PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Apelación de auto


Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, con cédula de identidad N° 3.278.375, venezolano, con domicilio procesal en la sede donde funciona la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Trujillo en su carácter de defensor Público Penal Décimo Ordinario adscrito a este Circuito del Estado Trujillo, en su carácter de defensor de los ciudadanos ANTONIO JOSE GALLARDO venezolano, de 34 años de edad, soltero, latonero, con cédula de identidad N° V- 10.256.155, residenciado y domiciliado en la Urbanización Santa Isabel, calle San Isidro al frente de la plaza Andrés Bello Boconó y MAYQUE JAVIER ROSALES MONTILLA venezolano, soltero, de 39 años de edad, latonero, con cédula de identidad N° V- 9.371.693 residenciado en Bocono Estado Trujillo.

El Recurso de Apelación fue interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 de este Circuito, en fecha 24 de abril de 2006.

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día 30 de mayo del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta a los folios (01 al 09) del presente cuaderno, escrito de apelación del referido abogado, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ANTONIO JOSE GALLARDO y MAYQUE JAVIER ROSALES MONTILLA, bajo los siguientes términos:

“ … CAPITULO SEGUNDO En fecha 9 de febrero de 2006, la defensa presentó escrito conforme a lo previsto y a los efectos contenidos en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el que se impuso la imposibilidad física de la comisión del delito de privación de la Comisión del delito de privación ilegitima de libertad agravada, por parte de los defendidos aquí mencionados, por cuanto estos se encontraban en la Oficina del Registrador Subalterno del Municipio Bocono, momento en el cual personas desconocidas colocaron candados en la parte exterior de las dos puertas que dan acceso a toda la oficina del mencionado Despacho Registrador; y esto lo demuestra el contenido de las actas que contienen las entrevistas realizadas por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Boconó; a la ciudadana Zoraida Socorro Azuaje de Rosales en fecha 13-01-2004, y quien es funcionaria de la mencionada Oficina de Registro, y quien afirmó: “… fue cuando pude entrar a la oficina uno encima y el otro, así mismo habían varios grupos de personas que trancaron con candados en la parte de la puerta principal lado exterior dejando incomunicados a nuestros empleados y personas que se encontraban por el momento del hecho”; este declarante también es funcionario del Registro de Boconó; y también fue entrevistada la ciudadana Ana Teresa Cabezas de Isea en fecha 27-01-2004, quien expuso que “(…cerraron la puerta de acceso a esta oficina, sin darnos cuenta que le habían puesto por fuera dos candados” entonces si los defendidos estaban dentro de la oficina con el señor Ramón María Ojeda, es elemental para cualquier persona con el mínimo sentido común, afirmar que los ciudadanos Antonio José Gallardo y Maique Javier Rosales Montilla, no pudieron haber puesto los candados por la parte de afuera de las puertas, y menos pudieron haber puesto primer los candados y haber entrado con posterioridad; no obstante este hecho tan cierto de imposibilidad física de haber colocado los candados, la ciudadana Juez Quinta de Control procedió a dictar la privación de libertad de los patrocinados, violentando así el espíritu, propósito y razón del sistema acusatorio; mal interpretando los artículos 250, 251, 253 y en consecuencia violándolos; así mismo viola los artículos 1,8,9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal y también trasgredió los artículos 2,3,26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que según la resolución que priva de la libertad a los defendidos se basa en los mismos; que por la identidad del hecho punible; deben ser juzgados en libertad; tal como ocurre y así lo deciden los Tribunales de Control del Estado Trujillo… que se comportaron con voluntad de someterse a la persecución penal, ni hay presunción legal de peligro de fuga ni presunción de hecho de no someterse al proceso penal… CAPITULO CUARTO… solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que decrete parcialmente el auto, que admitió las pruebas relacionadas con los delitos de lesiones, y la que están especificadas en este capitulo. CAPITULO QUINTO … es el caso que el delito de privación ilegitima agravada de libertad, tiene prevista una pena de 2 a 4 años, por lo que no concurre la persución legal del peligro de fuga; es decir, se trata de un hecho punible de menor entidad, cuyo termino medio el normalmente aplicable seria de tres años, en caso de sentencia condenatoria. Por otra parte, el defendido es venezolano identificado con cédula de identidad N° V-9.371.693, tiene residencia y domicilio en la calle Fabricio Ojeda, Los Pantanos, frente al Aeropuerto, Bocono Estado Trujillo, lugar donde ha sido notificado en dos oportunidades y esto constituye su residencia habitual y acento de su familia, tiene una actividad licita para ganarse el sustento diario, tanto del defendido y de la familia de éste, así mismo, por ejercer un oficio humilde y de pequeños ingresos no tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto dentro o fuera del país.
