En nombre de:







P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

ASUNTO Nº KP02-L-2005-827


IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: ROSA MARIA GONNELLA SALAS, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°. 7.360.534.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: FRANCISCO APOSTOL SILVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 102.039.

PARTE DEMANDADA: RISTORANTE DUE POSTI C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 22, folio 103, Tomo 10-A, de fecha 12 de marzo de 2001, representada por los ciudadanos GABRIELLE MARIA RECCIMURZO DE ROMERO y JULIO CESAR ROMERO, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° 7.412.526 y 10.775.168, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: YARDLEING INFANTE, ALBERTO TORRES QUINTERO y ZULIMAR JOSEFINA TORREALBA, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 92.404, 70.219 y 104.121 respectivamente.

M O T I V A C I Ó N

Luego de revisar exhaustivamente el presente asunto, el Juzgador ha constatado que se cumplieron plenamente los extremos del debido proceso, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A continuación, se procede a dictar el fallo escrito, conforme a lo previsto en el Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La demandante señaló en el libelo que comenzó a prestar servicios para la sociedad de comercio RISTORANTE DUE POSTI C.A., en fecha 17 de febrero de 2004 hasta el 2 de noviembre de 2004, por presentación de renuncia al cargo, desempeñándose como encargada de caja, contratada por los ciudadanos GABRIELLE RECCIMURZO y JULIO ROMERO.

La actora alegó haber laborado en jornada nocturna, entendida así: los días martes, miércoles y jueves en un horario comprendido de 10:00 a.m. a 3:00 p.m., y los días viernes en un horario comprendido de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y desde las 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m.; también alegó haber trabajado los días sábados con un horario nocturno de 7:00 p.m. hasta las 12:00 a.m. y los días domingos desde las 10:00 a.m. hasta las 10:00 p.m.

Igualmente la demandante alegó que percibía una remuneración salarial diaria, de forma normal y permanente: Desde febrero hasta abril 2004 la cantidad de Bs. 16.681,29; desde mayo hasta julio 2004 la cantidad de Bs. 21.289,96; por último desde el mes de agosto hasta noviembre del 2004 la cantidad de Bs. 25.156,00.

Finalmente alegó que la empresa le adeuda los siguientes conceptos: La prestación por antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, las vacaciones y bono vacacional no pagados, el pago fraccionado de vacaciones y bono vacacional, el pago fraccionado de utilidades no pagadas, las horas extras no pagadas, el bono nocturno, los domingos laborados y los honorarios profesionales. El total de estos conceptos, por la cantidad de Bs. 15.103.569,94, más el monto a determinar por indización o corrección monetaria.

En cuanto a la demandada, no asistió a una prolongación de la audiencia preliminar fijada para el 2 de diciembre de 2005, tal y como consta al folio 58 del asunto, por lo que está incursa en la presunción de admisión sobre los hechos que establece el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En estos casos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el asunto debe remitirse al Juez de Juicio para que admita las pruebas y proceda a evacuarlas para luego pronunciar la decisión de fondo, con fundamento en la presunción de admisión de los hechos.

Para decidir, el Juzgador observa:

1.- De tacha de documento: En audiencia de juicio de fecha 31 de marzo de 2006, la actora impugnó la planilla de liquidación de prestaciones sociales, reconociendo la firma y el monto de liquidación, más no el contenido porque alegó que fue alterado el horario de trabajo.

Por su parte, la demandada en la oportunidad legal de promover pruebas, solicitó la desestimación propuesta de tacha incidental, ya que ésta se trató de la liquidación final recibida por la actora.

El juzgador deja constancia de que durante la tramitación de la incidencia de la tacha no se promovieron y evacuaron pruebas de las cuales pueda inferirse la alteración del documento señalado por la parte impugnante. Por lo tanto se declara sin lugar la tacha. Así se decide.-

2.- Elementos fundamentales de la relación de trabajo: La actora alega como último salario la cantidad de Bs. 25.156,00 diarios fijos o estipulados por unidad de tiempo (Artículo 140 LOT).

De las documentales que rielan al folio 105 y del 121 al 140, no puede evidenciarse que la trabajadora percibiera un salario fijo.

