REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veintinueve de marzo de dos mil seis 195º y 147º ASUNTO: KP02-R-2004-000709 DEMANDANTE: C.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en esta ciudad de Barquisimeto e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el N° 01, tomo 46-A. APODERADOS: MARIA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS y WALTER JOSÉ RODRÍGUEZ BARRADAS, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.493 y 80.590, respectivamente, y de este domicilio. DEMANDADOS: TÉCNICA MILHEM, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 15 de diciembre de 1992, bajo el N° 37, tomo 21-A, y modificada en compañía anónima según consta del documento protocolizado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Lara, el 11 de junio de 1996, bajo el N° 48, tomo 187-A y su última modificación ante el mismo registro, en fecha 30 de agosto de 1999, bajo el N° 37, tomo 12, protocolo primero, representada por su presidente, ciudadano MANSUR EL MULHIM EL SALEH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.385.257 y el ciudadano SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 7.355.490, en su carácter de fiador solidario. MOTIVO: Ejecución de Hipoteca. SENTENCIA: Interlocutoria, expediente N° 04-351 (Asunto: KP02-R-2004-000709) Con ocasión al juicio de ejecución de hipoteca, interpuesto por C.A., Central Banco Universal, contra la empresa Técnica Milhem, C.A., representada por su presidente, ciudadano Mansur El Mulhim El Saleh y contra el ciudadano Silfredo Pastor Pinto Torrealba, en su carácter de principal pagador y fiador solidario, respectivamente, se recibieron las presentes actuaciones en copias certificadas, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de mayo de 2004 (f. 118), por la abogada María Isabel Bermúdez Arends, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, que admitió la oposición formulada por la parte demandada y declaró abierto a pruebas la causa (f. 121 y 122). Mediante auto de fecha 10 de mayo de 2004, se admitió en un solo efecto el recurso de apelación, y se ordenó la remisión del expediente al juzgado superior, correspondiéndole el turno a este tribunal de alzada (f. 124). Por auto del 09 de septiembre de 2004, se recibieron las actuaciones en este tribunal superior, se fijó oportunidad para los informes, observaciones y lapso para dictar sentencia. En fecha 24 de septiembre de 2004, ambas partes presentaron escrito de informes, los de la parte demandada corren agregados del folio 100 al 102 y anexos del folio 103 al 110, y los de la parte actora corren insertos del folio 111 al 113 y anexos del folio 114 al 119. Por diligencia de fecha 05 de octubre de 2004, la abogada María Isabel Bermúdez Arends, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, consignó las copias certificadas de las actuaciones solicitadas en el auto de fecha 09 de septiembre de 2004 (fs. 120 al 126). Al folio 127, consta escrito de observaciones a la contraparte presentado en fecha 07 de octubre de 2004, por el abogado Honorio Pernalete, actuando como representante sin poder de la demandada; y en fecha 08 de octubre de 2004, presentó su escrito la parte actora, el cual corre agregado de los folios 128 al 129. Mediante auto de fecha 08 de noviembre de 2004, se difirió el dictado de la sentencia para el vigésimo octavo día calendario siguiente (f. 130). Corren agregadas a los folios 131 y 132 diligencias suscritas por la parte actora impulsando el presente procedimiento. Del auto impugnado El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, dictó auto en fecha 29 de abril de 2004, en el que estableció lo siguiente: “Revisadas como han sido las presentes actuaciones, este Tribunal advierte lo siguiente: PRIMERO: El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, sanciona con normas de indudable derecho estricto, los mecanismos taxativos a través de los cuales tanto el deudor como el tercero pueden hacer oposición al pago a que se les intima, supuestos normativos estos no susceptibles de interpretación extensiva ni siquiera por vía analógica, esto significa que dentro del procedimiento Ejecutivo de hipoteca no basta la simple oposición como si ocurre con el procedimiento monitorio, sino que la ley establece como una innovación del Código de las formas del 87, causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales. Dicho en otras palabras, si la hipoteca nace por mandato expreso del artículo 1879 del Código Civil en función del estricto cumplimiento de las