de la misma es un bien sometido a régimen de publicidad y habida consideración que el ciudadano Chekib Adib Jaouhiri adquirió su 25% estando casado, forzoso es concluir que los derechos que compró sobre tal inmueble entran en la comunidad de gananciales y por tanto la legitimación en juicio corresponde a los cónyuges en forma conjunta de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil es decir, que su esposa legítima Ana Majewsky Pauluk quien es venezolana y titular de la cédula de identidad n° 4.734.612 es co-derechante, es comunera y por lo tanto debió ser llamada a juicio. Rechazan y contradicen la demanda intentada, por no ser cierto que exista el plano de diseño y ejecución del inmueble, rechazan que el edificio conste de dos locales comerciales con sus respectivas mezzaninas, como lo establece el demandante. Rechaza que exista un área para oficina localizada en la mezzanina en el lindero sureste del edificio y que exista una entrada peatonal y vehicular del edificio; Rechazan igualmente por no ser cierto, que en la parte posterior del edificio se encuentre un área destinada para estacionamiento vehicular. Rechazan que a esa área se acceda por una entrada común por no existir ni haber existido nunca estacionamiento. Agregan además que del documento de adquisición del inmueble se evidencia que lo adquirido fue un inmueble constituido por un edificio de dos plantas y un solar con ubicación posterior de 15,24 metros por 48,60 metros, el cual para el momento de su adquisición constaba de dos plantas; en la planta baja tres salones para comercio con sus servicios de sanitarios, dos de ellos con mezzanina. En la planta alta dos apartamentos para familia con sus servicios por lo que es falso lo alegado en el libelo a cerca de la existencia de planos de diseño, no es cierto que exista acceso peatonal ni vehicular del edificio ni estacionamiento lo existente era un solar con usos diferentes. No es cierto tampoco como lo manifiesta el actor, que los diferentes salones sean ocupados como lo narra este, ya que de común acuerdo los copropietarios al adquirir el inmueble han venido ocupando los dos apartamentos como depósitos de mercancía propia de su negocio que hoy ocupa y el local comercial central ubicado entre el local este y oeste lo ocupa la demandante a través de su negocio mercantil denominado Bazar Moderno. Igualmente es falso que existan áreas comunes igualmente que se hayan violado ordenanzas municipales ya que el inmueble fue adquirido con toda la permisologia y está compuesto por tres locales, dos mezzaninas y dos apartamentos. Adicionalmente agrega la parte demandada que, la demandante en fecha 22-12-78 constituyó una sociedad de responsabilidad limitada denominada Centro Comercial Adonis S.R.L., la cual tenia su sede en el local Este, que pretende calificar como entrada peatonal y vehicular y que ahora ocupa Calzados La Princesa C.A., por lo que es falso que esta área tenga un uso peatonal pues quien primero lo ocupó fue la demandante con su sociedad mercantil existiendo por tanto un uso comercial desde hace varios años. Por todo lo cual rechazan la partición del inmueble. Adicionalmente agregan que, la distribución y uso de las áreas del inmueble adquirido se establecieron de común acuerdo entre los adquirentes. Por último señalan que conforme a la doctrina imperante no es procedente la partición cuando la cosa deja de servir para el uso a que está destinado, ello en virtud de que, el destino de las cosas comunes viene trazado por el pacto entre comuneros, por otra parte la ubicación que tiene el inmueble (avenida 20 entre 23 y 24) solo permite un uso mercantil para lo cual fue adquirido el precitado inmueble; en este sentido es necesario señalar que el concepto jurídico de partición se opone al de comunidad, pues siendo precisamente la partición la llamada a destruir la comunidad, lógico es concluir que ambas figuras jurídicas no pueden coexistir simultáneamente por lo que la doctrina en forma unánime se opone la partición en especie y lo que realmente se evidencia del libelo no es una partición sino que se pretende que los demandados convengan en forma perentoria y coercitiva a establecer un contrato de condominio lo que es irrito por lo que la demanda debe ser desechada.
