REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, trece de marzo de dos mil siete
196º y 148º

ASUNTO: KP02-R-2007-000041.

Parte Demandante: ELINÉS POULAKIS FALCÓN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-7.434.391.

Abogada Asistentes de la Parte Demandante: ELSY ABREU, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.623

Parte Demandada: SERVI ENVÍOS C.A, Sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 26 de Enero de 1.994, bajo el N° 7, Tomo 5-A.

Apoderado de la Parte Demandada: MARCOS RODRÍGUEZ ARISPE, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.291.

Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales.

Sentencia: Definitiva.
RECORRIDO DEL PROCESO

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones por Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Elinés Poulakis Falcón, asistida por el Abogado en ejercicio Ernesto Rodríguez, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de
Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15/01/2007. En fecha 23/01/2007 se oyó la apelación en ambos efectos.

El día 16/02/2007 se recibió el asunto por este Juzgado, y posteriormente se fijó para el 06/03/2007 la celebración de la Audiencia Oral.

Siendo ésta la oportunidad procesal correspondiente para reproducir el fallo escrito, este Juzgado procede a pronunciarse en los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
I.1
DE LA PARTE ACTORA
Afirma que el Juzgado A quo concluyó que la demandante no tenía una relación laboral con la demandada por el sólo hecho de encontrar inexplicable que un trabajador devengue más de Cuatro Millones de Bolívares mensuales (Bs. 4.000.000,00), sin embargo, aduce que en el caso de marras se pactó un salario variable y sus ingresos iban a depender de las ventas realizadas, así como ocurre con los gandoleros cuyo ingreso depende del valor del flete de lo que transportan. Destacando que la Ley Orgánica del Trabajo no establece que los derechos laborales sólo corresponden a aquellos trabajadores que devenguen el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Adicionalmente arguye que la demandada en la contestación alega la existencia de una relación mercantil y en autos no consta prueba alguna de dicho contrato. De igual manera, manifiesta que gran cantidad de patronos no entregan recibo de pago y por esta razón la actora no los tiene, pero sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es salario todo lo que el trabajador recibe como contraprestación del servicio y en este caso la modalidad convenida fue a comisión que dependía de los ingresos que tuviera la franquicia. Por otra parte, alega que en la presente causa se manifiestan elementos propios de la relación de trabajo, hay una prestación de servicio, un pago por éste, la actora cumplía un horario y había subordinación y que los mismos no fueron valorados por el Juez A quo. Afirma además que como demandante no tiene ninguna empresa, admite que había una persona a quien ella le hacía los pagos porque si la demandada no iba para el local era a ella a quien le correspondía efectuar el pago, por tal razón, considera que existe una simulación de relación mercantil y que al existir una relación laboral le corresponden todos los derechos consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo.
I.2
DE LA PARTE DEMANDADA

Como Punto Previo desistió del recurso de apelación interpuesto, ya que el Juzgado A quo no se pronunció sobre el mismo. Seguidamente, manifiesta que el salario alegado por la demandante es exorbitante, que en el debate probatorio quedó demostrado que de sus ingresos pagaba el local donde ella trabajaba, que ella contrataba personal, que asumía los gastos relacionados con el negocio, que se le vendían unos vales los cuales ella negociaba, lo cual constituye una figura mercantil y si aquello se tratara de una relación laboral la actora no devengaría esos ingresos por que para el año 2005 ningún oficinista percibía la cantidad que ella alega. Por otra parte, afirma que la subordinación y la ajenidad no quedaron demostradas. A la pregunta del ciudadano Juez de porqué se rompió el vínculo existente entre ellos respondió que la ruptura se produjo porque la demandante tuvo una mejor oferta de la competencia y en este tipo de negocio se puede ir si así lo desea, por tal razón se ofició a DOMESA para corroborar esa información.

I.3
DE LA DECLARACIÓN DE PARTE.

