TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Juicio
Trujillo, 15 de Abril de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-001642
ASUNTO : TP01-P-2008-001642

AUTO DE REVISIÓN DE MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD

Consta en autos que el 14 de marzo de 2008 el abogado en ejercicio OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, quien actúa en el presente proceso con el carácter de defensor técnico del acusado JAIME LEWIN RUBINSTEYN, plenamente identificado en autos, presentó ante la Unidad de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito dirigido a este despacho jurisdiccional por el cual solicita que se practique en su defendido examen de reconocimiento médico legal para dejar constancia de su estado de salud, e igualmente pide la revisión de la medida cautelar privativa de libertad que rige sobre su defendido y se sustituya ésta por una menos gravosa. El 26 de marzo de 2008 interpuso escrito por el cual ratifica dicha solicitud y solicita el respectivo pronunciamiento.

Consta igualmente en autos que el 27 de marzo de 2008 los abogados Roberto de Jesús Durán Infante y Jesús Gerardo Peña Solano, actuando con el carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentaron también ante la Unidad de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito dirigido a este despacho jurisdiccional, en el cual hacen alegatos referidos a la petición de la defensa de revisión de la medida privativa de libertad que rige sobre el mencionado acusado y de sustitución por una menos gravosa. En dichos alegatos se oponen a que sea sustituida la medida privativa de libertad; solicitan que el acusado sea trasladado desde su sitio actual de reclusión –Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Base de Contrainteligencia N° 301 ubicada en Maracaibo, estado Zulia- hasta el Internado Judicial de Trujillo, y solicitan que el reconocimiento médico legal sea practicado por el Dr. Homero Urbina, médico forense con sede en esta localidad, quien a tal efecto se trasladaría hasta la ciudad de Maracaibo donde se encuentra el acusado.

La defensa presentó a su vez el 28 de marzo de 2008, ante la Unidad de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, nuevo escrito dirigido a este despacho jurisdiccional por el cual impugna y objeta la solicitud fiscal de que el reconocimiento médico legal sea practicado por un médico forense de esta localidad de Trujillo, y no por uno ubicado en la ciudad de Maracaibo.

Se aprecia en la causa auto del 28 de marzo de 2008 dictado por este Tribunal, por el cual, previas las correspondientes consideraciones de hecho y de derecho, se acordó con lugar la solicitud de la defensa de que se practique a Jaime Lewin Rubinsteyn dicho examen por un médico forense con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, ya que se estableció que no estaba suficientemente justificada la solicitud fiscal de que fuese un médico forense de este estado Trujillo, y no uno de la ciudad de Maracaibo, el que efectuara al acusado el reconocimiento médico legal.

Posteriormente, el defensor del acusado de marras presentó el 3 de abril de 2008, nuevo escrito ante la Unidad de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, dirigido a este despacho jurisdiccional, mediante el cual ratifica su pedimento de que se sustituya la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su representado, por otra que le permita a éste el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad personal; en tal sentido, solicita allí expresamente al Tribunal:
[…]

[…] planteamos expresamente que cuando en el Código Orgánico procesal [sic] Penal se establece como uno de los elementos para imponer restricciones a la libertad personal, la pena que podría llegar a imponerse en el caso, y también la gravedad del hecho imputado, se está violando la presunción de inocencia, por cuanto cabe la pregunta: Si soy considerado como inocente, cómo es posible que se decrete medida restrictiva de mi libertad partiendo de la gravedad del hecho y la pena que podría llegar a imponerse? [sic]. Evidentemente que estaríamos en presencia de una violación del Derecho a la libertad y a la presunción de inocencia, principios básicos y fundamentales en materia procesal penal.

[…]

Honorable Juez de Juicio, en fuerza de todo lo expuesto anteriormente en el presente escrito, considerando que los Jueces deben enmarcar su actuación en un Estado Social de Derecho y de Justicia, tal y como está consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […] solicito expresamente: […] En aplicación del principio de incolumidad constitucional por el cual deben velar todos los jueces de la República, desarrollando el principio de control difuso de la Constitución [sic], en la oportunidad que deba pronunciarse acerca de un eventual peligro de fuga por parte del acusado de autos, declare que dicha normativa [contenida en el Código Orgánico Procesal Penal], relativa al peligro de fuga, no es aplicable en el presente caso, por cuanto, tanto la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, como la magnitud del daño causado, […] constituyen circunstancias violatorias del principio de presunción de inocencia y en consecuencia se declare que el acusado JAIME LEWIN RUBINSTEYN puede enfrentar la continuación del proceso que se sigue en su contra en libertad [...] en abierto, claro e inequívoco respeto a la presunción de inocencia que lo ampara.

