REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Region Centro Occidental
Barquisimeto, veintiocho de marzo de dos mil seis
195º y 147º
ASUNTO: KE01-X-2006-000066
Parte demandante: YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.298.364, domiciliada en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa.
Abogada de la parte demandante: CLARITZA RODRIGUEZ, MARY ROSARIO MILLANO ZAMBRANO Y ANA LOURDES MARQUEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.720, 65.446 y 65.447, respectivamente.
Parte demandada: INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR.
Motivo: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR
I
De los hechos
En fecha 27 de enero de 2005, fue recibido por este Tribunal recurso contencioso administrativo incoado por la ciudadana YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.298.364, domiciliada en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, representada judicialmente por las abogadas CLARITZA RODRIGUEZ, MARY ROSARIO MILLANO ZAMBRANO Y ANA LOURDES MARQUEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.720, 65.446 y 65.447, respectivamente, en el cual solicita la nulidad del acto administrativo emanado del INSTIUTO NACIONAL DEL MENOR (ANAM), dictado en fecha 25 de Agosto de 2004, suscrito por el Director de Personal, Ramon A. García Carvajal, mediante el cual se removió del cargo que ejercía a la ciudadana YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA.
En fecha 06 de marzo de 2006, fue presentada una diligencia por la abogada MARY ROSARIO MILLANO ZAMBRANO, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA, donde solicitó Medida Cautelar Innominada.
II
Consideraciones para decidir
Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.
En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).
Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.
Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.
En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).
Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.
Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumes boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
Efectuadas las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, este juzgador observa que la medida cautelar no fue solicitada en libelo de demanda sino en una diligencia donde la apoderada de la recurrente solicitó textualmente lo siguientes: “… solicito ante Usted, que en virtud de que el Instituto Nacional del Menor fue suprimido en el mes de diciembre de 2005, y entro en proceso de liquidación, pido ante usted decrete medida cautelar innominada provista en el artículo 109, en virtud de que en el presente caso frente a la supresión definitiva del instituto, quedaría ilusoria la ejecución de la sentencia en caso de favorecer a mi representada, hecho que causaría un gravamen irreparable o de difícil reparación…”, es evidente que la parte recurrente no fundamento la solicitud hecha.
En consecuencia, y visto que en el desarrollo de la diligencia no se desprende ningún elemento de convicción acerca de los demás extremos requeridos, dado que la parte accionante sólo se limitó a indicar la cautela innominada requerida, sin fundamentar los alegatos sobre los cuales solicita la medida y sin demostrar que están llenos los demás requisitos –periculum in mora, periculum in damni y ponderación de intereses colectivos e individuales- los cuales deben concurrir necesariamente para que pueda establecerse la procedencia de la cautelar solicitada, conforme a lo sostenido por la doctrina supra analizada, por lo que este Juzgador debe declarar SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA. Así se decide.
III
Decisión
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana YUKENSY RAHADYMES PIMENTEL ARTEAGA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.298.364, domiciliada en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, representada judicialmente por las abogadas CLARITZA RODRIGUEZ, MARY ROSARIO MILLANO ZAMBRANO Y ANA LOURDES MARQUEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.720, 65.446 y 65.447, respectivamente, por recurso de nulidad contra acto administrativo emanado del INSTIUTO NACIONAL DEL MENOR (ANAM), dictado en fecha 25 de Agosto de 2004, suscrito por el Director de Personal, Ramon A. García Carvajal.
Se acuerda notificar a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.
El juez,
Dr. Horacio González Hernández
La secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha, a las 09:05 a.m.
La secretaria,
Mariale.-
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