Este Juzgador, teniendo como norte la verdad y cumpliendo con su obligación de inquirirla por todos los medios, vista la comparecencia de la demandante en la presente causa a la Audiencia Oral celebrada ante esta Alzada y en el entendido que la misma se encontraba juramentada para contestar las preguntas que le formulara, procedió a interrogarla en relación con la prestación del servicio en los siguientes términos:

1. Indique su nombre completo: Respondió: Elinés Poulakis Falcón.
2. ¿Cómo se produjo la relación inicial con la persona que está demandando?: Inicialmente el acuerdo fue buscar un local, primero había una persona allí que era mi hermano, luego él se fue y yo tomé el local. El local efectivamente es de mi mamá, la situación inicial fue que buscaríamos una zona, abrimos el local, tu vas a vender esta mercancía, pero él no me daba factura, yo no tenía una compañía, él me daba los sobres y los cupones para realizar las ventas, atender a los clientes, yo me basaba en un horario el cual era de 8 a 12 y de 2 a 5.
3. ¿Su hermano trabajó para MRW?: Sí, trabajó quince (15) días y se fue del país.
4. ¿Esa venta a qué se refería? ¿Ud. le pagaba lo que le entregaban antes de vender?. ¿Los cupones los pagaba antes o después que los vendía?: Los pagaba después que los vendía, me entregaban una cantidad de sobres y paquetes, cien (100) cupones de paquetes y ciento cincuenta (150) sobres.
5. ¿En cuanto tiempo debía vender ud. eso?: Dependiendo, un día los podía vender, o a los dos (02) días.
6. ¿Le daban un plazo para que los pagara?: No, una vez que los vendía.
7. ¿Podía tardarse una semana en venderlos?: Cuando había un mínimo en el stock de la mercancía que tenía, hacía una reposición, la reposición era hacer una relación de las ventas que se hacían en el día, les entregaba el dinero y me tomaba mi parte.
8. ¿Cómo ejecutaba su trabajo?. ¿Cómo era un día de trabajo?: Abría el negocio a las 8 de la mañana o un poquito antes, tenía alguien que me ayudaba porque yo no podía sola, tenía que buscar a una persona que me ayudara, yo cumplía un horario de trabajo.
9. ¿MRW la supervisaba?: Sí
10. ¿Cómo la supervisaba?: En una oportunidad vinieron unas personas de Caracas.
11. ¿Había una persona encargada de esa supervisión?: Si, hay personas de MRW que se encargan de supervisar los negocios.
12. ¿Cuándo se aparecía una persona de MRW que le supervisaba?: En mi negocio, en la oficina nunca se apareció nadie, fueron a fiscalizar la imagen corporativa, el uniforme y si portábamos el carnet.
13. ¿Y el local donde funcionaba el negocio era de su mamá?: Sí, está en la carrera 23 entre calles 29 y 30 de Barquisimeto.
14. ¿Ud. pagaba algún alquiler por el local?: Sí, pagaba Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00).
15. ¿De donde pagaba el alquiler del local?: Del quince por ciento (15%) que era mi ingreso pagaba el local y el empleado.
16. ¿Cuántos empleados tenía ud.?: Una persona y nosotros portábamos el carnet que viene directamente de MRW a nombre de Servi Envíos que era la compañía para la cual yo laboraba.
17. ¿Ud. estableció algún contrato con la persona que le arrendó el local?: No.
18. ¿Cuál era el acuerdo para funcionar en el local?: Ninguno porque es de mi mamá.
19. ¿Ud. podía estar en el local las horas que quisiera?: Había un horario de trabajo de 8 a 12 y de 2 a 5 y lo extendíamos hasta las 6 de la tarde.
20. ¿Quién le pagaba a la persona que ud. contrató?: Del quince por ciento (15%) de mi ingreso yo le pagaba a la persona que me ayudaba.
21. ¿Esa persona que ud. contrató también tenía el carnet de MRW?: Sí.
22. ¿Esa persona continúa trabajando con MRW?: Sí, trabaja con Servi Envíos, en este momento trabaja con ellos, dejó de trabajar conmigo.
23. ¿Esa persona le cobró prestaciones sociales?: Sí, pero yo no le pude pagar por situaciones económicas y personales.
24. ¿En el momento en que ud. trabajó para MRW, esa persona también lo hizo?: Sí, hasta el momento en que yo decidí trabajar para Servi Envíos esa persona trabajó conmigo.
25. ¿Por qué tenía ud. que pagarle prestaciones sociales a esa persona si era para MRW que trabajaba?: Porque esa persona me ayudaba a mí, yo tenía que buscar a una persona que me ayudara.