formalidades ab-solemnitatem, sancionadas en dicho dispositivo, sólo en virtud de los estrictos y formales mecanismos establecidos en el artículo 663, podrían ser enervados por la vía de la oposición, los efectos de esta garantía real. De tal suerte que no pueden alegarse otras causales distintas a las seis que señala este artículo ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución y ello en virtud de que la filosofía inmersa en este conjunto normativo nos revela que la tendencia del legislador es la de propender a la ejecución expedita de acuerdo al principio de la continuidad de la ejecución. SEGUNDO: Del estudio de las actas procesales se concluye en que la oposición formulada al decreto intimatorio por la parte demandada se corresponde en su estructura argumental, a los supuestos previstos por nuestro Legislador Adjetivo Civil, en el ya citado artículo 663, específicamente en el ordinal 2do., motivo por el cual éste Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Lara, Administrando Justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley admite la oposición formulada por los ciudadanos MANSUR EL MULHIM EL SALEH y SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA, actuando el primero en su propio nombre y en su carácter de Presidente de TECNICA MILHEN, C.A., y el segundo en su propio nombre y representación, asistidos por los abogados Luis Rafael Aldana Izea y Honorio Pernalete, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 35.131 y 61.866, y DECLARA abierto a pruebas el procedimiento y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario.”. De los alegatos de la parte apelante La abogada María Isabel Bermúdez Arends, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, alegó que en fecha 21 de agosto de 2000, su representada le concedió a la empresa Técnica Milhem, C.A., representada por su Presidente Mansur El Mulhim El Saleh, una ampliación de línea de crédito como margen para préstamos, mediante pagarés y/o descuentos de giros y otros efectos de comercio, bajo los términos establecidos en el documento, y en general, cualquier tipo de operaciones bancarias que impliquen obligaciones a cargo de la prestataria y a favor de su representada, que en cada caso, los plazos e intereses serían determinados de mutuo acuerdo. Esgrimió que la parte demandada aceptó y firmó todas las condiciones señaladas en dicho documento; que incumplió con el pago de una operación bancaria que implicó obligaciones a cargo de la deudora en forma de pagaré, el cual fue emitido por C.A., Central Banco Universal el 20 de febrero de 2002; que en virtud de la falta de interés de la parte demandada para cumplir con las obligaciones contraídas, su representada realizó múltiples diligencias extrajudiciales para el pago de lo adeudado, sin recibir respuesta alguna por parte del deudor o de su garante. Indicó que el 09 de febrero de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara admitió la demanda interpuesta por Central Banco Universal, contra Técnica Milhem, C.A., representada por su Presidente Mansur El Mulhim El Saleh y Silfredo Pinto, en su carácter de fiador, por ejecución de hipoteca, expediente N° KP02-V-2004-163; que en fecha 13 de abril de 2004, la parte demandada se opuso al juicio, alegando un supuesto pago realizado mediante pagarés consignados en dicho expediente. Que si bien la parte demandada alegó un supuesto pago, el mismo debió ser demostrado, bien sea mediante un depósito o por un efectivo medio de prueba, por lo que dicho pago no puede ser demostrado a través de instrumentos pagarés consignados por la demandada. También es cierto que no ha existido ningún pago total y definitivo, debido a que en el documento de préstamo se menciona que se tendrán como parte de este cupo y en general, cualquier tipo de operaciones bancarias que impliquen obligaciones a cargo de la demandada y a favor del banco. Esgrimió que en fecha 29 de abril de 2004, el tribunal de la causa ordenó abrir el procedimiento a pruebas, una vez examinada la oposición de la parte demandada, en contravención a lo estipulado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual apelaron de dicho auto, por no encontrarse llenos los exigidos en el artículo supra mencionado. Alegatos de la parte demandada En la oportunidad para presentar informes (f. 100 al 102), el ciudadano Mansur El Mulhim El Saleh, actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad mercantil Técnica Milhem, C.A., asistido por el abogado en ejercicio Luis Rafael Aldana