TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2005-001961
ASUNTO : TP01-R-2008-000006

(RECURSO DE APELACION DE AUTO)
PONENTE: ANTONIO J. MORENO MATHEUS

Las anteriores actuaciones ingresaron a esta Corte de Apelaciones, procedentes del juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en razón de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el abogado OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N ° 7.044.315, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.891, actuando en su carácter de defensor privado de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA. Recurso interpuesto en la causa seguida a dicha ciudadana contra decisión emanada del Tribunal de Control N ° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 19 de Diciembre del 2.007 en Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar en causa signada bajo el N ° TP01-P-2.005-001961 donde deja constancia que no se encuentran presentes los defensores privados VICENTE CONTRERAS, OMER SIMOZA, LA FISCAL VII (A) DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. INGRID PEÑA. EL IMPUTADO ORAZIO DI ROSA GIUNTA. LAS VICTIMAS AUDOMARO ROJAS SOLER, ANGELA BEATO LAFORTE, DIRECTOR DEL CENTRO CLINICO MARIA EDELMIRA ARAUJ, MARIA LA FORTE DE BEATO, RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA, LIVIA ROSA RONDON SKWIERINSKI, acordando la juez fijar nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Preliminar para el día 19 de Febrero del 2.008 a las 09 de la mañana y acuerda el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N ° 177 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienes derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador acordando oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos a los fines que se designe defensor público a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 08- 04- 2.008, se admitió el recurso de apelación por no concurrir ninguno de los supuestos consagrados en el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el primer aparte de la citada norma legal toda vez que el recurrente tiene legitimidad para hacerlo al ser defensor privado de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA, sin haber sido revocado por ella ni este haber renunciado a la defensa; interpuesto dentro de término hábil, ni ser inimpugnable e irrecurrible con expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal y acogiéndose al lapso establecido a tal efecto en primer aparte del citado artículo 437 del Código Adjetivo Penal se pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado en los términos siguientes:

En la presente causa se observa que el Abogado OMER LEONARDO SIMOZA, interpone recurso de apelación de auto, actuando en su carácter de defensor privado de la imputada ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA, considerando que el hecho que la juez A quo haya acordado el abandono tácito de la defensa privada en la persona del Abg. OMER LEONARDO SIMOSA GONZALEZ acordando oficiar a la Coordinación de la Defensa Pública a los fines que le designen defensor pública a la imputada ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA, es la razón de hecho y de derecho que motiva el recurso, por ello considera esta alzada, que para el momento de presentar el recurso de apelación de auto, estaba debidamente legitimado para la impugnación toda vez que no había sido revocada la defensa ni este había renunciado de forma alguna a continuar con la defensa., constatando que vistas las actuaciones y los cómputos realizados por ante el Tribunal A quo, la misma fue oportunamente interpuesta conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal computados conforme al artículo 172 eiusdem, y así se declara.
En atención al contenido del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir un agravio invocado por el recurrente, a lo que a tal efecto se evidencia que la defensa impugna decisión judicial que le es desfavorable, no considerando necesario la demostración expresa del agravio, mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.