Siendo estos los términos de la demanda y los de la contestación debe en primer lugar entrar a resolver esta juzgadora la defensa previa de falta de cualidad propuesta por los demandados en el presente proceso quienes la argumentan manifestando que, para el momento de la adquisición del bien inmueble cuya partición se pretende, el copropietario ciudadano Chekib Adib Jao Uhari estaba casado como se evidencia del propio contenido del documento de propiedad así como del acta de matrimonio que se acompaña a la contestación y como quiera que la acción de partición es un acto que va mas allá de la simple administración y siendo que el cónyuge de esta y codemandado en la presente causa, adquirió el 25% del bien los derechos adquiridos por este, entran en la comunidad conyugal por ende la legitimación en juicio corresponde a los cónyuges en forma conjunta de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil siendo por tanto Ana Majewsky Pauluk, co-derechante y comunera por lo tanto debió ser demandada en este proceso.
Sobre este aspecto es importante señalar, que la doctrina generalizada es coincidente en tomar y aceptar la definición que de cualidad expresa Chiovenda y que es citada y acogida por el maestro Loreto en su obra Estudios de Derecho Procesal Civil según la cual, la cualidad en sentido procesal expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede acción. Por lo que ella expresa en el decir de Loreto, la referencia de un poder o de un deber jurídico concreto a un sujeto determinado. De manera que para que sea procedente la falta de cualidad del actor, es necesario que éste concretamente considerado, no sea la misma persona a quien en abstracto la Ley concede acción; de igual manera, si se trata de la falta de cualidad del demandado para que proceda la defensa es necesario que este concretamente considerado no sea la persona contra quien la ley concede la acción. En este sentido tenemos que señalar que, tratándose de una demanda de partición, legitimados a la causa serán como lo señala la doctrina todas y cada una de las personas que sean titulares de los derechos a que se refiere la pretensión de partición. Por ello se señala que basta con que un sujeto tenga de alguna manera atribuida la cualidad de comunero para que sea parte de la demanda de partición. En este caso es evidente como lo sustenta la parte demandada que el codemandado CHEKIB ADIB JAO UHARI se encontraba casado para la fecha en que se adquirió la propiedad del inmueble cuya partición se pide tal como consta de la copia fotostática del acta de matrimonio inserta al folio 29 de autos con la ciudadana ANA MAJEWSKY PAULUK y que no fuera impugnada, por ende ella conjuntamente con el codemandado y cónyuge tenían la cualidad pasiva para ser llamados a la partición puesto que en este caso la cualidad reposa en ambos por igual no importando que la cónyuge no haya figurado en el documento de compraventa ya que su cualidad deviene de su estado de comunidad con el adquirente y codemando en este juicio. Por otra parte es importante resaltar aquí que este hecho lo reconoce el propio actor cuando luego de interpuesta la presente demanda, interpone una demanda de partición contra la esposa del co-demandado solo que por la forma en que procesalmente se pretendió llamar a la causa a esta no fue eficaz y no produjo el efecto jurídico deseado como lo era integrar a ANA MAJEWSKY PAULUK al contradictorio ya que aquella causa fue extinguida por litispendencia y tratándose de un proceso de partición el cual tiene un efecto constitutivo al pretender pasar de un estado de propiedad indivisa al de cuotas o porciones no puede materializarse sin la participación de todos y cada uno de los sujetos titulares de derechos sobre el objeto común por ello, la falta de cualidad pasiva debe ser declarada con lugar y desecharse la demanda intentada y así se decide, sin que tenga este tribunal que pronunciarse sobre ningún otro aspecto del juicio por el efecto que dicha declaratoria produce y así queda establecido.
En fuerza de las consideraciones anteriores este Tribunal actuando En Nombre de La República y por Autoridad de La Ley declara Sin Lugar la demanda de Partición interpuesta por la ciudadana MONA JAOUHARI DE EID contra los ciudadanos CHEKIB ADIB JAOUHARI y JAWHARI FADI ADIF todos identificados al inicio de este fallo. Se condena a la parte vencida al pago de las costas procesales conforme lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena notificar a las partes de la presente sentencia conforme al artículo 251 del citado Código, por dictarse la misma fuera del lapso de Ley.
Publíquese y Regístrese.
Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de Julio del año dos mil cinco (2005). Años:196º y 145º.
La Juez,

Dra. Libia la Rosa Malaver
La Secretaria,

Audrey Lorena Pinto
En la misma fecha se publicó siendo las 8:35 a.m.
La Sec,