Izea, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.131, alegó que en el lapso fijado todos los co-demandados presentaron escrito de contestación a la demandada en el que indicaron que tal como consta en los documentos marcados desde la “A” a la “G”, la parte actora le otorgó a su representada una línea de crédito hasta por la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), los cuales fueron liquidados mediante pagarés en los que se establece la suma dada en préstamo, las condiciones, términos para el cumplimiento de la obligación y la constitución de la garantía hipotecaria, los cuales fueron debidamente protocolizados en razón de la constitución de la garantía hipotecaria. Manifestó que dicha garantía alcanza las obligaciones expresadas en dichos instrumentos, por lo que una vez cumplidas las mismas la hipoteca se extinguió. Adujo que el pagaré acompañado como instrumento fundamental de la acción es un crédito simple sin garantía hipotecaria, que no está inscrito en la línea de crédito supra señalada, y que fue además garantizado con fianza; por lo que alega que dicho instrumento no reúne las condiciones legales. Por último alegó el pago de la obligación, la extinción de la obligación garantizada con hipoteca, así como la falta de los recaudos necesarios para dictar sentencia en alzada en la presente causa. Llegada la oportunidad para sentenciar este tribunal lo hace previas las siguientes consideraciones: Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca de la legalidad del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, mediante el cual se estableció que la oposición efectuada por los demandados en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, llenaba los extremos previstos en el artículo 663 ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia ordenó la apertura del juicio a pruebas. El artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece que dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia, tanto el deudor como el tercero, pueden oponerse al procedimiento de ejecución de hipoteca alegando alguna de las causales establecidas en el precitado artículo, y el juez con vista a los instrumentos que se le presenten, declarará el juicio abierto a pruebas y ordenará que el mismo continúe con arreglo a lo previsto para el procedimiento ordinario, en el caso que de las instrumentales se desprenda el supuesto establecido en la norma. La oposición equivale a una contestación a la demanda en el procedimiento ordinario. En lo que se refiere a las causales la doctrina ha establecido que si bien las mismas son taxativas, no obstante el juez puede darles curso a aquellas defensas de fondo que tengan influencia decisiva sobre el destino de la pretensión y que deban resolverse con carácter previo. Establecido lo anterior y previo análisis de las actas procesales se evidencia que el ciudadano Mansur El Mulhim El Saleh en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Técnica Milhen C.A., suscribió dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria de primer grado a favor de Central Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., el primero en fecha 31 de agosto de 1999, hasta por la cantidad de diez millones doscientos mil bolívares (Bs. 10.200.000,00) y el segundo en fecha 11 de febrero de 2000. Posteriormente suscribieron una ampliación de la línea crediticia en fecha 21 de agosto de 2000, hasta por la cantidad de sesenta y un millones quinientos mil bolívares (Bs. 61.500.000.00). Se observa además que en fecha 20 de febrero de 2002, la demandada emitió un pagaré por la cantidad de doscientos sesenta millones de bolívares (Bs. 260.000.000,00), para ser cancelado a los noventa días, prorrogable hasta por un año, contados a partir de la fecha de emisión del mismo. En esta última relación crediticia se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagadores de todas las obligaciones los ciudadanos Mansur El Mulhim El Saleh y Silfredo Pastor Pinto Torrealba. Ahora bien, los demandados se opusieron al procedimiento de ejecución de hipoteca, con fundamento a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y el tal sentido indicaron que los pagarés librados con ocasión a la línea de crédito otorgada con garantía hipotecaria fueron debidamente cancelados, razón por la cual alegaron la extinción de la garantía hipotecaria. Indicaron además como fundamento de su oposición que el pagaré que acompañan como instrumento fundamental de la acción, no se encuentra garantizado con hipoteca, por lo que al