REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, seis (06) de abril de dos mil seis (2006)
195º y 147º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 030/2006
ASUNTO: KF01-X-2006-000046
ASUNTO PRINCIPAL: KP02-U-2005-000433
Vista la solicitud de suspensión de los efectos de acto administrativo recurrido realizada por la sociedad mercantil INZOCA DISTRIBUCIONES, COMPAÑÍA ANONIMA “INZODISCA”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia bajo el numero 23, Tomo 28-A, de fecha 22 de junio de 2000, a través de su apoderada, Dra. JOSELEN GONZALEZ E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.841.744, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 108.821, representación que consta en poder otorgado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 14 de octubre de 2005, inserto bajo el Nº 27, Tomo 121 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria; en contra de la Resolución Nro. RJ/JV/040505, de fecha 13 de septiembre de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Miranda del Estado Falcón y contra los actos administrativos dictados por la Dirección de Hacienda del Municipio Miranda del Estado Falcón contenidos en el Acta Fiscal Nro. AF/JV/040505 de fecha 26 de mayo de 2005 y Resolución Nro. RF//JV/040505 de fecha 13 de julio de 2005, a través de las cuales se le hizo un reparo tributario por la suma de sesenta y cinco millones novecientos sesenta y dos mil doscientos treinta y dos bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 65.962.232,31) en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio respecto a los ejercicios 2001, 2002, 2003 y 2004.
Ahora bien, corresponde en esta oportunidad analizar y decidir la solicitud efectuada a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, sin entrar a decidir sobre el fondo del asunto, lo cual, se hará en la definitiva y en tal sentido, este Tribunal observa:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario, contempla los presupuestos procesales para la suspensión de los efectos del acto administrativo y en tal sentido prevé lo siguiente:
“Artículo 263: La interposición del Recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.
La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.
Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título IV de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el Artículo 538 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías.
Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia.
Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este Artículo no se aplicará lo dispuesto en el Artículo 547 del Código de Procedimiento Civil.” (Subrayado añadido).
Del contenido de la citada norma se determina que no hay suspensión automática de los efectos del acto recurrido con la sola interposición del recurso contencioso tributario y para que ello ocurra, es necesario que el interesado solicite al Tribunal la suspensión de los efectos del acto con base en los supuestos de procedencia, los cuales son: 1.- El peligro de que la ejecución del acto pueda causar daños graves o de difícil reparación al interesado (periculum in damni), lo cual debe demostrar el interesado, señalando hechos o circunstancias concretas y aportando elementos probatorios que le permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño, y 2.- Si la impugnación se basa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), para lo cual no sólo basta que se alegue la existencia de ese requisito, sino que se requiere que se compruebe la existencia de un derecho e interés del recurrente, que le permita al juzgador en sede cautelar verificar que efectivamente el recurso contencioso tributario en contra del acto administrativo, se encuentra investido de la presunción de buen derecho.
Asimismo de la interpretación literal de la norma transcrita pudiera considerarse que los citados presupuestos son alternativos, sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en varios fallos que ambos son concurrentes. Ello se puede determinar en sentencia 00607 del 03/06/2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., ratificado dicho criterio en sentencias 00737 del 30/06/2004, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A. y 011023 del 11/08/2004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. , donde ha expresado que :
“…las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias…
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar graves daños, razón por la cual en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni.. Vale decir que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir que … goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
….la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto… debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de grave daño en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto … con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado,… debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse … de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados … para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, debe verse en forma conjunta y no sosteniendo que indistintamente la existencia de cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Conforme a lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados, y en tal sentido entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente…”.
Así tenemos, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a la citada sentencia, dio por sentado la exigibilidad de la concurrencia en cuanto a los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario, previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, que el periculum in damni y el fumus boni iuris deben darse en forma conjunta, acreditados “… en el expediente a través de hechos concretos …” para que el Juez Contencioso Tributario decrete la medida cautelar. En este sentido, quien decide analizará la presente solicitud, conforme al criterio plasmado en la citada sentencia dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia se observa:
La recurrente a fin de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo conforme al artículo 263 del Código Orgánico Tributario, alega que “… la ejecución del mismo causaría un grave daño patrimonial a mi representada, además, por cuanto el presente recurso se fundamenta entre otros argumentos de derecho, en la violación de la Garantía Constitucional de Legalidad Tributaria, y de nulidad absoluta de los actos dictados en contrariedad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es absolutamente evidente a la luz de los razonamientos expuestos y de las probanzas aportadas”
De lo expuesto por la recurrente se determina que respecto al periculum in damni, alega y no prueba “… un grave daño patrimonial…” y con relación al fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen derecho, señala que el recurso se basa entre otras razones de derecho, en la violación de la garantía de la legalidad tributaria y consecuencialmente, los actos son absolutamente nulos.
De conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no basta que simplemente se alegue respecto al periculum in damni que se causaría un grave daño patrimonial, por cuanto ello debe acreditarse y probarse en el expediente, para que exista certeza del mismo. De la revisión realizada al Acta Fiscal No. AF/JV/040505 de fecha 26/05/2005 (folios 15 al 23) se infiere que la recurrente es una firma distribuidora de productos alimenticios al mayor y al detal, que durante los períodos investigados (2001al 2004) sus ingresos brutos declarados fueron de Bs. 21.546.413.307,73 y como así lo indica la recurrente, es una sucursal de una firma establecida en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. Por lo tanto, no estando demostrado el grave daño patrimonial que alega, no se ha configurado el requisito del periculum in damni.
Es de señalar, que al no apreciarse el cumplimiento del requisito periculum in damni, este Tribunal Superior considera que resulta inoficioso el análisis del fumus boni iuris, en consecuencia resulta improcedente acordar la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y con base en la jurisprudencia ante citada, toda vez que deben acreditarse en forma concurrente, de conformidad con la motivación de la presente sentencia. Así se decide.
DECISIÓN
En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución Nro. RJ/JV/040505, de fecha 13 de septiembre de 2005, dictada por el Alcalde del Municipio Miranda del Estado Falcón, del Acta Fiscal Nro. AF/JV/040505 de fecha 26 de mayo de 2005 y de la Resolución Nro. RF//JV/040505 de fecha 13 de julio de 2005, dictados por la Dirección de Hacienda del Municipio Miranda del Estado Falcón
Se ordena librar boleta de notificación con su respectiva copia certificada de la presente decisión interlocutoria al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, notifíquese a la sociedad mercantil INZOCA DISTRIBUCIONES, COMPAÑÍA ANONIMA “INZODISCA” en el domicilio procesal señalado al efecto por la parte recurrente.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, el día seis (06) de abril del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
La Jueza,
Dra. María Leonor Pineda García.
El Secretario,
Abg. Francisco Martínez.
En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de abril del año dos mil seis (2006), siendo las dos y cuarenta y dos minutos de la tarde (02:42 p.m.), se publicó la presente decisión.
El Secretario,
Abg. Francisco Martínez.
ASUNTO: KF01-X-2006-000046.
MLPG/FM/.-
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