En lo que respecta a la pena que puede llegar a imponerse en el caso particular, en el supuesto de ser condenado sería la pena de tres años, que constituye una pena de menor entidad.
En cuanto a la magnitud del daño causado, no está demostrado cual fue el daño que se causo, y ante por el contrario, hay suficiente elementos que demuestran, que los candados fueron colocados por personas desconocidas, y esto se desprende de las entrevistas que le fueron practicadas a la ciudadana Zoraida Socorro Aguaje de Rosales en fecha 13-01-2004; al Ciudadano Francisco Antonio Fernández en fecha 14-01-2004 y Ana Teresa Cabezas de Isea en fecha 27-01-2004; declaraciones que corroboran las rendidas por los defendidos en fecha 25-05-2004 y por ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público… Y finalmente lo relacionado con lo previsto en el numeral segundo del citado Art. 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al peligro de obstaculización en el sentido de la influencia para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informe falsamente o se comporten de manera desleal o recipiente, estos hechos no están demostrado, ni tampoco los dos defendidos que ejercen actividades como latoneros tiene capacidad económica ni poder político para ejercer influencias en contra de los testigos- victimas para que declaren contrariando la verdad de los hechos ocurridos, ni esta acreditado en las actas que haya ocurrido; por lo que además de estar referido el peligro de obstaculización para averiguar la verdad en la fase de investigación, es por lo que entonces, los procedentes en derecho, no es haber dictado la privación preventiva de la libertad, sino mantener el estado natural de libertad de los defendidos…. CAPITULO SEPTIMO … contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Control en la Audiencia Preliminar celebrada el día 24-04-2006, mediante el cual se dicto privación judicial preventiva del libertad en contra de los ciudadanos Maique Javier Rosales Montilla y Antonio José Gallardo; Recurso de Apelación de manera objetiva fundamento en el Art. 447 numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que se decretó la procedencia de la medida cautelar preventiva de libertad, en contra de los patrocinados, cuando lo procedente era mantener la libertad sin restricciones que tenían los dos defendidos desde el día 12-01-2004, o bien haberse decretado una de las cautelares sustitutivas en cualquiera de las modalidades previstas en el Art. 256; por lo que propongo como solución al recurso interpuesto como bien que se mantenga la libertad sin restricción alguna o que se imponga una cautelar sustitutiva y que se revoque la privación sustitutiva de libertad… CAPITULO NOVENO … Pido que el presente Recurso de Apelación sea transmitido conforme a derecho, que sea declarado con lugar, que se revoque el auto de privación privativa de libertad, que los defendidos sean puestos en libertad sin restricción alguna o en su defecto sean dictadas una de las modalidades de las cautelares sustitutivas previstas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que se declare la nulidad de las pruebas ofrecidas y admitidas para demostrar la comisión de los delitos de lesiones corporales leves agravadas, cometidas en agravio del Sr. Ramón María Ojeda, y las ofrecidas y admitidas para demostrar el delito de lesiones corporales cometidas en agravio del ciudadano Maique Javier Rosales Montilla; por cuanto se decreto el sobreseimiento de los mismos; por ser inoficiosas e inútiles, por cuanto no se puede demostrar lo que no existe legalmente.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Los Abogados LENIN JOSE TERAN y MARIA FRANCESCA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Segundo y Fiscal Auxiliar Cuarto en colaboración con la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, dieron contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto en fecha 02 de mayo de 2006,en la causa seguida a los ciudadanos ROSALES MONTILLA MAIQUER JAVIER y GALLARDO ANTONIO JOSE y lo hace bajo los siguientes términos:
“… CAPITULO SEGUNDO CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN. En atención a lo manifestado por el recurrente, esta Representación del Ministerio Público observa que lo alegado por el mismo no se corresponde a las circunstancias ciertas, precisas, suficientemente y Apegadas a derecho, sobre las cuales la recurrida actúo en su condición de juez controladora del proceso penal; manifestamos esto por cuanto el único punto a debatir en el presente caso es si se cumplió con los preceptos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal … se observa que existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son los autores del hecho que les atribuye, pues del mismo escrito recursivo surgen las declaraciones de varias personas que al igual que el Registrador fueron víctimas de los hechos quienes manifestaron que los referidos defendidos penetraron a la oficina del Registro Subalterno requiriendo la persona del registrador y que posterior a ello fueron sorprendido golpeándolo e inclusive hubo la