REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, tres de abril de dos mil seis
195º y 147º
ASUNTO: KP02-R-2006-000253
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana CARMEN CANO DE CORDIDO, venezolana, mayor de edad, casada, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 2.942.292
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado ALFONZO MONTERO ALVARADO, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 7.334.225, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 24.370.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano FRANCESCO CALTAGIRONE GENTILE, venezolano, mayor de edad, comerciante, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.574.221.
MOTIVO: Cumplimento de Contrato de arrendamiento. Interlocutoria.
Síntesis de la controversia
En el juicio de Cumplimiento de Contrato de arrendamiento, intentado por CARMEN CANO CORDIDO contra FRANCESCO CALTAGIRONE GENTILE, ya identificados, surgió una incidencia por cuanto en fecha 05/02/2006, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, dictó auto que NIEGA la solicitud de la medida preventiva innominada formulada por la parte actora. Dicho auto fue apelado por la parte actora en fecha 02/03/2006, apelación que fue oída en un sólo efecto por el a-quo en fecha 06/03/2006 y ordenada la remisión de las copias certificadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Civil, el cual a su vez las distribuyó a éste Tribunal y en fecha 20/03/2006, se le dio entrada y se fijo para decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil y llegada la oportunidad se observa:
DE LA COMPETENCIA
Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, y así se declara.
Suben las presentes actuaciones a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado Alfonso Montero Alvarado, apoderado judicial de la demandante Carmen Cano de Cordido, identificada en autos contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que negó la solicitud de la medida preventiva innominada solicitada, en virtud de que no está ajustado a derecho; la cual fue oída en un sólo efecto en fecha seis de marzo del año en curso, y remitidas las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil, el cual a su vez la distribuyó a éste Tribunal.
MOTIVA
Esta Demanda fue admitida en fecha 21/02/2006 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara. El 22/02/2006 el abogado Alfonso Montero Alvarado, presento escrito en el que señala: “…Visto el auto de admisión en la presente causa manifiesta al Tribunal, que no fue solicitada medida de embargo, puesto que en el capítulo III, referido al petitorio, se solicita medidas precautelativas cumpliendo con la normativa adjetiva aplicable y de los graves daños generados por los actos probatorios, ilegales del arrendador, solicita al Juez se tome en cuenta la gravedad de los hechos y la evidencia de los mismos mediante la Inspección Ocular acompañada, es obvio el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, en consecuencia en beneficio de las normas que protege al arrendatario, es pertinente acordar las medidas preventivas indicadas en el libelo de demanda…”
Luego, surge una incidencia en el presente juicio por cuanto el día 23/02/2006 el a quo dictó el siguiente auto el cual se transcribe textualmente:
“Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal advierte que ciertamente el dispositivo contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, faculta al Juez de mérito para poner en marcha la jurisdicción cautelar, debiendo por tanto el solicitante de las medidas no solo invocar en autos dicho requisito sino además demostrar y acreditar los mismos al juez de mérito para la procedencia de dichas medidas y siendo que en el caso de marras la tutela cautelar solicitada está referida a una medida innominada que por su propia naturaleza y esencia debe además de concurrir los requisitos arriba descritos, el señalado en el dispositivo contenido en el artículo 588 ejusdem, en consecuencia, no encontrándose invocados dichos requisitos es por lo que este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud de la medida preventiva innominada formulada por la parte actora.”
Auto que fue apelado por el abogado Alfonso Montero Alvarado, apelación que fue oída en un solo efecto.
La procedencia de cautelas preventivas dentro de un determinado proceso, de conformidad con nuestro sistema procesal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, a la necesaria acreditación de los requisitos del peligro de infructuosidad del fallo, “periculum in mora”, y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la nominación latina de “fumus boni iuris”, requisitos estos a los cuales el Legislador venezolano le suma la exigencia establecida en el artículo 588 ejusdem, esto es, el peligro inminente del daño, “periculum in damni”, cuando se trate de solicitud de medidas preventivas innominadas.
Ahora bien, respecto al primer punto, tenemos, que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe en medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Estos requisitos son conocidos doctrinariamente como 1) Presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Pero en criterio de este sentenciador, juntos con estos requisitos debe concurrir el de la finalidad de toda medida preventiva como es el de que la misma sirva para garantizar las resultas del juicio tal como lo prevé el artículo 587 ejusdem. Respecto al primer requisito, es decir, el fumus bonis iuris, el cual consiste como lo afirma el autor Rafael Ortiz Ortiz en su obra Las Medidas Cautelares, “…esto es la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida en lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la consignación cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto”; requisito que en criterio de éste sentenciador se cumple en este caso en virtud de que consta en autos copias fotostáticas certificadas del a quo de: 1) Contrato de arrendamiento suscrito entre las partes debidamente autenticado; 2) documento consistente en inspección extrajudicial practicada por la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, éste Juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia da por probado la relación contractual de carácter arrendaticio entre el apelante y el demandado FRANCESCO CALTAGIRONE GENTILE, y así se decide.
En cuanto al segundo requisito exigido por el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el periculum in mora, el referido autor señala que este consiste en la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Por su parte, la Sala de Casación Civil en la sentencia ut supra señalada estableció lo siguiente: “fumus periculum in mora es el peligro en el retardo. Concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si derecho existiera serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la Ley supuestos de peligro de daño tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia… el peligro en la mora tiene dos motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada.”, por lo que en criterio de éste Juzgador dicho requisito también se cumple.
Por su parte el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consagra el tercer requisito cuando en su parágrafo primero preceptúa “Además de las medidas preventivas enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o difícil reparación al derecho de la otra…” Es decir, que éste artículo establece la carga procesal del solicitante de la medida, de la indicación y el análisis de la lesión temida, hecho éste que no cumplió el solicitante, ya que solo se limitó a pedir la suspensión del pago correspondiente al canon de arrendamiento, en virtud de los gravísimos daños materiales que la afectan, sin demostrar en qué consistían esos daños materiales, es decir, en que consiste el “periculum indamini”; todo lo cual hace obligatorio a tener que declarar sin lugar la apelación propuesta contra el auto dictado por el a quo, ratificándose en consecuencia el mismo, y así se decide.
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado ALFONZO MONTERO ALVARADO, apoderado judicial de la parte demandante ciudadana CARMEN CANO DE CORDIDO contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 23 de febrero del 2006. En consecuencia, se ratifica el mismo.
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte apelante.
Publíquese, regístrese y bájese oportunamente.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Tres (3) días del mes de Abril de dos mil Seis (2006). Años: 195° y 147°
El Juez Suplente Especial
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano
La Secretaria
Abg. Maria C. Gómez de Vargas
Publicada en su fecha, a las 3:10 p.m.
La Secretaria
Abg. Maria C. Gómez de Vargas
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