26. ¿Pero ud. está diciendo que trabajaba para MRW?: Porque las personas que trabajaban en la oficina tenían que tener el carnet.
27. ¿Era sólo el carnet lo que tenía, no tenía una relación de trabajo con MRW?: Bueno, trabajábamos para Servi Envíos.
28. ¿Ud. cumplía horario?: Sí, de 8 a 12 y de 2 a 5.
29. ¿Cuánto tiempo duró la relación?: Ocho (08) años aproximadamente.
30. ¿Ud. llegó a faltar alguna vez?: Jamás.
31. ¿Nunca se ausentó durante el horario de trabajo para hacer alguna diligencia?: Para hacer un depósito en el banco, buscar los sobres, todo lo relacionado con la oficina.
32. ¿Cumplía algún trámite especial para hacer eso, debía solicitar autorización?: Cuando me ausentaba era para buscar las cosas y en ese momento mi patrono sabía que tenía que desplazarme hacia donde él estaba para buscar el material o llevar el dinero producto de las ventas.
33. ¿Qué hubiese pasado si ud. se ausentaba sin autorización?: Nada.
34. La Ley Orgánica del Trabajo establece unas causales para romper la relación laboral unilateralmente, la empresa puede prescindir de sus servicios y una de ellas es que se ausente de su lugar de trabajo; ¿ud. podía ausentarse sin autorización?: Sí.
35. ¿Y no se rompía la relación?: No.
36. ¿MRW le pidió que constituyera una compañía para ejecutar sus labores?: No.
37. ¿Con qué persona estableció ud. la relación inicial?: Con el Sr. Franco Capobianco que es representante de Servi Envíos que es una franquicia de MRW.
38. ¿Cuánto tiempo trabajó la persona que ud. manifiesta que la ayudaba en sus labores?: Aproximadamente cuatro (04) años.
39. ¿Una vez que esa persona dejó de trabajar para ud. y comenzó con Servi Envíos, se le pagaron prestaciones sociales?. O es una relación de trabajo continua y todavía está corriendo su tiempo de servicio?: Yo no le pagué prestaciones sociales.
40. ¿La empresa le obligó o le dijo que le correspondía a ud. pagar las prestaciones sociales?: No.
41. ¿Cómo le pagaban?: Me descontaba mi porcentaje del producto de las ventas.
42. ¿Quién lo descontaba?: Yo.
43. ¿Ud. sacaba su cuenta del porcentaje, y cómo se lo entregaba?: En efectivo o cheque, pero generalmente en efectivo. Yo hacía una relación de los sobres que se habían vendido, de lo cancelado C.O.D de la reposición que tenía que hacer ese día y les entregaba prácticamente el mismo día por el volumen y movimiento que había al día.
44. ¿Por qué se rompió la relación?: Tuve problemas personales, un divorcio que me afectó mi parte emocional y él (el Sr, Capobianco) ya tenía roces conmigo y se generó una supuesta deuda y decidí no continuar más así.
45. ¿Es cierto que está trabajando para DOMESA?: Ahorita no estoy trabajando.
46. ¿Qué pasó con el local?: Estuvo cerrado un tiempo y comencé a trabajar con DOMESA en Mayo y trabajé con Servi Envíos hasta Marzo, porque me hicieron una buena propuesta.
47. ¿Ud. cobró prestaciones sociales en el momento en que se rompió la relación?: No porque tenía problemas personales, lo hice al tiempo.
48. ¿Ud. ganaba cuatro millones mensuales?: Depende, a veces cuatro, otras dos o uno.
49. ¿Y por qué dijo que su salario era de cuatro millones?: Esas son las únicas pruebas que tengo porque el Sr (Capobianco) se llevó toda la papelería y los documentos que estaban en mi oficina, cuando finiquitó la relación laboral él fue y lo hizo porque los tirros y la papelería es corporativa y tiene una serie de publicidad o propaganda, material tipificado con el logo de MRW y yo no estaba allí. El se llevó los sacos de entrega de encomiendas y eso era de él pero lo que no era suyo eran los documentos.
50. ¿Ud cobraba utilidades?: No, las estoy demandando.
51. ¿Tomó vacaciones?: Sí.
52. ¿Cómo lo hacía?: En el negocio se quedaba la persona que me ayudaba, yo le participaba al señor y me ausentaba una semana, un fin de semana.
53. ¿Cuándo se iba de vacaciones ud. seguía cobrando su porcentaje?: Sí, claro.
54. ¿Dónde están los recibos con los que ud. descontaba su porcentaje?: En el expediente.
55.
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN Y ARGUMENTACIÓN