En el escrito de apelación, dirigido al Juez a quo, la defensa expone entre otras circunstancias, como fundamento textualmente lo siguiente: primero: De conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formalmente Recurso d Apelación contra el auto dictado en fecha 19 de Diciembre del 2.007, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa y mediante la cual se declaró de manera injustificada y arbitraria ABANDONADA ESTA DEFENSA, ordenando oficiar a la coordinación de la Defensoría Pública a los fines de que se le designe defensor a mi representada.-SEGUNDO: Motivo de la apelación. El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: Articulo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …6. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código…” DE LOS HECHOS. tal como pueden observar del legajo que deberá remitir el a quo con el presente escrito recursivo, el día 19 de Diciembre del 2.007 fue fijado para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, acordándose el inicio de la misma para las 10 a .m, de la misma forma esta defensa tenía fijado para el mismo día y misma hora otra audiencia especial y preliminar ante el Tribunal de Control 06 de este Circuito Judicial Penal relacionada con la causa N° TP01-P-2.007.004005 en donde aparece como imputado el ciudadano JOSE HERMINIO ALDANA. Es el caso que llegada la hora fijada por el Tribunal de Control N° 04, aún no se encontraban presentes todas las partes, lo cual motivó que me trasladara al Despacho sede del Tribunal de Control N° 06, ya que como he dicho tenia fijada otra audiencia a la misma hora, es decir, a las 10:00 a.m. donde si se encontraban presentes todas las partes, vale decir, el Ministerio Público, la víctima, el querellante, el imputado, su médico tratante y mi persona, lo cual fue suficiente para dar inicio a la hora acordada la audiencia respectiva. En pleno desarrollo de la audiencia, se presentó ante el Tribunal de Control 06, la Juez titular del Tribunal de Control N° 04, interrumpiendo de manera abrupta y a mi criterio abusiva dicha audiencia, a los fines de exhortar a esta defensa a que compareciera ante ese Tribunal de Control, en ese momento le manifesté que me encontraba trabajando, pero que además mal podía realizarse aquella audiencia sin la presencia de la Fiscalía Especializada en materia contra la Corrupción, ya que el titular de esa Fiscalía Dr. ROBERTO DURAN se encontraba celebrando un juicio en el Tribunal de Juicio N ° 04 y su auxiliar Dra. INGRID PEÑA se encontraba con mi persona en la celebración de la audiencia que estábamos realizando en el Tribunal de Control N ° 06, de inmediato la Juez me repostó que me esperaba en su Despacho. Transcurrido cierto tiempo, se volvió a presentar la juez LEXI MATHEUS en el Despacho del Tribunal de Control N° 06, interrumpiendo por segunda vez la celebración de la audiencia y manifestando a esta defensa que ella no pensaba esperar todo el día por mi y que tomaría cartas en el asunto. Esta conducta impropia de la juez A quo fue observada con asombro por todos los presentes, pero sin hacer mayores comentarios. Nuestra mayor sorpresa es que la susodicha Juez LEXI MATHEUS, sin motivación ni justificación alguna asiéndose de una sentencia de la sala penal, distinguida con el N ° 177 de fecha 09- 04- 2.002, declaró abandonada tácitamente mi defensa y pasando por encima del derecho de mi representada de designar un abogado de su confianza ordenó oficiar inmediatamente a la Coordinación de la defensoría Pública del Estado Trujillo, a los fines que uno cualquiera de los Defensores Públicos asuma la defensa de mi representada. Esto es un verdadero abuso y atropello al mas elemental derecho de mi representada.-…este acto por demás inicuo, ilegal e injusto no se justifica bajo ninguna circunstancia por las siguientes razones: 1) La audiencia preliminar en la presente causa ha sido diferida infinidades de veces por la inasistencia “ justificada” del ciudadano ORAZIO DI ROSA GIUNTA, quien se encuentra delicado de salud y por tal motivo no ha asistido a ninguna de las audiencias convocada por los diferentes Tribunales de Control que han conocido esta causa, por una parte, y por la otra porque el propio Tribunal de Control competente para entonces ordenó hace mas de un año que mi representada fuese sometida a un reconocimiento psiquiátrico a los fines de determinar si la misma está en condiciones psicológicas adecuadas para enfrentar el presente proceso, cuyos expertos determinaron que la misma debe acudir regularmente a consulta, lo cual ha coincidido incluso con las audiencias. Y por último, en muchas oportunidades las audiencias han sido diferidas por ausencia de las víctimas y del Ministerio Público. Todo ello puede ser perfectamente corroborado con una simple lectura a todas las actuaciones.