REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO


Dicta el siguiente fallo.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada por virtud de apelación ejercida oportunamente por el ciudadano JUAN MANUEL RAMÍREZ ANGULO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.169.264, asistido por la abogada AMANDA MONTILLA, inscrita en Inpreabogado bajo el número 5.880, contra sentencia de fecha 15 de Febrero de 2006, dictada por la Sala de Juicio Número 01 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en el juicio que por intimación de honorarios profesionales, sigue en su contra el abogado GONZALO DUQUE MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad número 2.807.618, inscrito en Inpreabogado bajo el número 28.144.
Una vez recibidos en este Tribunal Superior los autos, el 06 de Junio de 2006, se fijó término para informes y, conforme consta en las actas procesales, sólo fueron presentados por la parte demandante en fecha 21 de Junio de 2006.
Por auto de fecha 3 de Agosto de 2006, se difirió por veintiún (21) días la oportunidad para dictar sentencia.
En consecuencia, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento, dentro del lapso de ley y en los términos siguientes.

I
NARRATIVA

Aparece de autos que mediante la sentencia apelada el Tribunal de la causa decidió la incidencia de oposición a la medida de embargo preventiva decretada, según se expresa en dicho fallo, por auto de fecha 27 de Julio de 2005, sobre la dieciseisava parte (1/16) de la suma de dinero que se encuentra depositado en la cuenta signada con el número 01-063-017089-9, del Banco Industrial de Venezuela, cuyo titular es la Sucesión Ramírez Angulo.
Para la práctica de tal medida fue comisionado el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Trujillo, Pampán, Pampanito, Candelaria, Carache y José Felipe Márquez Cañizalez de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la cual fue cumplida en fecha 03 de Agosto de 2005.
En fecha 14 de Diciembre de 2005, la parte demandada se opuso a la medida decretada alegando que existe ausencia de los principios del fumus boni iuris y el periculum in mora, en virtud de que la actitud asumida por él en lo relativo a la revocatoria del poder al demandante de autos “… fue en defensa de mis derechos e intereses, puesto que el abogado intimante sin previa consulta con mi persona pretendió convalidar unas cartillas de adjudicación en la hacienda ‘PALAGUA’ que perjudicaban mis intereses, …” (sic).
Así mismo alega que no existe una obligación líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, por lo que la medida cautelar decretada por el A quo es improcedente.
De igual forma, señala que el Tribunal de la causa le violó el derecho a la defensa al acordar tal medida por la cantidad señalada por el intimante, en razón de que no se le permitió acogerse al derecho de retasa.
El Tribunal de la causa, mediante decisión de fecha 15 de Febrero de 2006, declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada a la medida preventiva de embargo.
Contra tal decisión se alzó el demandado mediante el ejercicio del recurso de apelación, que interpuso por diligencia del 20 de Marzo de 2006, al folio 30, como ha quedado dicho.
Oída la apelación en un solo efecto y encontrándose en esta Alzada las presentes actuaciones, el actor presentó informes, mediante escrito de fecha 21 de Junio de 2006, en el cual manifiesta que en el presente juicio el A quo decretó la medida cautelar por considerar que están llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y que en casos como el de autos procede la medida cautelar porque se está intimando el pago de los honorarios al patrocinado y no a la parte contraria que hubiere sido condenada en costas; y, además, hace un recuento de las actuaciones del intimado durante el presente procedimiento.
En los términos que han quedado reseñados se puede resumir el asunto sometido a la jurisdicción de este Tribunal que pasa a ser decidido con base en las siguientes apreciaciones.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Tal como lo disponen los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces, en sus decisiones, deben atenerse a las normas del derecho, salvo que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, así como también, a lo alegado y probado en autos.
Estas disposiciones legales imponen al Juez la labor de determinación, apreciación y valoración de los hechos y de las pruebas aportadas por las partes, para subsumir la situación bajo su jurisdicción, en las disposiciones legales aplicables al caso concreto.
Pero, si bien el Juez está en la obligación de dar cumplimiento a los requerimientos establecidos en las normas citadas, no menos cierto es que las partes interesadas tienen la carga procesal de aportar los elementos necesarios y conducentes para que el Juez pueda formar criterio y, consecuencialmente, proferir su decisión, precisamente, conforme a lo alegado y probado en autos.
En el caso sub examine, aprecia este Tribunal Superior que el asunto sometido a su consideración y decisión está formado por la incidencia de oposición a una medida de embargo preventiva decretada por el Juez de la causa, sobre sumas de dinero, en razón de la apelación de la sentencia incidental que en primera instancia puso fin a la señalada interlocución.