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de Marzo de 2000, expediente N° 98-819, en relación con la carga de la prueba expresó:

“…Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1. Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).


Ahora bien, del escrito de contestación que riela a los folios 497 al 503 se observa que en su particular primero la demandada admite la prestación personal del servicio en condiciones de independencia y autonomía y niega el carácter laboral de éste, afirmando que se trata de un contrato consorcial mercantil, por lo que se activa a favor de la actora la presunción de la relación de trabajo establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y corresponde a la demandada la carga de desvirtuar dicha presunción y probar que la relación que los vinculó no tenía naturaleza laboral sino mercantil, por tal razón, quien juzga procede a valorar las pruebas aportadas al proceso y en tal sentido se tiene que:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:
1. Relación de ventas C.O.D y manifiesto de puentes enviados: (folios 8 al 91): Visto que los mismos no se encuentran suscritos por persona alguna y no poseen ningún tipo de identificación, este Juzgador los desecha sin otorgarles valor probatorio alguno. Y así se establece.
2. Carnet de identificación (folio 7): Visto que no es un hecho controvertido que la demandante prestaba servicios para Servi Envíos C.A y que ésta empresa es un agente autorizado de MRW, se desecha del debate probatorio sin otorgarle valor alguno. Y así se establece.
3. Relación de ventas correspondientes a los meses de Noviembre y Diciembre de 2004 y Enero y Febrero de 2005, manifiestos de puentes enviados, relaciones de pagos a Ipostel: (Folios 116 al 371): Siendo que se trata de instrumentos privados que no han sido suscritos por la contraparte, este Juzgador los desecha sin otorgarle valor probatorio alguno. Y así se establece.

EXHIBICIÓN
1. De los recibos de pago quincenales desde el 18/02/2005 al 18/03/2005: La demandada no exhibió, sin embargo, no cursa en autos ninguna prueba de que deba encontrase en su poder debido a la negación de la relación de trabajo, por lo tanto, este Juzgador no puede tener como ciertas las afirmaciones efectuadas en la promoción de esta prueba.

2. Del Libro de Registro de Vacaciones: En virtud de que la prueba acerca de la existencia del documento en poder de la demandada resulta contradictoria y siendo que la promovente no cumplió con la carga de suministrar datos respecto al contenido del mismo, este Juzgado no puede atribuir consecuencia alguna a la no exhibición.

TESTIMONIALES:

1. Gloriángel del Pilar García Colmenárez, titular de la cédula de identidad N° 17.104.498: La testigo manifestó que trabajaba para la demandante, que ésta la contrató y era quien le pagaba su salario, que devengaba salario mínimo y se desempeñaba como recepcionista. Manifestó además que dejó de laborar en dicha oficina porque fue cerrada y posteriormente fungía como oficina de DOMESA. Visto que la misma no incurrió en contradicciones a sus dichos se les otorga pleno valor probatorio. Y así se establece.
2. Winstom Mabel Gómez, titular de la cédula de identidad N° 9.617.234: Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
3. Rocksi Gisela Barco Valderrama, titular de la cédula de identidad N° 18.431.697: Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
4. Joe Weider Boraure Durán, titular de la cédula de identidad N° 11.425.354: Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
1. Promueve como documental el libelo, el cual no es un medio d prueba, por lo tanto se desecha sin otorgarle valor probatorio alguno. Y así se establece.
2. Reporte diario de ingresos y soporte de puentes enviados: Visto que los mismos no se encuentran suscritos por persona alguna y no poseen ningún tipo de identificación, este Juzgador los desecha sin otorgarles valor probatorio alguno. Y así se establece.
3. Cheque original girado por la actora al ciudadano Franco Capobianco: El mismo no posee lugar ni fecha de emisión, por lo que al no otorgar certeza sobre si el mismo se giró durante la relación existente entre las partes, se desecha sin otorgarle valor probatorio alguno. Y así se establece.