En la audiencia de juicio se procedió a la evacuación de los siguientes testigos:

GILBERTO RAMÓN ROJAS ROMERO (C.I. N° 9.995.270), quien a las preguntas realizadas por el Juez entre otras cosas expuso que conoce a la demandante y a los representantes de la demandada porque trabajó allí, entre el 2004 y 2005 desempeñando el cargo de mesonero, en un horario de 10:30 a.m. hasta las 3 p.m., y luego desde las 7:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.; que no tiene amistad íntima con ninguna de las partes, ni de familiaridad, ni interés en las resultas del juicio. Que el salario era por porcentaje, se llevaba un libro y se asignaban puntos para la casa; la propina sólo la recibían los mesoneros y el barman en partes iguales; no había una cantidad fija siempre variaba; que muy pocas veces se presentaba el pago de salario mínimo; que como desde enero del 2005 comenzó el empleador a entregar recibos de pagos; que no disfrutó vacaciones, solo la primera semana de enero, que terminó su relación el 15 de diciembre de 2005, le dieron su liquidación en papel; no ejerció demanda alguna contra la empresa; que todos los 31 de diciembre les daban una bonificación para disfrutar la semana de enero. Que cuando ingresó en la demandada le hicieron firmar un documento con espacios en blanco como para nómina.

A las repreguntas de la parte promovente, entre otras cosas contestó: Que llegaba más temprano; que la cajera, la encargada se quedaba como 40 minutos a una hora para cuadrar; que siempre la cajera se quedaba más de ese tiempo; que los domingos trabajaban hasta las 6:30 p.m. desde octubre del 2004, antes era hasta las 9:30 p.m.; que el día de descanso es el lunes, cierran el negocio.

A las repreguntas entre otras cosas contestó que no estuvo presente cuando la demandante recibió la liquidación, que su relación con la empresa fue el terminó el 5 de mayo del 2004. La demandada solicita se desestime la declaración del testigo por cuanto no puede dar fe del documento de tacha, el testigo no estaba presente cuando la actora recibió dicho documento.

ALEXIS ENRIQUE DÍAZ OSTA (C.I. N° 11.267.360) quien a las preguntas realizadas por el juez entre otras cosas contestó que conoce a la demandante porque fueron compañeros de trabajo en la demandada; que él desempeñaba el cargo de mesonero; que comenzó a prestar sus servicios como en diciembre del 2003, que duró como 10 a 11 meses allí; que no le hicieron firmar ningún documento en blanco, que no tenían seguro social; que le pagaban semanalmente sin recibo; que la empresa daba unas vacaciones colectivas porque era pequeño el negocio y no le pagaban nada hasta que se retiraban; que nunca le pagaron utilidades y que le dieron todo lo que le correspondía al retirarse del trabajo, que no instauró ninguna reclamación contra la empresa, que la propina era muy buena y se las repartían entre ellos mismos (los mesoneros y barman); que por medio de porcentaje la casa agarraba un porcentaje y también la señora que estaba en la caja.

A las preguntas del promovente entre otras cosas contestó que como todo negocio hay dos tipos de horario; el horario del personal era de 10 de la mañana a 3 de la tarde, volvían a las 6 p.m. hasta las 11 p.m. a 11 y media p.m.; que el día viernes entraba a las seis de la tarde hasta las 12:30 a.m.; el sábado trabajaban corrido desde las 9 a.m. hasta las 12 de la noche y los domingos desde las 9 de la mañana hasta las 9 o 10 p.m.

A las repreguntas formuladas por la parte demandada, entre otras cosas contestó, que cree que se retiró en marzo del 2005; que cuando él se retiró dejó a la demandante trabajando en la empresa. La demandada solicita se desestime al testigo puesto que la fecha del retiro de la demandante fue posterior y el testigo no estuvo presente.

MOISES EDUARDO ROJAS COHIL (C.I. N° 14.979.478) que conoce a la demandante y a los representantes de la demandada porque trabajó allí; que era el barman, desde el 14-12-03, al 25-02-05.