En razón de ello se puede afirmar que, en tratándose de una incidencia que surge en el proceso cautelar que se inicia con motivo de la solicitud de una medida preventiva, el presente cuaderno de apelación debe estar formado, necesariamente por copia del libelo de la demanda, de los recaudos acompañados al mismo; del decreto de la medida, del acta levantada con ocasión de la práctica de la cautelar; del escrito de oposición; de las pruebas que se produzcan durante la incidencia; y, por último, de la decisión que contenga el pronunciamiento del Juez sobre la oposición a la medida.
En el caso de especie, observa este Tribunal Superior que, habiendo sido cuestionada la legalidad del decreto de la medida preventiva ya indicada, a través de la oposición a la misma; y habiendo ratificado el decreto de la cautelar y su práctica el Tribunal de la causa, mediante la decisión apelada que dirimió la incidencia de oposición, ha debido habérsele remitido a esta Superioridad todos los recaudos ya indicados, pues, su análisis le va a permitir, justamente, tal determinación, apreciación y valoración integral, esto es, completa y cabal de las actas para poder verificar si en el decreto de la medida se cumplieron o no los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para arribar a la correspondiente conclusión que se vierte en una sentencia que, conforme a la Ley, debe ser proferida conforme a las pretensiones y excepciones o defensas opuestas, vale decir, según lo alegado y probado en los autos.
En este orden de ideas, se puede observar que en las actas que conforman el presente cuaderno de apelación, no cursan agregados a las mismas el libelo de la demanda, ni los recaudos producidos con éste, ni el auto que decretó la medida; sino solamente un mandamiento de ejecución (sic), librado al Juzgado Ejecutor de Medidas con competencia en el Municipio Trujillo de esta Circunscripción Judicial; el acta que se levantó el 3 de Agosto de 2005, con motivo del embargo de la cantidad de treinta y cinco millones novecientos tres mil novecientos setenta bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 35.903.970,38), que se encontraba depositada en la cuenta número 01-063-017089-9 del Banco Industrial de Venezuela, y que, según aparece de dicha acta de embargo, pertenece al demandado, equivalente a una dieciseisava parte (1/16), del monto depositado en dicha cuenta, abierta a nombre de la sucesión Ramírez Angulo; el escrito de oposición a la medida; un documento privado; un escrito del demandante; y la sentencia apelada.
Así las cosas y no obstante lo anterior, aprecia esta Alzada que como razones fundamentales de la oposición a la medida, el demandado opositor alega la ausencia del fumus boni iuris y del fumus periculum in mora, al señalar que “… La medida cautelar dictada en el presente procedimiento intimatorio está fundamentada en que mi persona actuó de mala fe al revocarle el poder en todas y cada una de sus partes y que tal actitud encuadra dentro del principio del periculum in mora.” (sic).
Alega también el demandado opositor que, por otra parte, consta en contrato de prestación de servicios profesionales el monto, la manera y demás circunstancias que harían procedente el cobro de honorarios, siendo que tal contrato se produjo junto con la contestación a la demanda de intimación.
Ante estos alegatos observa este sentenciador que, ciertamente, el opositor no trajo a estos autos la prueba de que la cautelar haya sido dictada con fundamento en su mala fe, pues, como ya se ha dicho, no consta en los autos el decreto de la medida.
Por otro lado, el argumento que el opositor hace descansar en un contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre él y el abogado intimante, según la propia afirmación del opositor, fue consignado en el acto de la contestación de la intimación y constituye materia que toca al fondo o a lo principal del juicio, sobre la cual no puede haber pronunciamiento en una incidencia de oposición a embargo preventivo, sin que se corra el riesgo de anticipar opinión sobre el mérito o lo principal del asunto debatido entre las partes.
Plantea así mismo el demandado en su escrito de oposición a la medida que la ciudadana Juez que decretó la cautelar se convirtió en retasadora, usurpando funciones que no le correspondían y, en apoyo de su argumento, aduce que según criterio de un Juzgado Superior Civil y Mercantil del Área Metropolitana de Caracas, en materia de cobro de honorarios profesionales, sujetos a retasa, para la procedencia del decreto de la medida es indispensable que la deuda reclamada sea líquida, cierta, exigible y de plazo vencido.
Siendo evidente en estos autos que efectivamente, se está en presencia de un juicio por cobro de honorarios profesionales por actuaciones judiciales y que se practicó una medida de embargo preventivo sobre suma de dinero hasta por un monto determinado, según aparece del preindicado mandamiento de ejecución (sic), al folio 2 de este cuaderno, y del acta de embargo, a los folios 7 al 11, también se desprende de los autos que en éstos no cursa el decreto de la medida, cuyo análisis es indispensable para determinar las razones de hecho y de derecho que tuvo en cuenta la ciudadana Juez de la causa para dictar la cautelar.