INFORMES:

Se acuerda la Prueba de Informes solicitada a la Sociedad Mercantil DOMESA, S. A., Departamento de Administración: Consta al folio 529 respuesta recibida de la cual se desprende que la demandante se desempeñó como representante de la empresa Distribuidora Omnicrón C.A en su carácter de Vicepresidente con la cual se mantuvo una relación comercial como agente autorizado desde el 12/05/2005 hasta el 30/08/2005 y operaba en un local ubicado en la carrera 23 entre calles 29 y 30 de Barquisimeto, Estado Lara. A esta prueba se le otorga pleno valor probatorio, en consecuencia queda demostrado que la demandante se desempeñó como agente autorizado de DOMESA, con posterioridad a la ruptura de la relación con Servi Envíos y su actividad la desarrollaba en el mismo local comercial donde cumplía sus funciones cuando existía una relación con la demandada. Y así se establece.

A la Sociedad Mercantil Banco Confederado, ubicado en esta ciudad de Barquisimeto, Estado Lara: Al folio 527 cursa respuesta recibida en fecha 16/1/2006 en la cual se establece que la demandante mantuvo una cuenta corriente en dicha institución desde el 31/12/1998 hasta el 18/07/2000; y visto que esta prueba no aporta nada a los hechos controvertidos en la presente causa se desecha sin otorgarle valor probatorio alguno. Y así se establece.

A la Firma Mercantil M. R. W., ubicada en esta ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, para que ésta informe sobre los particulares contenidos en el numeral Décimo del Escrito de Pruebas presentado por el demandado: Visto que para la fecha de celebración de la Audiencia no se había recibido respuesta alguna, no hay nada que valorar. Y así se establece.

TESTIMONIALES:
De los ciudadanos:
• Juan Nepomuceno Pinto Mascareño, titular de la Cédula de Identidad Número 4.553.079. Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
• Marciano José Cueva Alvarado, titular de la Cédula de Identidad Número 3.947.977. Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
• Luís Gerardo Salinas Gutiérrez, titular de la Cédula de Identidad Número 7.308.002. Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
• Jorge Luís Anzola Quevedo, titular de la Cédula de Identidad Número 10.784.547. Desierto, por lo tanto no hay deposiciones que valorar.
• Fernando Carlos Oropeza de Lima, titular de la Cédula de Identidad Número 15.264.594: Siendo que se trata de un testigo referencial por ser usuario de los servicios de MRW, al no poseer conocimiento sobre el hecho controvertido (naturaleza de la relación que vinculó a la partes) se desecha del debate probatorio. Y así se establece.
• Jairo Antonio Urdaneta Avendaño, titular de la Cédula de Identidad Número 10.896.225: Siendo que se trata de un testigo referencial por prestar servicio de taxi a la demandante y eventualmente al demandado, al no poseer conocimiento sobre el hecho controvertido (naturaleza de la relación que vinculó a la partes) se desecha del debate probatorio. Y así se establece.
• Gloriángel del Pilar García Colmenárez, titular de la Cédula de Identidad Número 17.104.498: fue valorada ut supra.

MOTIVACIONES

En la presente causa las partes difieren en la calificación de la naturaleza de la relación que las vinculó, y dadas las características en las que se prestó el servicio, el presente asunto se ubica en las denominadas zonas grises del Derecho, respecto a las cuales nuestro Máximo Tribunal ha expresado:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).

Ahora bien, este sentenciador procurando conocer la verdad de los hechos, inclusive por encima de los límites de las formas o figuras jurídicas que las partes pretendan adoptar para simular la realidad de los hechos, y evitar así las consecuencias jurídicas que establece el Legislador en la normativa social a favor de los trabajadores, al analizar e interpretar los hechos planteados, observa:

En los últimos años el Derecho del Trabajo ha sufrido cambios importantes que han permitido flexibilizar la presunción de laboralidad establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, impidiendo la declaratoria como tal de relaciones que en el fondo no son de rango laboral sino verdaderas relaciones mercantiles o de otra naturaleza jurídica, que sin duda alguna se encuentran en el límite o en la frontera en cuanto a los requisitos necesarios para su determinación.