intervención de personas, para evitar una agresión mayor propiciada por ROSALES MONTILLA MAIQUER JAVIER y GALLARDO ANTONIO JOSE, contra el ciudadano Registrador, requisito éste que también se encuentra acreditado y sobre el cual no existe duda, dándose la circunstancia doctrinalmente conocida como Fumus Boris Iuris o el humo del buen derecho, ya que se desprende de las actas de investigación y del escrito acusatorio innumerables elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de la comisión del delito de Privación Legítima de Libertad Agravada, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, conocido como el Periculum In Mora o peligro en la demora, situación perfectamente definida ya que a criterio de esta Representación del Ministerio Público al igual que los supuestos antes mencionados se encuentra acreditado sin ningún tipo de circunstancia que se anteponga a él, en primer lugar por el arraigo en el país el cual se determina por el domicilio la residencia habitual, el asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y su facilidad para permanecer oculto, si bien es cierto que los imputados aportaron ciertas direcciones al Tribunal de la causa no es menos cierto que ante preguntas formuladas por la misma juzgadora, adoptaron una aptitud de nerviosismo donde quedaron evidenciadas dudas acerca de la certeza de las direcciones aportadas, tan es así que el imputado MAIQUER MONTILLA no supo establecer el apellido de la persona para la cual trabaja, a pesar de que supuestamente tiene un año trabajando allí,… y siendo que se cumple lo previsto en las normas denunciadas como violadas, concluimos que esta justificada la privación de libertad, en ese sentido el parágrafo segundo del artículo antes referido establece: “ La falsedad, la faltad de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga …” (Subrayado propio). En otro orden de ideas refiere el recurrente que no puede darse el peligro de obstaculización ya que la fase de investigación está concluida, por lo que no está en peligro la investigación de los hechos, situación que es errada ya que evidentemente pueden los imputados influir para que testigos, víctimas o expertos se comporten de manera reticente cuando les corresponda rendir declaración el juicio oral y público, constituyendo esa posible conducta de los imputados una situación que pone en peligro la realización de la justicia cuando se vaya a efectuar el juicio oral y público.. Se observa igualmente que es procedente decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad debido a que el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no prohíbe imponerle tal medida al imputado cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, evidenciándose que el delito de la causa en marras tiene una pena que pudiese llegar a cuatro años en su limite máximo y el bien jurídico protegido es la libertad individual, uno de .los derechos preponderantes establecidos en nuestra Carta Magna, situación que se agrava ya que fueron privados de libertad funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, atentándose no solamente contra la libertad de estas personas sino contra la majestad de las instituciones públicas, como es el caso del Registro Subalterno del Municipio Bocono.
Abordando el tema de la improcedencia de la privación de libertad, respetando la doctrina señalada por el recurrente donde hace un recuento de las diversas fases, que ha vivido el proceso penal a nivel mundial, también debemos oponernos al criterio alegado por cuanto la pena a imponer para el delito de privación ilegitima de libertad excede de 3 años en su límite máximo, y que aún cuando no excede del límite establecido en la presunción legal, es decir 10 años ya manifestamos que la privación de libertad fue debidamente razonada y apegada a derecho, pues la presunción legal quedo relegada por cuanto los requisitos taxativos del 251, arraigo en el país y magnitud del daño causad o fueron abarcados en su totalidad por los sujetos activos del delito”.
Solicitó la Representación Fiscal del Ministerio Público a esta Corte de Apelaciones que “el recurso de apelación de auto intentado por la defensa sea declarado sin lugar, por ser infundado y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos ROSALES MONTILLA MAIQUER JAIVER y GALLARDO ANTONIO JOSE. Igualmente se declare sin lugar la solicitud de nulidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio,…”

MOTIVACION
Analizadas cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

La libertad es, después de la vida, el valor de mayor relevancia para el ser humano, cuya preservación ha de ser de interés fundamental para el Estado, porque al hacerlo contribuye con el logro de unos de sus fines primordiales, cual es el de la existencia, y consecuente desarrollo, de su propia sociedad (La libertad en el proceso penal, sexta jornadas, UCAB-CARACAS-2003)
Constitucionalmente se reconoce ese derecho, e inclusive prevé nuestra Carta Magna el derecho de ser juzgado en libertad, con las excepciones establecidas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso concreto.