- 2) En la audiencia anterior, es decir, la convocada para el día 27 de noviembre del 2.007, mi persona estuvo presente, pero fue diferida por ausencia de un gentío incluyendo la representación fiscal, lo cual fue provocado porque el Tribunal de Control N° 04 a cargo de la Dra. LEXI MATHEUS, no notificó debidamente a dicha. representación fiscal, sino que notificó a una Fiscalía distinta, lo cual por supuesto no se colocó en el acta pero quiera que haya sido no puede ser atribuido a las partes, sino al propio Tribunal de Control N ° 04. -3) No entendemos como la Juez LEXI MATHEUS, pretendía celebrar la audiencia preliminar con un fiscal auxiliar Dr. RAFAEL GARCIA no comisionado ni por el Fiscal General de la República ni la Fiscalía Superior del Estado, de una fiscalía distinta a la comisionada especialmente para este caso, toda vez que tanto el titular de la fiscalia séptima ( Especializada en delitos contra la Corrupción) se encontraba celebrando un juicio ante el Tribunal de Juicio N° 04 y la auxiliar se encontraba celebrando con mi persona una audiencia preliminar en el Tribunal de Control N ° 06. -4).-El hecho que se haya fijado para el mismo día y para la misma hora la celebración de ambas audiencias preliminares, no es responsabilidad de la defensa, pues dentro de nuestras funciones no está la de fijar la fecha y hora de las audiencias que se celebran en este Circuito. - 5).- No se justifica que esta defensa haya sido separada de su ministerio, cuando era del conocimiento pleno que la juez de Control N ° 04. LEXI MATHEIUS, que mi persona se encontraba en la celebración de otra audiencia preliminar en el Tribunal de Control N ° 06 de este Circuito Judicial Penal, cuyo caso reviste la misma importancia para esta Defensa, como la que pretendía celebrar en esta causa, y a la cual estaba mi persona igualmente obligado a asistir.- 6).- Y por último, si observamos el acta de diferimiento de la audiencia preliminar de fecha 19 de Diciembre del 2-007 en la presente causa, se constata que no estaban presentes: los defensores privados Abg. VICENTE CONTRERAS y Abg. OMER SIMOZA, la Fiscal VII (A) del Ministerio Público Abg. INGRID PEÑA, el imputado ORAZIO DI ROSA GIUNTA, las víctimas AUDOMARO ROJAS SOLER, ANGELA BEATO LAFORTE, Director del Centro Clìnico Maria Edelmira Araujo, MARIA LA FORTE DE BEATO, RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA, LIVIA ROSA RONDON SKWIERINSKI. . Nos interrogamos ¿fue el único ausente? ¿estaba justificada o no mi ausencia? ¿Porqué arremete única y exclusivamente contra mi persona? ¿ es un asunto personal o se debió a presiones ejercidas por los querellantes? No entendemos.- EL DERECHO.-Honorables magistrados de la Corte de Apelaciones, como podemos apreciar, el auto dictado por la juez A quo, constituye un evidente acto arbitrario e irrito que debe ser anulado se inmediato. Estimamos que una institución tan importante como la de la defensa del imputado no puede ser atacada de forma tan desproporcionada e ilegítima por el órgano encargado de velar por los derechos y garantías constitucionales. Ya nuestro más alto Tribunal lo ha dicho en múltiples ocasiones, que el Juez de Control tiene una función de enorme relevancia y una de sus manifestaciones garantizando la Seguridad Jurídica y la incolumidad de los derechos y garantías que constitucionalmente asiste a todos los ciudadanos de la República. En la realización de este cometido, el Juez de Control debe establecer los fundamentos de su decisión, es decir, ello no puede consistir en un acto de soberbia y malcriadez sino que en caso como estos su decisión debe reposar en hechos concretos y graves que hagan presumir la mala fe de la defensa o una conducta desleal para con el proceso, pero bajo ninguna circunstancia debe ser el producto de apasionamiento, retaliaciones o presiones de alguna de las partes involucradas en esta causa. De manera que estimamos que lo ocurrido en la presente causa, sin duda, es digno de ser anulado y denunciado ante la Inspectoría General de Tribunales.. – Obsérvese la Honorable Corte de Apelaciones que el Tribunal A quo señala en su decisión:… acuerda el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N ° 177 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienen derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador y en el caso de que la otra parte se lo imputada por la ausencia injustificada podría procederse como ya se ha explicado…” Me pregunto:¿ Y yo que tengo que ver con esto?. Fíjense que la juzgadora nada dice ni explica del porque me aplica esta sentencia. Es decir, no dice cual es la conducta desarrollada por mí que se subsuma en los supuestos de la sentencia.. Ella solo insinúa pero no dice nada. De manera que eso es lo que se conoce como Inmotivación.