REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Barquisimeto, once (11) de abril de 2006. 195º y 147º SENTENCIA DEFINITIVA N° 009/2006. ASUNTO: KP02-U-2004-000071. Recurrente: SALON AMERICANO C.A., domiciliada en la Avenida 31 (Libertador) entre calles 29 y 30, Acarigua, Estado Portuguesa, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 25 folios 62 al 66, en fecha 09 de octubre de 1991. Representante Legal: Ciudadano FELIPE GIMENEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad: V-263.537, en su carácter de Director de la empresa SALON AMERICANO C.A. Abogado de la Recurrente: abogado MIGUEL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.016. Actos Recurridos: Acto Administrativo contenido en la Resolución de imposición de Multa N° SAT-GTI-RCO-600-01090, de fecha 10 de julio de 1998, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), impugnado por la contribuyente el 30 de septiembre de 1998, mediante el Recurso Jerárquico ejerciendo en esta misma oportunidad el Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria, declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico, según Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-3731, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Administración Tributaria Recurrida: Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). I Se inicia la presente causa mediante RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico, por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 30 de septiembre de 1998, posteriormente remitido a la sede judicial el doce (12) de marzo de 2004, recibiéndolo la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), distribuido a este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental en fecha quince (15) de marzo de 2004, incoado por la contribuyente SALON AMERICANO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 25 folios 62 al 66, en fecha 09 de octubre de 1991, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-300454231, a través de su representante legal, ciudadano FELIPE GIMENEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad: V-263.537, en su carácter de Director de la sociedad mercantil, asistido por el abogado MIGUEL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.016; en contra de la Resolución de imposición de Multa N° SAT-GTI-RCO-600-01090, de fecha 10 de julio de 1998, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), impugnado por la contribuyente el 30 de septiembre de 1998, mediante el Recurso Jerárquico ejerciendo en esta misma oportunidad el Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria, declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico, según Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-3731, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Mediante auto de fecha 15 de marzo de 2004, este Tribunal Superior procedió a darle entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico y se libró boleta de notificación a la Sociedad de Comercio Salón Americano, C.A., en la persona del ciudadano Felipe Giménez Martínez, titular de la cédula de identidad N° V-263.537, en su carácter de Director de la sociedad mercantil. Por auto de fecha 23 de agosto de 2004, se ordenó dar cumplimiento a lo acordado el quince (15) de marzo de 2004 y en consecuencia se libraron notificaciones a los ciudadanos Procurador General de la República, Contralor General de la República y Fiscal General de la República. En fecha 12 de mayo de 2005, mediante Sentencia Interlocutoria N° 054/2005 el Tribunal admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se declaró la causa abierta a pruebas. El 4 de julio de 2005, se dictó auto ordenando dejar transcurrir íntegramente el lapso establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Tributario, por cuanto las partes involucradas en el presente asunto no hicieron uso del derecho a promover pruebas. En fecha 5 de agosto de 2005, se libró auto dejando constancia de la apertura del término para la presentación de los respectivos informes de las partes, al décimo quinto día (15°) de Despacho, cuyo lapso comenzó a correr a partir del día de despacho siguiente al indicando en el citado auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario. El 5 de octubre de 2005, el Abogado Andrés Valiño, en su carácter de representante legal de la República, consignó escrito de informes. En fecha 7 de noviembre de 2005, se dictó auto para mejor proveer en el presente asunto, librándose boleta de notificación dirigida a la Sociedad de Comercio Salón Americano, C.A., en la persona de Felipe Giménez Martínez. En fecha 19 de diciembre de 2005, se libró auto dejando constancia del vencimiento para dar cumplimiento al auto para mejor proveer y se dio inicio al lapso para dictar sentencia definitiva en el presente asunto. II ALEGATOS DE LAS PARTES 1. La recurrente: El representante legal de la sociedad mercantil recurrente fundamentó su Recurso Contencioso Tributario, en los motivos de hecho y derecho que a continuación se exponen: 1. Que en fecha 10 de julio de 1998 su representada fue objeto de multa por la Administración Tributaria según Planilla de Liquidación Secuencial 1324852, en base al articulo 106 del Código Orgánico Tributario de 1992, en concordancia con los artículos 103 y 126 Código Orgánico Tributario de 1994, por presentar la Declaración a los Activos Empresariales correspondientes al ejercicio gravable 01-09-94 al 31-08-95 de manera extemporánea, es decir, con doce (12) días de atraso. 