[…]

Los Fiscales Séptimo de esta Circunscripción Judicial y Sexagésimo Sexto a nivel nacional con Competencia Plena, presentaron a su vez el 8 de abril de 2008 ante la Unidad de Recepción de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito mediante el cual se articulan argumentos para refutar la petición de la defensa de que se decrete cautelar medida sustitutiva de la privación de libertad y que para ello se aplique el control difuso de la constitucionalidad de las normas relativas a la presunción de peligro de fuga establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

El 9 de abril de 2008 se recibió y se agregó a los autos, en un (1) folio útil, informe suscrito por el Dr. Douglas Daal, médico forense adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fechado “Maracaibo, abril 03 del 2008”, mediante el cual se detalla el reconocimiento médico legal efectuado en la persona del ciudadano Jaime Lewin Rubinsteyn.

Finalmente, el abogado Omer Leonardo Simoza González, defensor del tantas veces mencionado acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, presentó el 10 de abril de 2008 escrito dirigido a este despacho jurisdiccional, mediante el cual ratifica nuevamente su petición de que se sustituya la privación judicial preventiva de libertad sobre su defendido, por otra medida cautelar menos gravosa; a la vez que hace allí comentarios acerca de los argumentos señalados en el escrito fiscal sintéticamente reseñado supra.

Establecido lo anterior, este Tribunal procede a resolver acerca de la petición inicialmente planteada por la defensa en su escrito presentado el 14 de marzo de 2008, para lo cual se efectúan las siguientes consideraciones:

Si bien es cierto que la resolución de la petición de la defensa de revisión de la medida cautelar privativa de libertad que fue interpuesta el 14 de marzo de 2008 ha de ser resuelta sin que previamente se requiera notificar de tal petición al Ministerio Público, tampoco puede soslayarse el hecho de que éste órgano integrante del sistema de administración de justicia ha interpuesto en dos (2) oportunidades, en forma espontánea y sin requerimiento o emplazamiento para ello, escritos en los cuales se esgrimen alegatos que, se observa de su lectura, representan refutación de los argumentos que la defensa ha blandido por escrito en cuatro (4) oportunidades para solicitar la sustitución de la medida privativa de libertad que pesa sobre su representado, por otra menos gravosa. En consecuencia, procederá este juzgador a emitir la presente resolución judicial, elaborando para ello, en formas inevitable y necesaria, la respectiva motivación sobre la base de un análisis general de los planteamientos efectuados por las partes, teniéndose en consideración que la defensa presentó su último escrito de alegatos el 10 de abril de 2008, mismo que fue agregado a los autos por auto del 11 de este mes y año.

Sentado lo anterior, encuentra este juzgador necesario analizar como punto previo, en virtud de sus potenciales alcances y efectos en esta incidencia, la solicitud que la defensa hace en forma expresa, en su escrito presentado el 3 de abril de 2008, de la desaplicación de la normativa relativa a la presunción de peligro de fuga, que a su vez representa uno de los supuestos ineludibles, alternativa o conjuntamente con la presunción de peligro de obstaculización de la investigación, para la procedencia de la medida cautelar de privación preventiva de libertad. En tal sentido, la defensa solicita a este órgano jurisdiccional que se desaplique dicha normativa “[…] desarrollando el principio de control difuso de la Constitución […]”, expresión que indica prima facie que el solicitante incurre en confusión al analizar la institución jurídico-procesal del control difuso de la constitucionalidad de la ley: resulta improponible en derecho el solicitarse a juzgador alguno de la República el que emita un pronunciamiento mediante el cual se pretenda el “control de la Constitución”, ya que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no es susceptible de ser objeto de algún acto de control que sea ejercido por órgano alguno del poder constituido; dicho acto sólo podría emanar, en forma legítima, a través de la manifestación del Poder Constituyente directamente emanado del Pueblo Soberano. Así, la Carta Magna representa la cúspide del ordenamiento normativo y, en consecuencia, es el marco último y absoluto de referencia jurídica al cual la actividad jurisdiccional ha de supeditar su actuación al aplicar, en sus decisiones, la normativa tanto de rango legal como sublegal. En todo caso y conforme al artículo 334 de la Carta Magna, lo que es susceptible de ser vigilado y controlado por los jueces, es la constitucionalidad de una ley, por lo que, evidentemente, el control por eventual inconstitucionalidad se ejerce sobre ésta.