-…en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela se establece el derecho de exigir al Estado el establecimiento y la reparación de una particular situación jurídica por error judicial, retardo u omisión injustificados, así como el derecho de exigir responsabilidad personal del funcionario y del Estado por los daños causados, sin referirse específicamente a infracciones de rango constitucional o legal. . Por otra parte, la carta fundamental, garantiza a toda persona el derecho a ser amparada por los Tribunales de la República en el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales mediante el ejercicio de los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en la ley. Estimamos que en nuestro caso, la juez A quo actuó fuera de su competencia, vale decir, con abuso de poder. En el presente caso, nos encontramos frente a un típico acto de abuso de poder, tal como lo ha dicho la doctrina, es aquel cometido por un funcionario público revestido de autoridad mediante cual le cercena derechos fundamentales a los administrados a través de un acto o decisión arbitraria, injusta ilegal o inicua. En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia N ° 30 de fecha 15 de febrero del 2.000, expediente 00- 027, dejó establecido que “ …en efecto, el juez, aún actuando dentro de su competencia entendida está en el sentido procesal estricto, puede ser uso indebido de las facultades que le están atribuidas para fines totalmente distintos al que se le confirió, o actúe haciendo uso indebido de ese poder, independientemente del fin logrado, y dicte una resolución o sentencia y ordene un acto que lesione un derecho constitucional…”.- En fuerza de lo anterior considera esta defensa , que la decisión proferida por la juez A quo, lesiona derecho fundamental a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al separarme del ejercicio de mis funciones sin causa justificada y de manera inmotivada y arbitraria. Esto sin mencionar la lesión al derecho al trabajo que me produce en el ámbito personal. – TERCERO: En fuerza de los anteriores razonamientos de hecho y de derecho, pido a la Corte de Apelaciones se sirva decretar la nulidad del acto recurrido, se mantenga mi condición de Defensor de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO y ordene la celebración de la audiencia preliminar con un Tribunal idóneo e imparcial, es decir, distinto al que dictó la decisión recurrida.- A los efectos de probar los hechos aquí denunciados acompaño al presente escrito: A) Marcado “A” copia fotostática del acta de audiencia especial y preliminar celebrada el día 19 de Diciembre del 2.007, ante el Tribunal de Control Nª 06 de este Circuito Judicial Penal causa TP01-P- 2.007- 004005, en donde se deja constancia de la hora de comienzo de la misma, de mi presencia y de la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima Dra. INGRID PEÑA. –B) Ofrezco el testimonio de la juez FANNY TERAN, Juez de Control N ° 6 de este Circuito Judicial y de la Fiscal Auxiliar INGRID PEÑA, a los fines de probar que la Juez LEXI MATHEUS tenia conocimiento de que a la misma hora y el mismo día se celebraba otra audiencia en el Tribunal de Control 06 con mi presencia y de la Fiscal Auxiliar INGRID PEÑA, en virtud de haber personalmente interrumpido en dos ( 02) oportunidades la misma, pretendiendo literalmente sacarme de dicha audiencia.- C)- Consigno marcado “ B” copia fotostática de diligencia presentada por esta defensa, exponiendo nuestra inconformidad por la actitud asumida por la ciudadana juez y solicitando copia certificada de la decisión.”
El Abg. IDEMARO GONZALEZ SULBARAN obrando con el carácter de apoderado judicial del Banco Occidental de descuento, en cualidad de víctima en su oportunidad da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, recurrente, defensor de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA, expresando entre otras circunstancias, PRIMERO: “De conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vengo a dar contestación a la apelación la cual la realizamos en los siguientes términos: SEGUNDO. MOTIVO DE LA CONTESTACION Con fecha 19 de Diciembre, fue fijado para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, indicándose que el inicio de la misma era para las 10 am, al encontrarnos en la sede del Tribunal, anuncia el ciudadano OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ quien era para ese momento el defensor de la ciudadana NELLY BRICEÑO, que tenia fijado para el mismo día y hora otra audiencia especial y preliminar ante el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial, relacionada con la causa TP01-P-2.007- 004005, en donde aparece como imputado el ciudadano JOSE HERMINIO ALDANA . De igual manera expone en su escrito de apelación que la juez Cuarta de Control declaró el abandono tácito de la defensa privada de su persona, en aplicación de la sentencia de Sala de Casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N ° 177 