A las preguntas realizadas por la parte promovente, entre otras cosas contestó, que el negocio se abría al público de 12 del mediodía a 3 p.m., supuestamente, porque si había cliente se quedaba; el personal llegaba más temprano para tener todo listo; que el viernes se abría la puerta hasta las 12 de la noche a 12:30 a 1 a.m.; que veía que la demandante que se quedaba; que los sábados era corrido hasta las 9:30 p.m., a menos que llegaran clientes, que siempre se iban primero y la demandante se quedaba.

A las repreguntas entre otras cosas contestó que no estuvo presente cuando terminó la relación laboral de la demandante, que cree que a la señora la llamaron desde arriba, que tiene causa contra la demandada. Prueba ésta que la demandada impugnó por tener interés manifiesto.


Como se puede apreciar, de las documentales y de las testimoniales, no existe evidencia en autos que debilite la presunción de admisión de que el salario diario de la trabajadora equivalía a Bs. 25.156,00. Así se establece.-

La actora alegó haber laborado una jornada nocturna, de martes a domingo, ambos inclusive, los días martes, miércoles, jueves y viernes, en horario comprendido de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. para continuar ese mismo día desde las 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la media noche; los días sábados desde las 10:00 a.m. hasta las 12:00 de la media noche y los días domingos desde las 10:00 a.m. hasta las 10:00 p.m.

No existe en autos ningún medio de prueba oficial que demuestre el horario; se pretende reflejarlo a través de unas publicaciones que carecen de efectos jurídicos para tales fines. Igualmente, se debe destacar las contradicciones en que incurrieron los testigos evacuados en la audiencia de juicio sobre el horario exacto de trabajo. No obstante, dada la presunción de admisión de los hechos en que está incursa la demandada, debe declararse que el horario de trabajo es el establecido en el libelo. Así se establece.-

Tomando en consideración la naturaleza del establecimiento y del cargo de cajera, se considera que la demandante debía permanecer en su puesto de trabajo hasta once (11) horas diarias, con derecho a un descanso mínimo de una hora, conforme a lo establecido en el Artículo 198, literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Con base en lo precedentemente establecido y las reglas de la Ley Orgánica del Trabajo se determinará la procedencia de los conceptos demandados.

3.- Procedencia de los conceptos demandados:

- Bono nocturno y su incidencia en el salario: Como se puede apreciar de lo anterior, la jornada de la trabajadora era mixta, compuesta por una parte diurna y otra nocturna. Establece el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo que cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro horas, la jornada se considerará nocturna.

No consta en los medios probatorios consignados en autos, que a la trabajadora se le hubiera pagado el recargo por trabajo en jornada nocturna (bono nocturno), que en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo equivale a 30 % (Artículo 156).

Por lo tanto se le adeuda una diferencia por tal concepto desde el inicio de la relación de trabajo que cuantificada con base en el último salario, dado el incumplimiento del empleador, equivale a Bs. 7.546,80 diarios, que multiplicados por 266 días, equivalentes a 8 meses y 26 días de trabajo, son en total Bs. 2.007.448,80. Así se establece.-

Los cálculos anteriores modifican el salario indicado por la parte actora en el libelo y para efectos de la cuantificación de los restantes derechos e indemnizaciones se tomará como salario fijo la cantidad de Bs. 32.702,80 diarios, que incluye la cuota fija de Bs. 25.156,00 más la incidencia salarial del bono nocturno. Así se establece.-

- Horas extraordinarias: Establece la Ley Orgánica del Trabajo que las labores fuera de la jornada ordinaria generarán para el trabajador el derecho a percibir un recargo especial equivalente al 50%, conforme a lo que establece el Artículo 155 del mencionado texto legal.

En el presente asunto, son contestes los testigos al declarar que usualmente la demandante permanecía en el lugar de trabajo en horas que excedían la jornada ordinaria. La demandada también ha quedado confesa en lo que se refiere al horario de trabajo. De todo lo anterior, el Juzgador infiere que sólo se generaron horas extras los días sábado (3 en total) y los días domingo (1), las cuales no aparecen pagadas en los recibos que constan en autos y que por ese incumplimiento se ordena pagarlas con base en el último salario diario equivalente a Bs. 32.702,80, equivalente a Bs. 3.270,28 por hora.