2. Que el acto Sancionatorio le fue notificado el 3 de septiembre de 1998, según forma 9803003646, con fecha de liquidación del 10 de julio de 1998 y con fecha de vencimiento de tres días; por lo cual, considera que los actos administrativos antes señalados, son extemporáneos, impidiéndole ejercer el derecho a la defensa, por cuanto, de haberse notificado dentro de los lapsos señalados en el acto sancionatorio para hacer el pago, pudo haber ejercido el derecho consagrado en el articulo 43 del Código Orgánico Tributario, el cual permite solicitar prórroga para su pago y además establece que dichos beneficios deben solicitarse antes de la fecha de vencimiento de la respectiva sanción, para que pueda ser concedido por la Administración Tributaria. 3. Que conforme a lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, sean considerados las siguientes atenuantes: 1. No haber tenido la intención de causar ningún daño patrimonial al Fisco Nacional y 2.- Que es primera vez que su representada incurre en falta alguna frente a la Administración Tributaria. 2. La Administración Tributaria Nacional: En la oportunidad de los informes, la representación de la Administración Tributaria Nacional, sostuvo lo siguiente: 1. que el hecho de que la notificación de la Planilla de Liquidación Nº 03-10-28-003646, de fecha 10 de julio de 1998 fue efectuada luego de vencido el plazo de tres días otorgado para pagarla, tal notificación no tiene influencia alguna en el fondo de la decisión contenida en el acto recurrido que es la resolución Nº SAT-GTI-RCO-600-01090 de fecha 10 de julio de 1998, notificada el 3 de septiembre de 1998, ello en razón de que la misma es un instrumento liquidatorio o de pago que emana del acto administrativo. 2. Que en el caso de autos, la infracción ha sido cometida y por lo tanto la recurrente es sujeto pasivo de la sanción, careciendo de validez, a los efectos de la impugnación intentada, la fecha de vencimiento de la planilla de pago o liquidación no teniendo incidencia sobre el fondo del asunto debatido. 3. Que la resolución fue notificada en fecha 3 de septiembre de 1998, siendo a partir de esa fecha, que comienzan a contarse los veinticinco (25) días hábiles para que la contribuyente pague el monto correspondiente o ejerza los recursos administrativos o jurisdiccionales, como en efecto lo está haciendo la contribuyente a través del presente recurso, por lo cual la prórroga para consolidar el pago de su obligación, debió solicitarla antes del vencimiento de dicho plazo, de acuerdo con las prerrogativas indicadas en el artículo 43 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, la fecha de vencimiento de la planilla es irrelevante, toda vez que no afecta la eficacia del acto, motivo que lleva a esta Representación de la República a solicitar que sea desestimado el presente alegato. 4. Que la circunstancia atenuante invocada por la recurrente, no constituye una eximente o exculpación de la responsabilidad penal tributaria, sino que la misma constituye una circunstancia atenuante de responsabilidad, por lo tanto la consecuencia jurídica de la determinación de su existencia no es la eliminación de multa impuesta, sino la graduación de la pena partiendo de su término medio de su limite inferior. 5. Que la atenuante de no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, no debe confundirse con la menor o mayor intensidad con que es sancionado un hecho particular tipificado como infracción, pues la condición eficiente para que ésta opere a favor del sujeto imputado, es que la acción u omisión tipificada como una infracción de menor gravedad derive en una transgresión más dañosa sancionada con mayor gravedad. Señala que en el caso sub-examine, no se observa que en el acto administrativo tributario recurrido, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de no dar cumplimiento al deber formal establecido en los artículos 105 y 127 del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 01/12/1994 y 10 de su Reglamento, a saber, presentar fuera del plazo legal y reglamentario la declaración de impuesto a los Activos Empresariales, pues, dicha gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, a los efectos de sancionar dicho incumplimiento aplicó la consecuencia desfavorable para esta infracción, es decir, la sanción prevista en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario. MOTIVACIÓN Analizado como ha sido los alegatos esgrimidos por las partes en el presente juicio, así como del contenido de autos, esta Juzgadora para decidir observa: En cuanto al alegato de la recurrente relacionado con la extemporaneidad del acto por efecto de