Nuestra ley adjetiva penal, autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado de manera excepcional e interpretadas sus normas de forma restrictiva, y proporcional o la pena que pueda ser impuesta.
Dictar una medida privativa de libertad que afecta este derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, solo es posible cuando las medidas cautelares sustitutivas de libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, ya que aún cuando una persona se le impute su participación en un hecho punible, debe permanecer en libertad, ya que goza de ese derecho de ser procesado en libertad y lo ampara la presunción de inocencia, desde luego, dependiendo del tipo de delito, el peligro de fuga y la obstaculización al proceso, la necesidad de justicia, exige un equilibrio entre los agresores de la ley y el resto de los habitantes de la sociedad, que aspiran paz y tranquilidad pero con respeto a la Constitución y la Ley.
En el presente caso sujeto a revisión de la medida privativa de libertad dictada por la Juez de Control, se observa que la razón del fundamento del a-quo, que privó de libertad a los imputados se fundamenta en la agravante del delito, amenazas, utilizadas por acusados para privar de libertad al funcionario publico-registrador- y la falta de información del imputado MAIQUER MONTILLA, en cuanto al asiento de su trabajo, ya que no supo establecer cual es el apellido de la persona donde trabaja, ni la exactitud de la ”persona” donde vive, razones según la Juez para permanecer oculto, aunado a la pena a imponer.
Al respecto estima esta Alzada que si bien fue admitida la acusación por el delito de PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD AGRAVADA, la sola circunstancia de calificar el hecho como agravado no hace que sea procedente per se la medida privativa de libertad, como lo hizo el a quo, respecto al ciudadano ANTONIO GALLARDO a quien vemos impuesto con una medida tan gravosa por la sola calificación dada al hecho punible, sin mayor motivación, adoleciendo el auto de privación judicial preventiva de libertad de un vicio de orden público, como es la falta de motivación en franca violación al articulo 49 de la Constitucional y artículos 246,250 y 254 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al ciudadano MAIQUER JAVIER ROSALES MONTILLA, estima la Juez A quo como motivo para decretar la privativa judicial preventiva de libertad el hecho punible sin mayores explicaciones, ya que el solo hecho de no conocer el apellido de la persona para la cual trabaja no es causa para pensar que el procesado tiene intención de fugarse o permanecer oculto, como lo manifiesta la juez en su decisión de la audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, estas no son razones para negar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, como lo solicita la defensa en el recurso de apelación de autos, agregando a la petición, que sus defendidos siempre han manifestado la voluntad de someterse a la persecución penal con la asistencias a los actos procesales, desvirtuando el peligro de fuga.
En el caso in comento la razón le asiste a la defensa, al no existir peligro de fuga, hace falta uno de los requisitos necesarios para dictar la medida privativa de libertad, el supuesto señalado en el ordinal tercero del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho es el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad indicada en el ordinal 3ro del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ( presentación periódica ante el Tribunal donde cursa la causa principal cada 30 días). Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO : declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, con domicilio procesal en la sede donde funciona la Unidad de la Defensa Pública Penal del Estado Trujillo en su carácter de defensor Público Penal Décimo Ordinario adscrito a este Circuito del Estado Trujillo, en su carácter de defensor de los ciudadanos ANTONIO JOSE GALLARDO venezolano, de 34 años de edad, soltero, latonero, con cédula de identidad N° V- 10.256.155, residenciado y domiciliado en la Urbanización Santa Isabel, calle San Isidro al frente de la plaza Andrés Bello Boconó y MAYQUE JAVIER ROSALES MONTILLA venezolano, soltero, de 39 años de edad, latonero, con cédula de identidad N° V- 9.371.693 residenciado en Bocono Estado Trujillo. SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 05 de este Circuito, en fecha 24 de abril de 2006, solamente con respecto a la medida de privativa de libertad dictada a los referidos imputados. TERCERO: Se decreta Medida Cautelar de presentación a los ciudadanos ANTONIO JOSE GALLARDO titular de la cédula de identidad N° V- 10.256.155 y MAYQUE JAVIER ROSALES MONTILLA titular de la cédula de identidad N° V- 9.371.693 ante el Tribunal de Juicio donde cursa la causa principal cada 30 días.
Regístrese, publíquese la presente decisión, líbrense boletas de excarcelación.
Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Nelson Troconis Parilli Dra. Rafaela González Cardozo
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abog. Soraida Castellanos
Secretaria