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes. Ahora bien lo dictaminado por la jueza el día que declarase el abandono tácito de la defensa le impide interponer el recurso de apelación al profesional del derecho OMER SIMOZA y la posibilidad de refutar la decisión indicada por no tener cualidad en el proceso y efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 433 al referirse a la Legitimación Activa, establece que podrán recurrir contra de la decisiones judiciales de las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, la cual fuera perdida con la decisión emanada del referido juzgado en fecha 19 de Diciembre del 2.007, lo realizo a los fines de colocar orden en este proceso penal el cual fue iniciado con los hechos que dieron origen a este investigación desde el año 2.001 y por ende los Tribunales desde el día 25 de Noviembre del año 2.005, fecha en la cual fuera interpuesta acusación penal por la comisión de los delitos Apropiación y Distribución de Recursos, previsto y sancionados en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; Aprovechamiento Fraudulento de Fondo Público previsto y sancionado en el artículo 71 numeral 2 de la Ley Orgánica de salvaguarda del Patrimonio Público en contra de los ciudadanos NELLY BRICEÑO MONTILLA, ORAZIO DI ROSA GIUNTA, en su condición de autores de los delitos antes señalados y el grado de cooperador inmediato de los delitos antes señalados a los ciudadanos JAVIER ENRIQUE BENITEZ MORALES, DOUGLAS PACHECO BRICEÑO y ARMANDO JOSE FEBRES PACHECO. En este orden de ideas y para mayor abundamiento es importante realizar consideraciones de carácter doctrinal para definir lo que en nuestro sistema se consideran parte en un proceso, y hacer algunas acotaciones de interés en relación a la cualidad y la falta de esta en un proceso, entendiéndose por cualidad, al derecho o potestad para ejercitar determinada acción, teniendo a su vez interés legítimo y actual. Así mismo se desprende de la revisión de doctrinarios venezolanos, en especial Luís Loreto, en su texto Ensayos Jurídicos ( 1.987) que en referencia a este particular, destaca lo relativo a las Teorías de las faltas de cualidad…” evidenciándose en escrito que hace alusión a doctrina relacionada con la Teoría de la cualidad transcribiendo trozos de transcripción de doctrina, a la vez que hace menciona sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de Julio del 2.003, caso P. Musso, la cual hace alusión a la cualidad o legitimación ad causam, a la vez que analiza loa términos de legitimación y cualidad activa cuando se es demandado, si el demandante se afirma titular del derecho para que se de la legitimación activa y si el demandado e la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva, concluyendo en su posición que el recurrente no tiene cualidad en el proceso a los fines de ejercer la Apelación; que la juez A quo no ha violentado el debido proceso ni al de la defensa al no dejar desistida al haber oficiado a la coordinación de la Defensa para que le fuera asignado un defensor de inmediato a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO, solicitando de la Corte de Apelaciones su admisibilidad al considerar que el ciudadano OMER SIMOZA no ser parte al carecer de legitimación para hacerlo, que supletoriamente se debería aplicar el procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a la vez que hace alusión a sentencia de la sala Constitucional en labor de interpretación ante la falta de previsión especifica del Código Orgánico Procesal Penal, señalando sentencia de fecha 28- 10- 2.005 en ,materia de acción de Amparo Constitucional.

DE LA DECISION RECURRIDA

Contra decisión emanada del Tribunal de Control N ° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 19 de Diciembre del 2.007 en Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar en causa signada bajo el N° TP01-P-2.005-001961 donde deja constancia que no se encuentran presentes los defensores privados VICENTE CONTRERAS, OMER SIMOZA, LA FISCAL VII ( A) DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. INGRID PEÑA. EL IMPUTADO ORAZIO DI ROSA GIUNTA. LAS VICTIMAS AUDOMARO ROJAS SOLER, ANGELA BEATO LAFORTE, DIRECTOR DEL CENTRO CLINICO MARIA EDELMIRA ARAUJ, MARIA LA FORTE DE BEATO, RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA, LIVIA ROSA RONDON SKWIERINSKI, acordando la juez fijar nueva oportunidad para la realización de la Audiencia Preliminar para el día 19 de Febrero del 2.008 a las 09 de la mañana y acuerda el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N° 177 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienes derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador acordando oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos a los fines que se designe defensor público a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA..
Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad de resolver el presente recurso de apelación, estima que la razón le asiste al recurrente por cuanto el juzgador a quo consideró el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N ° 17 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienes derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador acordando oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos a los fines que se designe defensor público a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA., en tal sentido resulta evidente que el abogado recurrente efectivamente se encontraba notificado para que acudiera ante la sala de audiencias del Tribunal de Control 04 de este Circuito Judicial Penal el día 19 de Diciembre del año 2.007; así mismo resulta evidente que el abogado OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ igualmente se encontraba notificado para asistir a celebración de audiencia preliminar ante el Tribunal de Control Nª 06 de este Circuito Judicial Penal el día 19 de Diciembre del año 2.007; ambos actos a las diez ( 10) de la mañana
Ante tal situación, cabe destacar el hecho que la decisión de la juez Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control resulta contraria a derecho toda vez que en la sala de audiencia el 19 de Diciembre del 2.007 a las 10 am, se encontraban ausentes los defensores privados VICENTE CONTRERAS, OMER SIMOZA, LA FISCAL VII ( A) DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. INGRID PEÑA. EL IMPUTADO ORAZIO DI ROSA GIUNTA. LAS VICTIMAS AUDOMARO ROJAS SOLER, ANGELA BEATO LAFORTE, DIRECTOR DEL CENTRO CLINICO MARIA EDELMIRA ARAUJ, MARIA LA FORTE DE BEATO, RAFAEL ANTONIO FIORITO FONTANA, LIVIA ROSA RONDON SKWIERINSKI, es decir, no solo se encontraba ausente el Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, sino también el defensor privado VICENTE CONTRERAS, LA FISCAL VII Auxiliar DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. INGRID PEÑA., además de víctimas, mientras que en la sala de audiencia del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control el 19 de Diciembre del 2.007 a las 10 am, se encontraban todas las partes presentes, entre ellos, la representación fiscal séptimo del ministerio Público ABG. INGRID PEÑA.

De lo cual se infiere que conforme a las previsiones contenidas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal resulta ajustado a derecho decretar la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N ° 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 19 de Diciembre del 2.007 al haber acordado “…el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N ° 17 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienes derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador acordando oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos a los fines que se designe defensor público a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA” al estar demostrado que en la sala de audiencias de Control Nº 04 el 19- 12- 2.007 no se encontraban todas las partes indispensables para la realización de la audiencia preliminar en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2.005-001961 donde se encontraba notificado el Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ defensor privado de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA, acudiendo el Abg. recurrente a la realización de la audiencia especial y preliminar en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2.007- 004005 ante la sala de audiencias del Tribunal de Controlo N ° 06 de este mismo Circuito Judicial Penal que se evidencia que entre los asistentes a la audiencia preliminar, estuvo presente el defensor privado Abg. Omer Simoza e inició a las 10 am el 19 de Diciembre del 2.007 y culminó en la misma fecha a la una y cinco minutos de la tarde (1:05pm), en tal consideración siendo que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la justicia e igualdad. Consagrados en los artículos 2 y 257 de nuestra Carta Magna y de modo que entre los postulados que armonizan el proceso penal se encuentra la tutela judicial efectiva, el derecho a la efectividad de la decisión judicial al emitir un fallo, que a la luz de la justicia la decisión recurrida lesiona el derecho a la defensa, al evidenciarse que el recurrente se encontraba notificado para acudir el día 19 de Diciembre del 2.007 a las diez de la mañana a la sala de audiencias del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control a la celebración de audiencia preliminar en causa signada bajo el N ° TP01-P-2005 - 001961 donde no se encontraban presentes los defensores privados Abg. Vicente Contreras y Omer Simoza, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público Abg. Ingrid peña; el imputado Orazio Di Rosa Giunta; las víctimas: Audomaro Rojas Soler, Angela beato Laforte; Director del Centro Clínico Maria Edelmira Atraujo; Maria Laforte de beato, Rafael Antonio Fiorito Fontana; Livia Rosa Rondón Skwierinski, por lo que obviamente la audiencia preliminar no se podría realizar sin la presencia de ellos; Así mismo el recurrente Abg. Omer Leonardo Simoza González se encontraba notificado para acudir el día 19 de Diciembre del 2.007 a las diez de la mañana a la sala de audiencias del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control a la celebración de audiencia preliminar en causa signada bajo el N ° TP01-P 2.007-004005, evidenciándose en Acta Levantada a tales fines que se inició en la citada fecha día 19 de Diciembre del 2.007 a las diez de la mañana culminando a la una y cinco minutos de la tarde ( 01:05pm ), con las formalidades de ley en presencia de la Juez Fanny Elizabeth Terán Marquez; La Fiscal VII: Abg. Ingrid Peña; El imputado José Herminio Aldana; El Defensor Privado Abg. Omer Simoza; la víctima Mujica Mirtha Josefina; Abg. Asistente de la víctima Danny Roberto Simancas Gómez y el Se3cretario Abg. Yender Matos, quedando así justificada la no asistencia del Abg. Omer Leonardo Simoza González a la Sala de audiencias del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control el 19- de