la notificación, impidiéndole ejercer el derecho a la defensa y el derecho consagrado en el artículo 43 del Código Orgánico Tributario. Al respecto el artículo 43 del Código Orgánico Tributario de 1994 establecía: Las Prórrogas y demás facilidades deben solicitarse antes del vencimiento del plazo para el pago y sólo podrán ser concedidas cuando a juicio de la administración se justifiquen las causas que impiden el cumplimiento normal de la obligación. La decisión denegatoria no admitirá recurso alguno. Las prórrogas que se concedan causarán los intereses previstos en el artículo 59 sobre las sumas adeudadas.” De la norma in comento se desprende la facilidad para efectuar el pago mediante la prórroga del lapso que se tiene para tal fin, siempre que así lo considerare conveniente la Administración, ahora bien, cursa en autos la Resolución de imposición de Multa N° SAT-GTI-RCO-600-01090, de fecha 10 de julio de 1998, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 3 de septiembre de 1998, en la que se dejó constancia que la contribuyente presentó fuera del plazo legal y reglamentario la declaración de Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente al ejercicio 1º de septiembre de 1994 al 31 de agosto de 1995, en contravención al deber formal establecido en los artículos 105 y 127 del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 10 de diciembre de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales vigente a partir del 1º de diciembre de 1993 y 10 de su Reglamento, por lo que la contribuyente fue sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1992. (folios 29, 30 y 31). Asimismo, riela en el folio 33 del presente expediente, Planilla de Liquidación número 03-10-28-003646, de fecha 10 de julio de 1998. En este sentido, si bien consta una notable diferencia entre las fechas de liquidación y de notificación, según la Planilla de Liquidación y la Resolución, cursante a los folios 29, 30, 31 y 33 esto no constituía una limitación para la contribuyente a los efectos de solicitar la prórroga del lapso para el pago de lo exigido por la Administración Tributaria Nacional, puesto que a partir de la notificación del acto administrativo impugnado podía acogerse a este beneficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Código Orgánico Tributario de 1994. Asimismo, es oportuno destacar que la notificación de la Planilla de Liquidación no configura obstáculo alguno para que la contribuyente ejerza su derecho a la defensa, puesto que tal instrumento, implica un acto de trámite para efectuar el pago de la multa determinada en el acto administrativo impugnado, lo cual no incide en el fondo del asunto. Aunado a lo anterior, mal podría la recurrente sustentarse en la violación del derecho a la defensa cuando en virtud de la Resolución N° SAT-GTI-RCO-600-01090, de fecha 10 de julio de 1998, notificada el 3 de septiembre de 1998, decidió ejercer el Recurso Jerárquico con el Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria, pudiendo previamente haberse acogido al pago de lo exigido en el acto administrativo o ejercer los medios de impugnación, a partir del día siguiente a la notificación del acto administrativo, siendo este último de los casos el que decidió acoger la contribuyente, en consecuencia, resulta improcedente lo sustentado por la recurrente. Así se declara. Por otra parte, la recurrente solicita que sean consideradas las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4, del segundo aparte del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, al respecto la norma prevé: “Artículo 85: Son circunstancias agravantes: 1) La reincidencia y la reiteración 2) La condición de funcionario o empleado público. 3) La gravedad del perjuicio fiscal 4) La gravedad de la infracción 5) La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos. Son atenuantes: 1) El estado mental el infractor que no excluya totalmente su responsabilidad. 2) No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad. 3) La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputara espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.´ 4) No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción. 5) Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores. En el proceso se apreciara el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor”. (Resaltado de este Tribunal). Para la procedencia de la circunstancia atenuante establecida en el artículo 85, segundo aparte, numeral 2 del Código Orgánico Tributario de 1994, es necesario que el infractor no tenga la intención de ocasionar el ilícito que le ha sido atribuido de tanta gravedad, lo cual no es más que la preterintencionalidad, en este sentido, se habla de delito preterintencional cuando la intención se ha encaminado a un determinado hecho, sin embargo se realiza uno más grave que el que ha querido el sujeto. Así, nuestro Código Penal prevé la figura de la preterintención en su artículo 74 como circunstancia atenuante, y artículos 412 y 421 para los delitos de lesiones y homicidio. Ahora bien, para la configuración del delito preterintencional es necesario que se den los siguientes elementos: 1.