tratarse de un instrumento simple, no es procedente el cobro a través del presente procedimiento especial de ejecución de hipoteca. El pago es una excepción perentoria que requiere ser acreditada mediante la consignación de la prueba escrita. El instrumento que acredite el pago puede tratarse de un instrumento privado, y puede estar suscrito tanto por el deudor, como por su fiador, o un tercero. Asimismo, la constancia del pago debe emanar del propio acreedor, de su mandatario o de una persona autorizada judicialmente. Por último es importante establecer que en los casos de abonos parciales, basta al deudor acreditar el pago del último período. En numerosos fallos dictados por esta alzada se ha establecido la carga procesal que tienen las partes de acompañar su recurso de las copias certificadas necesarias para que el juez de alzada se forme criterio del asunto sometido a su consideración, y las cuales en principio se corresponden con el auto impugnado, la diligencia de apelación y el auto mediante el cual se admitió el recurso, pero también se hace necesario acompañar las actuaciones que se encuentren vinculadas con la decisión sometida a revisión. En el caso de autos, siendo la decisión impugnada un auto mediante el cual se admitió la oposición formulada por el demandado en un juicio de ejecución de hipoteca y se abrió el lapso a pruebas, resulta imprescindible acompañar copia certificada del escrito mediante el cual se efectuó la oposición, así como los recaudos acompañados al mismo, en el caso sub judice los documentos privados de los cuales se desprende el pago alegado por el demandado, a los fines de que el juzgador de la alzada pueda determinar el cumplimiento de los extremos indicados en el ordinal 2 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a lo anterior observa esta sentenciadora que corren agregados del folio 55 al 97, consultas de préstamos, pagarés, planillas de depósito y estados de cuenta, los cuales no aparecen acompañados de escrito o diligencia alguna que compruebe su procedencia, así mismo se observa que el escrito de oposición que obra inserto del folio 103 al 110 fue producido por la parte demanda en copia simple y por tanto no puede ser apreciado por esta alzada, razones estas que impiden a esta alzada formarse mejor criterio del asunto sometido a su consideración. No obstante lo anterior, y por cuanto de la revisión exhaustiva del instrumento pagaré que contiene la obligación reclamada a través de la presente demanda, y que obra inserto al folio 49, se evidencia que la operación crediticia contraída por la empresa Técnica Milhen C.A., a través del instrumento pagaré No 70003260 por la cantidad de doscientos sesenta millones de bolívares (Bs. 260.000.00), y que además fue acompañado como instrumento fundamental de la pretensión, se encuentra garantizada con fianza solidaria de los ciudadanos Mansur El Mulhim El Saleh y Silfredo Pastor Pinto Torrealba, tal como fue alegado como fundamento de la oposición, y tomando en consideración que los demás instrumentos pagarés que obran agregados a los autos sin escrito que justifique su procedencia, si fueron garantizados expresamente mediante garantía hipotecaria, quien juzga considera que en resguardo del legítimo derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 663 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso, y en consecuencia ordenar la apertura del juicio a pruebas conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario y así se declara. D E C I S I O N En virtud de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 05 de mayo de 2004, por la abogada MARIA ISABEL BERMÚDEZ ARENDS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el juicio por Ejecución de Hipoteca interpuesto por la sociedad mercantil C.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL, contra TÉCNICA MILHEM, C.A., representada por su presidente, MANSUR EL MULHIM EL SALEH y el ciudadano SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA, todos debidamente identificados a los autos. Queda así CONFIRMADO el auto dictado en fecha 29 de abril de 2004, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese a las partes la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil seis. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación. La Juez Titular, (fdo) Dra. María Elena Cruz Faría El Secretario, (fdo) Abg. Juan Carlos Gallardo G. Siendo las 2:20 p.m., se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado. El Secretario, (fdo) Abg. Juan Carlos Gallardo G.