Así la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en famosas y controvertidas decisiones, a los fines de facilitar a los Jueces la determinación de laboral o no de una relación jurídica nos ilustró con un test o haz de indicios que permiten identificar el tipo de relaciones frente las cuales nos encontramos, caso MIREYA ORTA VS. FENAPRODO-CPV, y entre ellos señala los siguientes:

a) Forma de determinar el trabajo: En relación a este aspecto, es necesario precisar que el servicio personal a ejecutar por la actora no consistía simplemente en poner a disposición de otro su fuerza de trabajo, sino que por el contrario sus ingresos dependían del resultado que se obtuviera de éste. Lo cual, si bien es cierto que no constituye un marcado indicio de autonomía tampoco lo es con respecto a la laboralidad, es por ello, que se hace necesario el análisis del resto de los indicios aportados por nuestro máximo Tribunal.
b) Tiempo de trabajo y lugar de trabajo: La actora en la declaración de parte afirma que cumplía un horario de trabajo de 8 a.m a 12 m y de 2 p.m a 5 p.m, el cual podía extender hasta las 6 p.m, su actividad se desempeñaba en un local arrendado por ésta y cuyos gastos corrían por su cuenta, lo cual denota que existían ciertas normas respecto a la prestación de servicio como lo es el horario, pero a su vez se materializaba cierta autonomía con respecto al desarrollo de la actividad, pues es el patrono quien suministra el lugar en el cual se va a desarrollar el proceso productivo, pues en definitiva éste se haría en su beneficio.
c) Forma de efectuarse el pago: La demandante afirma que el pago se realizaba diariamente y en efectivo y era ella quien descontaba la parte que le correspondía del producto de las ventas, el cual variaba según como éstas hubieren sido en el día, es decir, su retribución depende de la cantidad del trabajo ejecutado, y con ello se perfila un indicio de autonomía jurídica.
d) Trabajo personal, utilización de trabajadores, supervisión y control disciplinario, la ciudadana Elinés Poulakis manifestó ante esta Alzada que en una oportunidad vinieron unas personas de Caracas de la empresa MRW a supervisar la imagen corporativa, el uniforme, el carnet, y ante la pregunta de ¿que le supervisaban a ella?, contestó que en su negocio nunca apareció nadie. De igual manera afirmó que había contratado a una persona para que la ayudara y que en caso de ausentarse sin autorización no se le aplicaba sanción alguna. Por lo que al no tener ninguna supervisión, dirigir el trabajo ejecutado por otra persona y no estar sujeta a ningún control disciplinario, se constituye un indicio de autonomía jurídica.
e) Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: La actora admite que ella, de sus ganancias pagaba el alquiler del local en el cual funcionaba el negocio, los gastos de los servicios con el que éste contaba y además de ello el salario de la persona que había contratado para “ayudarla” en el desempeño de su labor. Adicionalmente, su ganancia dependía de las ventas realizadas en el día por lo que a un indicio de autonomía, pues un trabajador no asume los gastos del inmueble donde funciona la empresa de su patrono y menos aún asume los gastos que aquél genere.
f) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio: De la declaración de parte se desprende que la actora recibía a consignación los cupones de paquetes y los sobres y una vez que los vendía entregaba a la demandada lo que le correspondía por el producto de las ventas, lo cual no constituye un indicio de laboralidad.
g) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: La demandante alega que ocupaba el cargo de oficinista y que su salario equivalía al quince por ciento (15%) de las ventas generadas en el día de labores, último salario fue de Cuatro Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Novecientos Bolívares (Bs. 4.536.900,00) mensuales, lo cual es excesivamente superior al percibido por otras personas que se desempeñan en el cargo de oficinistas, verificándose entonces otro indicio de no laboralidad.
h) Flexibilidad en la condiciones para prestar el servicio: La actora manifestó que no se le exigía un lapso de tiempo para efectuar la venta de los cupones, que los pagaba después de hacer las ventas y podía ausentarse de su lugar de trabajo sin sufrir sanciones, configurándose otro indicio de autonomía.
i) Supervisión y control disciplinario: Como se indicó anteriormente, la actora no era supervisada y adicionalmente afirmó ante esta Alzada que en caso de que se ausentara de su sitio de trabajo sin autorización no ocurría nada, no se rompía la relación que vinculaba a las partes.

Por otra parte, encontramos que el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece a favor del trabajador una presunción de existencia de la relación de trabajo, cuando se preste un servicio de manera personal a favor de otra persona, salvo en los casos de razones de orden ético o de interés social, (los cuales no fueron demostrados en la presente causa), al respecto, el tratadista mexicano Mario de la Cueva señala:

“…los efectos fundamentales del Derecho del Trabajo principian únicamente a producirse a partir del instante en que el trabajador inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el trabajador y el patrono, sino cuando el obrero cumple, efectivamente, su obligación de prestar un servicio…

…La existencia de la relación de trabajo depende, en consecuencia, no de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se hubiere colocado en la prestación del servicio…

…En atención a estas consideraciones, se ha denominado al contrato de trabajo contrato realidad, pues existe, no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio y porque es el hecho mismo del trabajo y no el acuerdo de voluntades, lo que demuestra la existencia.”