En tal sentido, resulta pertinente invocar parcialmente el texto de la sentencia N° 833 de 25 de mayo de 2001 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en expediente 00-2106, donde se interpreta el contenido y alcance del artículo 334 de la Constitución; esto es, se establece allí cómo, conforme a dicha disposición constitucional, han de entenderse las figuras del control concentrado y del control difuso de la constitucionalidad de la ley:
[…]

Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.

El artículo 334 de la Constitución, reza:
Artículo 334. “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.

Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.

Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución.

La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara, con carácter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicación de la norma, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los Tribunales de la República, incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la Constitucional, pueden ejercer sólo el control difuso. Las Salas Constitucional y Político Administrativa pueden ejercer el control difuso en una causa concreta que ante ella se ventile, y el control concentrado mediante el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento a ellas corresponde. La máxima jurisdicción constitucional se refiere al control concentrado, el cual es un control por vía de acción, que lo ejerce la Sala Constitucional, conforme al artículo 336 constitucional y, en ciertos casos, la Sala Político Administrativa.

Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la Constitución.

No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.

Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.

Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma?

Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado.

Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución.

Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto.

A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela, -siendo parte del Poder Judicial- se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdicción constitucional, pero tal jurisdicción no tiene una cobertura total en el control concentrado.

El artículo 334 de la Constitución, crea la jurisdicción constitucional, la cual corresponde a la Sala Constitucional.

La jurisdicción constitucional tiene encomendado el control concentrado de la Constitución. Ese control concentrado, que corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional conforme al artículo 334 antes citado, otorga competencia a esta Sala para declarar la nulidad de:

1) Leyes;
2) Actos de los órganos que ejercen el Poder Público, dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución;
3) Actos de los órganos que ejercen el Poder Público que tengan rango de ley.

El artículo 336 eiusdem, aclara la enumeración del artículo 334 en su tercer parágrafo, y considera leyes:

1) Las nacionales emanadas de la Asamblea Nacional (numeral 1);
2) Actos con rango de ley, emanados de la Asamblea Nacional (numeral 2);
3) Constituciones Estadales (numeral 2);
4) Leyes Estadales (numeral 2);
5) Ordenanzas Municipales (numeral 2);
6) Actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional (numeral 3).

De este último tipo de actos, los decretos leyes dictados por el Ejecutivo (artículo 336, numeral 10), producto de leyes habilitantes, son actos con rango de ley, y como leyes son de igual naturaleza que la normativa dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio del artículo 267 constitucional.

[…]

En el marco de la anterior doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la cual por tratarse de una expresa interpretación de un norma constitucional es vinculante para este Tribunal, se observa que la petición concreta que hace la defensa es la de que, al momento de pronunciarse acerca de si existe peligro de fuga respecto del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, se desaplique la normativa en que se prevé, como una de las circunstancias para presumir fundadamente dicho peligro, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que, según su alegato, tal disposición legal presuntamente colide en este caso concreto con los principios de presunción de inocencia –incardinado, como específica manifestación del derecho fundamental al debido proceso, en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- y de juzgamiento en libertad, que a su vez es contenido del derecho fundamental a la libertad personal, desarrollado en el artículo 44.1 eiusdem.