La relación se mantuvo durante 38 semanas, por lo tanto para los días sábado se generaron 114 horas extraordinarias nocturnas. Los días domingo se generaron 38 horas extras nocturnas, lo que da un total de 152 horas nocturnas, que multiplicadas por el salario hora de la jornada nocturna (Bs. 3.270,28) y por el recargo legal del 50% equivale a Bs. 745.623,84. Así se establece.-

- Recargo legal por domingos trabajados: La actora demanda el pago por 36 domingos laborados. Tal petición se declara sin lugar, de conformidad al Artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 114 y 115 del Reglamento de esta Ley, en la cual establece que aquellas empresas que se dediquen a la venta de alimentos como éste no están sujetas a la regla del domingo como día preferencial para el descanso. Así se decide.-

Vacaciones y bono vacacional fraccionado: Conforme a lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a la trabajadora el pago fraccionado de estos conceptos, conforme a los meses completos de servicios.

En el presente asunto, no consta en autos que la trabajadora hubiese percibido legalmente vacaciones colectivas y ello lo ratifica las deposiciones de los testigos, por lo que se declaran procedentes los mismos, a razón de Bs. 32.702, 80 diarios, que multiplicados por 14,66 días (10 días por vacaciones y 4,66 días por bono vacacional) son Bs. 479.641,066. Así se establece.-

- Utilidades proporcionales: Tal y como se estableció en el punto anterior, las utilidades se pagaron con un salario que no correspondía. Entonces, los días de utilidad proporcional corresponden por 8 meses, es decir, 10 días conforme a lo que establece el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, que multiplicados por el salario diario (Bs. 32.702,80) equivale a Bs. 327.028,00. Así se establece.-

- Prestación por antigüedad: Conforme a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo correspondía a la trabajadora el equivalente a 25 días de antigüedad, calculada sobre el salario de Bs. 32.702,80 incrementado por la incidencia del bono vacacional y de la utilidad, lo cual se declara procedente e igualmente la cuantificación de los intereses sobre dicha prestación sobre el promedio de la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela dado el incumplimiento del empleador en reconocer el verdadero salario de la parte actora y que ha sido determinado en esta decisión.

- Indización: El resultado de las cantidades anteriores se ordena indicar luego de deducir la cantidad de Bs. 760.000,00 que recibió la trabajadora al momento de terminar la relación de trabajo (folio 105), cuantificación que deberá realizar experto contable, nombrado por el Juez de la ejecución y conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.-

- Honorarios profesionales: En lo que respecta, los honorarios profesionales por el 30% de la sumatoria total de los conceptos, peticionado por la parte actora, este Juzgador declara improcedente, por no ser acumulable al juicio laboral y previene al apoderado judicial de no reincidir en tal conducta que va en contra de principios elementales del Derecho Procesal, a tenor de lo establecido en el Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

D I S P O S I T I V O

Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, la Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: Con relación a la tacha del documento que riela al folio 105 (liquidación), se declara sin lugar porque de las pruebas promovidas en la incidencia correspondiente no se evidencia la alteración indicada por la parte actora.

SEGUNDO: Se declara parcialmente con lugar la demanda y se ordena pagar las cantidades determinadas en la parte motiva del fallo más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo.

TERCERO: Por el vencimiento parcial, no hay condenatoria en costas.

Dictada en Barquisimeto, el día martes 9 de mayo de 2006. Años 196° de Independencia y 147° de Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.



Abg. JOSE MANUEL ARRÁIZ CABRICES
Juez



Abg. JENNYS LUCIA NIETO SÁNCHEZ
Secretaria Acc.

En esta misma fecha, siendo las 03:20 p.m., se publicó la anterior sentencia.



Abg. JENNYS LUCIA NIETO SÁNCHEZ
Secretaria Acc.

La Suscrita Secretaria Accidenta de éste Tribunal; CERTIFICA: Que la presente copia es traslado fiel y exacto de su original sentencia fecha Ut-Supra.



Abg. JENNYS LUCIA NIETO SÁNCHEZ
Secretaria Acc.

JMAC/Jn/ep.-