Considera entonces oportuno quien juzga analizar los elementos constitutivos de la relación de trabajo, orientado por el principio de primacía de la realidad; así se tiene que la Doctrina y la Jurisprudencia coinciden en afirmar que para la existencia de una relación de trabajo es necesario que en la práctica concurran cuatro (04) elementos que son: 1) Prestación de servicio, que en la presente causa fue admitida por la demandada; 2) Subordinación: Entendida ésta según el autor Alfonso Guzmán como “las instrucciones, órdenes y reglamentaciones obligatorias del empleador. En rigor, la subordinación del trabajador se origina en su obligación de trabajar por cuenta ajena y de permanecer personalmente a disposición de su patrono con el fin de prestarle servicio en las condiciones fijadas por el contrato o la Ley. Como derecho correlato de dicha obligación, el patrono dictará órdenes e instrucciones, que son el signo externo de la subordinación”. En la presente causa la actora manifiesta que debía cumplir un horario de trabajo impuesto por la demandada, usar uniforme y carnet, sin embargo, tal como lo ha afirmado la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsicamente a la subordinación como elemento para la adaptación contractual de las partes, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, por tal razón debe ser analizado en combinación con otros elementos tales como la amenidad; 3) Salario: La mayoría de los casos presenta grandes dificultades para el trabajador con relación a la prueba de los conceptos derivados de la relación de trabajo, más aún cuando esta aparenta una forma mercantil en la cual el salario está disfrazado bajo la apariencia de una “ganancia”, por esta razón ha sido adoptado por la Doctrina el criterio de que una vez demostrada la prestación personal del servicio debe presumirse la existencia de la relación de trabajo, en la presente causa no cursa en autos prueba alguna del salario alegado por la actora, 4) La Ajenidad, la cual este Juzgador prefiere a los fines de disipar cual duda, tratarla como un elemento autónomo de la subordinación, que implica que el trabajador no cuente con la potestad de organizar y dirigir los mecanismos para la obtención de los frutos o riquezas del negocio, en el caso sub-iudice la demandante, tenía una persona a su cargo, contratada para trabajar para ella y por tal razón la actora pagaba su salario de sus ingresos, y la labor se desempeñaba en un local arrendado por aquella, del cual cubría todos los gastos.

Por otra parte, los tratadistas Españoles Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde (Citados por la Sala Social del TSJ) han expresado:

“…el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesión y enmarcado por ella, a impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de dirección, que se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinación del trabajador a la mismas.”

En este sentido, nuevamente cabe destacar que en el caso de marras la demandante no recibía órdenes de vender los cupones en determinado plazo, desempeñaba su labor en un local pagado por ella de lo percibido por su actividad, los gastos de dicho local eran cubiertos por la misma, había contratado a una persona a quien le pagaba el salario de sus ingresos, no era supervisada, si se ausentaba de su sitio de trabajo no había sanción alguna, lo cual demuestra la no-ajenidad de la actora en relación al servicio que presta.
Todo lo anterior, y a pesar de que si bien es cierto no cursa en autos contrato mercantil alguno, pues ambas partes manifiestan que su acuerdo fue verbal, de la declaración de parte se desprende que la intención inicial de las partes no fue establecer una relación de tipo laboral y desvirtuada como fue la presunción de la relación de trabajo, resulta forzoso para quien juzga declarar que la relación que vinculó a las partes intervinientes en la presente causa no fue de naturaleza laboral y por tanto resultan improcedentes los conceptos demandados. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana Elinés Poulakis Falcón, asistida por el Abogado Ernesto Rodríguez, contra la decisión de fecha 15/01/2007 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO: No hay condenatoria en Costas dado que en criterio de este Tribunal las partes tenían razones para litigar.

TERCERO: Se CONFIRMA en todas sus partes la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de marzo de 2007. Año: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.


Abg. José Félix Escalona.
Juez


Abg. Rosalux Galíndez
Secretaria


Nota: En esta misma fecha, 13 de marzo de 2007, se dictó y publicó la anterior decisión. Año: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.



Abg. Rosalux Galíndez
Secretaria
















KP02-R-2007-0041
Amsv/JFE