Se aprecia entonces que la defensa hace una denuncia de presunta inconstitucionalidad dirigida sobre el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual, según el señalamiento que se hace en el encabezamiento de tal disposición, se indica que para decidir acerca del peligro de fuga –a su vez, uno de los elementos cuya existencia ha de acreditarse para que, conforme el artículo 250 eiusdem, proceda la vigencia de la privación judicial preventiva de libertad- debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la pena que podría llegar a imponerse en el caso. Por lógica extensión, tal denuncia abarca igualmente al texto del Parágrafo Primero del referido artículo, donde se indica en forma específica que se presumirá el peligro de fuga en aquellos casos que versen sobre delitos cuya pena privativa de libertad sea en su término máximo, igual o superior a diez años.

Ahora bien, a pesar de que la defensa hace un señalamiento concreto de que, según su análisis, dicha disposición legal entra en conflicto con el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la circunstancia representada en la pena que podría llegar a imponerse en el caso en concreto es sólo una de las cinco previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo las restantes cuatro: 1) el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2) la magnitud del daño causado; 3) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y, 4) la conducta predelictual del imputado.

Expuesto lo anterior, encuentra entonces este juzgador que la pretensión de la defensa de que se declare la inconstitucionalidad, en el presente caso concreto, de la normativa que prevé la posible pena a imponerse en el caso concreto como una de las circunstancias con base en las cuales presumir el peligro de fuga, por presunta colisión con los principios de presunción de inocencia, configurado en el numeral 2 del artículo 49 de la Norma Suprema, y de enjuiciamiento en libertad, preceptuado en el artículo 44.1 eiusdem, se sustenta en que, según su consideración, dicha presunción de rango constitucional hace que la normativa legal denunciada no pueda analizarse a los fines de estudiar la vigencia de la medida cautelar privativa de libertad, ya que, según el criterio de la defensa, la aplicación de tales normas legales representaría un trato igual en la práctica a tener a su defendido como si ya estuviere condenado mediante sentencia firme.

Ahora bien, encuentra este juzgador que el mismo defensor, en sus alegatos parcialmente citados supra, efectúa una indicación que hace que aquellos sean inconsistentes: que si una persona está revestida del principio constitucional de presunción de inocencia, no puede decretársele una medida restrictiva de su libertad. De allí que se aprecia que el solicitante equipara la medida de privación preventiva de libertad a una medida restrictiva de tal derecho, lo cual es errado. La privación judicial preventiva de libertad es una medida que no restringe –entendiéndose el término “restricción” como una limitación que no impide el ejercicio del mencionado derecho- sino que priva o coarta en forma absoluta el ejercicio de tal derecho, a su titular.

De esta manera, la pretensión de la defensa de que se desapliquen en el presente caso las disposiciones contenidas en el artículo 251 en su numeral 2 y en su Parágrafo Primero, por presunta inconstitucionalidad, acarrearía, en la eventualidad de la declaratoria de la alegada inconstitucionalidad, la improcedencia absoluta, no sólo de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sino también de cualquier otra medida cautelar no privativa de libertad que sólo limite o restrinja su ejercicio. Y ello claramente representaría una situación hipotética que podría hacer nugatoria la eficacia normativa, directa e inmediata, no sólo del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que establece las finalidades del proceso, sino incluso del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto desarrolla el principio fundamental a la Tutela Judicial Efectiva.

Al respecto, nuevamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las medidas cautelares indicadas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal son medidas que sustituyen a la privación judicial preventiva de libertad, en caso de establecerse que las finalidades del proceso pueden ser alcanzadas con estas últimas. Así, en la sentencia N° 1.383 del 12 de julio de 2006, expediente 05-1411, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, se expresa:
[…]

Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara.

[…]

De esta manera, para que proceda la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por una medida cautelar limitativa o restrictiva del ejercicio de tal derecho, debe igualmente verificarse la existencia de los supuestos que dan base a la imposición de la primera: un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de tal hecho; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por tanto, encuentra este juzgador que adolece de inconsistencia el alegato principal de la defensa, representado en la petición expresa de desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de las disposiciones contenidas en el artículo 251 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el cual sustenta su petición de que se sustituya la medida cautelar privativa de libertad por otra medida igualmente de naturaleza cautelar, pero menos lesiva para el ejercicio efectivo del derecho fundamental a la libertad del acusado. Por lo tanto, tal alegato ha de desestimarse por improcedente, y así se declara.