Diciembre del 2.007 a las 10 am, haciendo resaltar que los argumentos expuestos en la contestación del recurso de apelación por parte del Abg. IDEMARO GONZALEZ SULBARAN obrando con el carácter de apoderado judicial del Banco Occidental de descuento, en cualidad de víctima en su oportunidad da contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, recurrente, cuestiona la legitimidad del recurrente, señalando doctrina y sentencias ,empero, su escrito conlleva a que con el hecho de que le Juez A quo determinara el abandono tácito de la defensa privada perdía el defensor su legitimidad para recurrir, lo cual no es así toda vez que el recurso de apelación lo realizó el defensor privado dentro del término hábil para ello, su cliente no lo ha revocado ni él renunciado a la defensa; a tal efecto, en relación a la sanción correctiva y disciplinaria de la exclusión de la causa a los abogados defensores que han sido designados y juramentados para dicha función, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en sentencia 381 de fecha 1 de Abril del 2.005, al establecer “… el juez se excedió en sus atribuciones al decretar la sanción disciplinaria “ de la exclusión de la causa” y vulneró el derecho del imputado a la asistencia jurídica por un abogado de su confianza, de conformidad con el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 137 del Código Orgánico Procesa Penal, artículo 8.2 e y 82f de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San José), toda vez que se debe ponderar que las sanciones que los jueces apliquen a los profesionales del derecho con ocasión de algún procedimiento disciplinario previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, no deben en ningún modo lesionar los derechos fundamentales otorgados a los ciudadanos cualificados como imputados en el proceso penal, ello en virtud de las garantías que protegen el debido proceso y la tutela judicial efectiva…De las disposiciones transcritas, emerge con claridad, que el imputado, tiene el pleno derecho de designar para la asistencia técnica en el proceso penal instaurado en su contra a los profesionales del derecho de su confianza, siendo enfática la sala al indicar que es un atributo del imputado la elección de la persona que, en su criterio, satisface los requisitos de confianza, idoneidad y eficacia para mejor representación de sus derechos e intereses; de manera que, solo cuando el procesado no se provea oportunamente de defensor y exista la convicción de que no lo hará, deberá el órgano jurisdiccional competente, para la adecuada tutela del derecho a la asistencia jurídica del acusado que ha omitido el ejercicio de tal potestad, asignarle defensor de oficio. Así las cosas, por ello, se estima que lo mas ajustado a derecho es que se mantenga la condición de Defensor de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO al Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ y ordene la celebración de la audiencia preliminar con un Juez distinto al que dictó la decisión recurrida, y así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINITRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y CON LA AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº 7.044.315, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.891 , actuando en su carácter de defensor privado de confianza de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA. Que fuera interpuesto en la causa seguida a dicha ciudadana contra decisión emanada del Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 19 de Diciembre del 2.007 en Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar en causa signada bajo el N° TP01-P-2.005-001961 donde decidió el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER SIMOZA en aplicación de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 09- 04- 2.002 N° 177 en la cual se resuelve el límite máximo de las oportunidades en que puede diferirse la audiencia preliminar ante la ausencia de cualquiera de las partes, en este caso, la ausencia del defensor privado en los delitos de acción pública, se indica que el mismo podrá ser sometido a medidas disciplinarias y el juez ordenará la notificación de retiro del defensor que asume la defensa del acusado, motivado a que las partes tienes derecho a que se celebre la audiencia preliminar en los lapsos establecidos por el legislador acordando oficiar a la Coordinación de Defensores Públicos a los fines que se designe defensor público a la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA.

SEGUNDO: Conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y los principios informantes de los mismos, se decreta la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nª 04 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 19 de Diciembre del 2.007 al haber acordado “…el abandono tácito de la Defensa privada Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, en su carácter de defensor de confianza de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA., en consecuencia se ordena se mantenga al OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, con el carácter defensor de confianza de la ciudadana NELLY MARIA BRICEÑO MONTILLA., hasta tanto no sea revocado expresamente por ella, el recurrente renuncie a su defensa o en su defecto en actos sucesivos el defensor recurrente no acuda en forma reiterada e injustificada a los actos estando debidamente notificado .

TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, registrarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal, dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias que lleva esta Corte. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada, firmada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo a los Veintidós (22) días del mes de Abril del 2.008. Años 197 de la Independencia y 149 de la Federación.

Dr. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Presidente de la Sala Accidental
de la Corte de Apelaciones.

Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez Antonio J. Moreno Matheus
Juez dDe la Corte Juez de la Corte ( S )

Abg. Yessica Leal
Secretaria