- El agente debe tener la intención de cometer el delito, el cual, debe ser de menor gravedad que aquél que posteriormente se produjo. 2.- El resultado típicamente contrario a la ley debe exceder a la intención delictiva del sujeto activo. En estos casos, necesariamente el infractor comete un ilícito muy grave que no se equipara con la voluntad que tenía para cometerlo, pudiendo haber sido de menor gravedad el ilícito consumado, es decir, el infractor no tenía en vista el resultado de su acción u omisión, porque su proceder era razonable para no causar el resultado producido. Ahora bien, el caso sub judice consiste en: La presentación fuera del plazo legal y reglamentario de la declaración de Impuesto a los activos Empresariales, correspondiente al ejercicio económico 1º de septiembre de 1994 al 31 de agosto de 1995, infringiendo lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales vigente a partir del 1º de diciembre de 1993 y 10 de su Reglamento vigente a partir del 30 de diciembre de 1994, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 105 y 127 del Código Orgánico Tributario vigente a partir del 10 de diciembre de 1992, situándose en el incumplimiento de un deber formal, sancionado de conformidad con lo pautado en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1992, por lo que se trata de un ilícito tributario con una conducta y un único resultado, no se trata de la aplicación de una sanción de mayor escala sino la que efectivamente le corresponde, no teniendo cabida la preterintencionalidad, en consecuencia, quien decide observa, que la Administración Tributaria Nacional, no sancionó a la contribuyente con una multa más grave a la que se produce por no presentar oportunamente la declaración exigida por disposición legal, reglamentaria o administrativa, siendo inaplicable la circunstancia atenuante invocada. Así se declara. En atención a la circunstancia atenuante establecida en el numeral 4, segundo aparte del artículo 85 Código Orgánico Tributario de 1994, se observa que la misma fue considerada por la Administración Tributaria Nacional, mediante la Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-3731, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la que decidió disminuir en un 5% la multa que le fue impuesta a la contribuyente, quedando ésta fijada en 28,5 unidades tributarias; en virtud de lo anterior resulta inoficioso pronunciarse respecto a la circunstancia atenuante, toda vez que la misma fue reconocida por la Administración Tributaria Nacional. Así se declara. DISPOSITIVA En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico, por la contribuyente SALON AMERICANO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, bajo el N° 25 folios 62 al 66, en fecha 09 de octubre de 1991, identificada en el Registro de Información Fiscal bajo el número J-300454231, a través de su representante legal, ciudadano FELIPE GIMENEZ MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad: V-263.537, en su carácter de Director de la sociedad mercantil, asistido por el abogado MIGUEL RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.016; en contra de la Resolución de imposición de Multa N° SAT-GTI-RCO-600-01090, de fecha 10 de julio de 1998, emanada de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), impugnado por la contribuyente el 30 de septiembre de 1998, mediante el Recurso Jerárquico ejerciendo en esta misma oportunidad el Recurso Contencioso Tributario en forma subsidiaria, declarado Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico, según Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-3731, de fecha 3 de diciembre de 2003, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se ratifica la Resolución Nº GJT-DRAJ-A-2003-3731, de fecha 3 de diciembre de 2003 y se ordena a la Administración Tributaria Nacional emitir planilla de liquidación por concepto de multa de conformidad con lo previsto en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario de 1992, por 28,5 unidades tributarias; ajustada a la unidad tributaria de Bs. 1.000,00, de acuerdo a lo previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº4.727, de fecha 27 de mayo de 1995 vigente rationae tempori. Se condena en costas a la Sociedad Mercantil SALON AMERICANO C.A, en un monto equivalente al cinco por ciento (5 %) de la cantidad a pagar por la recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, al Procurador General de la República, Contralor General de la República y al Fiscal General de la República, este último como parte de buena fe. Asimismo notifíquese de esta sentencia a las partes en el presente juicio. Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de abril del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación. La Jueza, Dra. María Leonor Pineda García. El Secretario, Abg. Francisco Martínez En esta misma fecha, siendo las once y cincuenta y seis minutos de la mañana (11:56 a.m.) se publicó la presente decisión. El Secretario, Abg. Francisco Martínez. MLPG/fm.