En adición a lo anterior, encuentra este juzgador que las disposiciones contenidas en el artículo 251 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal evidentemente constituyen, dada su condición de actos de rango legal, normas de alcance y efectos generales, al igual que, innegablemente, los principios de recepción constitucional a la presunción de inocencia y al enjuiciamiento en libertad son también normas de eminente alcance y efectos erga omnes. Por lo tanto, y en apego al criterio jurisprudencial vinculante citado supra, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 833 de 25 de mayo de 2001, este juzgador concluye que cualquier disertación jurisdiccional en el presente caso acerca de si dichas normas legales son o no constitucionales, forzosamente implicaría para este jurisdicente la elaboración motu proprio de una interpretación del contenido de los artículos 44.1 y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para así determinar si encajan o no en forma coherente, sistemática e integral en dichas previsiones normativas fundamentales, las antes mencionadas normas legales que a su vez prevén la posible pena a imponerse en un caso particular, como una de las circunstancias a tener en cuenta para presumir el peligro de fuga. Y tal esfuerzo de hermenéutica sobre la Constitución le está vedado a todo órgano jurisdiccional de la República que no sea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por tanto, y dado que en este caso concreto la defensa no suministró argumento o alegato alguno para considerar, en forma objetiva y razonable, que los principios constitucionales de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad, de alcance y efectos generales, manifiesten en el acusado Jaime Lewin Rubinsteyn circunstancias o particularidades especiales al serle aplicados, en este proceso, tales principios, ni tampoco aquella invocó doctrina jurisprudencial alguna emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con base en la cual pudiere surgir una presunción razonada de inconstitucionalidad de las reseñadas disposiciones legales, este juzgador arriba entonces a la conclusión razonada de que el mecanismo adecuado para impugnar la denunciada inconstitucionalidad de los referidos dispositivos legales no es el control difuso, en este proceso judicial en concreto, de la constitucionalidad de tales disposiciones, sino la acción por inconstitucionalidad de tales dispositivos legales; acción que quien se considere legitimado activo podrá interponer ante la mencionada Sala del máximo Tribunal de la República, por ser el órgano jurisdiccional que ejerce con exclusividad, tanto la interpretación de las normas, principios, derechos y valores configurados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el control concentrado en abstracto y con efectos erga omnes de la constitucionalidad de las leyes.

En mérito de las anteriores consideraciones, este juzgador concluye que la solicitud del defensor de Jaime Lewin Rubinsteyn de que se desapliquen en la presente incidencia, por presunta inconstitucionalidad, las disposiciones contenidas en el artículo 251 numeral 2 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, deviene improcedente, y así lo decide este Tribunal.

Establecido lo anterior, corresponde seguidamente revisar, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida cautelar privativa de libertad a los fines de determinar si las circunstancias que dieron base a la imposición de tal medida han variado en grado tal, que las finalidades del proceso pueden ser alcanzadas con la imposición sobre el acusado Jaime Lewin Rubinsteyn de otra medida cautelar menos gravosa.

En concreto, se advierte que uno de los alegatos cardinales de la defensa para sustentar su solicitud es la del estado de salud de su defendido, quien, manifiesta, se encuentra hospitalizado en la habitación N° 200 del Centro Médico “Paraíso”, ubicado en la avenida Universidad, calle 61 N° 11-150, Maracaibo, estado Zulia, por presentar severos quebrantos de salud; por lo cual el primer pedimento es su escrito fue que se oficiara de inmediato a la medicatura forense de la ciudad de Maracaibo, a fin de que se practique al acusado reconocimiento médico legal.

Se acordó dicho pedimento con lugar, y luego de oficiar lo conducente, se recibió del Dr. Douglas Daal, médico forense radicado en la ciudad de Maracaibo, Informe de Reconocimiento Médico Legal practicado en la persona del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn. En dicho informe se señala como conclusiones, lo siguiente:
[…] Se trata de ciudadano en condiciones estables en post-operatorio (ocho días) de Hemorroidectomía, recibiendo tratamiento médico por dicha intervención. Además recibe tratamiento antihipertensivo y antilipidemico [sic], amerita control médico periódico, dieta con poca sal y sin grasas. Los tratamientos que actualmente recibe deben ser cumplidos en forma estricta.