Sin embargo de lo anterior, aprecia esta Superioridad que a partir de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1986, se instituyó en nuestro sistema procesal la categoría de las medidas preventivas innominadas, para cuyo decreto el Juez examinará si, además de estar cumplidos los requisitos atinentes a la presunción de buen derecho que se reclama y a la posibilidad de que el transcurso del tiempo haga nugatoria la ejecución de la sentencia, también se aprecie la posibilidad de que se le cause un daño irreparable por la definitiva a quien solicita la medida, esto es, el periculum in damni.
En cualquier caso cabe observar que el Tribunal de la causa, para declarar sin lugar la oposición a la medida, consideró que para el decreto de la cautelar se encontraban llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, fumus boni iuris y fumus periculum in mora, haciéndolos derivar, el primero, de las circunstancias de que en las actas del juicio en el que actuó el abogado demandante de sus honorarios consta la labor realizada por él en representación del demandado opositor; y el segundo, de que el hoy demandado por honorarios revocó el poder a su mandatario dos (2) días después de haberse dictado acto conclusivo del proceso en el que actuó dicho apoderado y haberse hecho asistir, en actuación posterior, por otro abogado.
Aun con las limitaciones que este sentenciador ha encontrado para decidir este asunto, debidas a que no cursan en estos autos, en forma completa y cabal, los elementos probatorios necesarios para formar criterio, como se ha dejado expresado, sin embargo, considera apropiado poner de relieve que, para el decreto de las medidas precautelativas, los Jueces llevan a cabo una actividad subjetiva de apreciación, en la que toman en consideración un conjunto de elementos que, a su juicio, determinan la existencia o no del fumus boni iuris, del fumus periculum in mora y aun del fumus periculum in damni; siendo tal actividad de naturaleza intelectiva, exclusiva del Juez y que se pone de manifiesto en el decreto de la medida, el cual, como es sabido, debe estar suficientemente motivado, aspecto este en relación con el cual esta Superioridad no puede pronunciarse, dada la tantas veces mencionada circunstancia de que en estas actas procesales no consta el decreto de la medida.
Por último, el opositor alega que el Tribunal al decretar una medida, dando por ciertas las pretensiones del abogado intimante, le vulneró el derecho a la defensa, al no permitirle acogerse al derecho de retasa.
Este punto fue resuelto en forma acertada por el Tribunal de la causa en la sentencia apelada, al considerar que el demandado por honorarios puede ejercer el derecho de retasa en la oportunidad prevista por la Ley y en el expediente principal contentivo del juicio por estimación e intimación de honorarios.
Considera necesario igualmente esta Alzada dejar establecido que el sentenciador de la primera instancia incurre en una falsa aplicación del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, al sub judice, en razón de que dicha norma prevé la oposición al embargo, practicado con motivo de la ejecución de la sentencia, por parte de terceros; disposición esa que constituye complemento o desarrollo de los supuestos de hecho previstos por los artículos 370, ordinal 2°, 377 y 378 eiusdem; falsa aplicación de norma que viene dada por la no relación entre el hecho sometido a consideración del Tribunal de la primera instancia y la situación prevista y regulada por el citado artículo 546, ya que en el caso de especie se trata de la oposición a medida preventiva, regulada por el artículo 602 y siguientes ibidem. Así se decide.
Corolario necesario y forzoso de lo expuesto es que el demandado opositor a la medida no logró desvirtuar las razones de hecho y de derecho sobre las que el A quo fundamentó la sentencia apelada, que decidió la oposición a la medida tantas veces mencionada, pues no cumplió la carga procesal de traer ante esta Alzada los elementos probatorios indispensables para determinar, apreciar y valorar los hechos y subsumirlos en las normas aplicables, según lo disponen los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, por lo que la presente apelación no ha lugar en derecho. Así se decide.
III
D I S P O S I T I V A

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el demandado, contra la decisión del A quo de fecha 15 de Febrero de 2006.
Se declara SIN LUGAR la oposición planteada por el demandado a la medida de embargo preventiva, decretada por el Tribunal de la causa que, según la decisión apelada, fue dictada el 27 de Julio de 2005.
En los términos expuestos, QUEDA MODIFICADA la decisión apelada.
Se condena en las costas del recurso al demandado apelante perdidoso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese la presente sentencia.
Remítase al Tribunal de la causa el presente expediente, en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el catorce (14) de Agosto de dos mil seis (2006). 196º y 147º.-

EL JUEZ SUPERIOR,


Abog. RAFAEL AGUILAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

Abog. RIMY RODRIGUEZ ARTIGAS


En igual fecha y siendo las 3.15 p. m., se publicó la anterior decisión, dejándose copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.


LA SECRETARIA,