Con base en las conclusiones anteriormente referidas, este juzgador encuentra que el estado actual de salud es suficientemente adecuado como para permitirle estar sometido a la medida cautelar privativa de libertad, sin que ello constituya un riesgo cierto para su salud. Así se declara.

En relación con el alegato de la defensa de presunto trato desigual que, en la ocasión de decretarse las medidas de coerción personal a los acusados, se infligió a su representado, luego de efectuada la revisión de los autos procesales a los únicos fines de resolver la petición de la defensa de que se revise la medida privativa de libertad, este jurisdicente observa en los folios tres mil ciento diecisiete (3.117) al tres mil ciento veinticinco (3.125) de la pieza N° 7 del expediente que contiene las actuaciones, el auto de apertura a juicio dictado el 15 de mayo de 2007 por el Juez de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. En dicha resolución se aprecia la orden de enjuiciamiento sobre los ciudadanos Mayerling del Carmen Peña Petarroy, plenamente identificada en autos, y Jaime Lewin Rubinsteyn; la primera, por el delito de Captación Indebida de Recursos en grado de facilitadora, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 84 numeral 3, del Código Penal; y el segundo, por los delitos de Estafa, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, y Captación Indebida de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Con sustento en el pronunciamiento judicial antes señalado, es evidente que la situación jurídico procesal del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn no es equiparable a la de Mayerling del Carmen Peña Petarroy –quien, conforme a lo decidido en la audiencia preliminar celebrada el 15 de mayo de 2007, se mantuvo en libertad sin medida alguna de coerción personal- habida cuenta de que al primero se le señala en la referida orden de apertura a juicio, como autor de los delitos de Estafa y Captación Indebida de Recursos; y en relación con la segunda ciudadana, la orden judicial de enjuiciamiento fue sólo por el delito de Captación Indebida de Recursos, no en grado de coautora, sino que su participación se determinó allí como la de una cómplice facilitadora no necesaria, en la modalidad indicada en el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal.

Por tanto, la denuncia de un presunto trato desigual en perjuicio del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn carece de sustento, por lo cual ha de desestimarse. En todo caso, considera este juzgador que la referida situación denunciada por la defensa como sustento de su solicitud de revisión y sustitución de la privación preventiva de libertad, de un presunto trato desigual, es un argumento que no contiene, por su naturaleza, indicio alguno de que la situación procesal del acusado se haya modificado en grado tal, que haga nacer la convicción de que las finalidades del proceso pueden ser conseguidas, en lo que a él respecta, con otra medida cautelar menos aflictiva. Es criterio entonces de este juzgador que tal alegato debe plantearse, no en el marco de una solicitud de revisión de medida privativa de libertad, sino como un argumento que fundamente la interposición de una apelación de autos dirigida a la Corte de Apelaciones, que, conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, hubiere impugnado la decisión que acordó la procedencia de dicha medida de coerción personal. Así lo declara este Tribunal.

Además, no se aprecia que en esta oportunidad la defensa haya aportado a los autos elemento o alegato alguno con base en el cual se colija, en forma razonable y objetiva, que las finalidades del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de alguna otra medida cautelar menos aflictiva que la privación judicial preventiva de libertad. Por tanto, no se ha desvirtuado en absoluto la presunción de que, en el presente proceso y en relación con el acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, la medida privativa de libertad sea la medida de coerción personal más adecuada a fin de garantizar tales finalidades, por ser la más proporcional en atención a la lesión perpetrada sobre los bienes jurídicos tutelados, representados en los respectivos derechos a la propiedad de la pluralidad de víctimas en este proceso, y en la estabilidad del Sistema Financiero, bien jurídico cuya tutela persigue la ley especial en la cual se tipifica el delito de Captación Indebida de Recursos.

Por todo lo anterior, y revisada como ha sido la pertinencia y necesidad del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que rige sobre el acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, la solicitud de su defensor de sustituir tal medida por otra menos gravosa ha de declararse sin lugar. Corresponde entonces mantenerse como medida cautelar la privación judicial preventiva de libertad que rige sobre aquél, por mantener su idoneidad para asegurar las finalidades del proceso. Así se decide.

Finalmente, en relación con la solicitud fiscal de que se traslade al acusado desde la ciudad de Maracaibo hasta esta ciudad, encuentra este juzgador que, según las conclusiones del Informe de Reconocimiento Médico Legal citadas supra, el acusado se mantiene bajo tratamiento para el control de la hipertensión y de los lípidos, que implica una alimentación especial adecuada, baja en sal y sin grasas. En tal sentido, es un hecho notorio comunicacional que la situación actual de los centros de reclusión, en lo que respecta a su dotación de insumos alimentarios y a la existencia de especialistas en nutrición en tales centros para atender casos análogos al del acusado, es, por decir lo menos, deficiente. Por tanto, considera este Tribunal que, en virtud de que la residencia habitual del acusado y la de su familia es la ciudad de Maracaibo, su permanencia en esa ciudad permite que su familia vele porque aquél pueda recibir en su sitio actual de reclusión la dieta especial que el médico forense señala necesitar. Así, el traslado del acusado desde Maracaibo hasta algún centro de reclusión con sede en el estado Trujillo representaría una dificultad u obstáculo injustificado para que se mantenga regularmente bajo la dieta especial que le fue médicamente prescrita.

Por lo anterior, ante lo necesario y perentorio de velar por la incolumidad del derecho fundamental de toda persona a la salud, siendo mayor tal obligación del Estado para con aquel ciudadano que se encuentre sub iudice por estar bajo custodia por privación judicial de libertad, sea esta sanción o medida cautelar preventiva, este jurisdicente considera que un traslado del acusado hasta la ciudad de Trujillo menoscabaría en forma evidente su derecho fundamental a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mientras se mantenga la situación antes descrita y no se acredite, objetiva y fundadamente, que en el Internado Judicial de Trujillo –centro de reclusión que se presume el Estado venezolano dota más adecuadamente en tal sentido- se cuenta con los insumos mínimos e indispensables de especialista en nutrición y alimentos preparados bajos en sal y sin grasa, para asegurar la regularidad de la ingesta de la dieta del acusado.

Por tanto, se acuerda en consecuencia mantener al acusado en su sitio actual de reclusión: la Base de Contrainteligencia N° 301 de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Maracaibo, estado Zulia.

Se acuerda en todo caso, y sin perjuicio del precedente pronunciamiento, librar oficio a la Dirección del Internado Judicial de Trujillo, a fin de que informe si dispone de los medios antes referidos para asegurar que, en caso de una eventual reclusión en ese centro del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, a éste pueda administrársele la dieta especial que requiere. Así se decide.

DECISIÓN

Con sustento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve:

PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE la solicitud del abogado en ejercicio Omer Leonardo Simoza González, defensor técnico del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, plenamente identificado en autos, de desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad de la ley, de la normativa contenida en el numeral 2 y en el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a las circunstancias para presumir fundadamente el peligro de fuga.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR la solicitud del abogado en ejercicio Omer Leonardo Simoza González, defensor técnico del acusado Jaime Lewin Rubinsteyn, plenamente identificado en autos, de sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre su defendido, y en consecuencia, MANTIENE la vigencia de dicha medida de coerción personal por no haber cambiado las condiciones y supuestos que la motivaron y mantener ésta en consecuencia su pertinencia y necesidad para asegurar las finalidades del proceso.

TERCERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de los abogados Roberto de Jesús Durán Infante y Jesús Gerardo Peña Solano, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo y Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena, en su orden, de que el acusado Jaime Lewin Rubinsteyn sea trasladado desde la Base de Contrainteligencia N° 301 de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hasta el Internado Judicial de Trujillo u otro centro de reclusión ubicado en este Estado.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, e impóngase de esta al acusado Jaime Lewin Rubinsteyn mediante exhorto librado junto con copia certificada del presente fallo, a un Juez en función de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin de que traslade ante su despacho al mencionado acusado y mediante acta, lo imponga de lo aquí decidido, ello en aplicación supletoria del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil. Ofíciese a la Dirección del Internado Judicial de Trujillo a los fines señalados en el texto del presente fallo. Déjese copia para el archivo del tribunal. Cúmplase.

Abg. Francisco Elías Codecido Mora
Juez de Juicio N° 1

Abg. María Eugenia Márquez Aldana
Secretaria