TSJ Regiones - Decisión

Exp Nº 8659.-
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.-
Visto con escrito de informes presentado por ambas partes.-
PARTE ACTORA: BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil de este domicilio, inscrito originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 03 de abril de 1952, bajo el Nº 123, cuyos actuales estatutos sociales refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 4 de marzo del año 2.002, bajo el Nº 77, Tomo 32-A Pro.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Dres. IRAMA M. CALCAÑO; ALFREDO PIETRI y EDGAR V. PEÑA COBOS., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números; 2.935.778; 3.728.618 y 2.951.676, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.799; 9.429 y 18.722, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de EL Tigre, Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui, constituida y existente conforme asiento de comercio, anotado bajo el Nº 2, Tomo A-50, llevado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de julio de 1992, modificada por ante el precitado Registro Mercantil, según asiento de comercio Nº 40, Tomo A-52, en fecha 30 de julio de 1.992., en su condición de deudora principal y los ciudadanos RICARDO CARREÑO ZORRILLA y MARIA TERESA DÍAZ DE CARREÑO, en su carácter de garantes hipotecarios.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Dres. GUSTAVO PERDOMO ARZOLA; MARIO CARVAJAL y JUAN VICENTE ARDILA VISCONTI, Abogados, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad números; 2.742.329; 645.667 y 11.411.632, respectivamente, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números; 9.266; 9.430 y 73.419, respectivamente.-
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.-
Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por los abogados IRAMA M. CALCAÑO; ALFREDO PIETRI y EDGAR V. PEÑA COBOS., ya mencionados, en el cual alegan:
“…Consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de El Tigre del Estado Anzoátegui con fecha 9 de agosto de 2.000, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui, con fecha 17 de agosto de 2.000, bajo el Nº 5, folios del 30 al 41, Protocolo Primero, Tomo 4, cuyo original acompañamos a este libelo marcado “C” que nuestro representado, abrió en la mencionada fecha de protocolización, un cupo de crédito rotativo por la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) a la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de EL Tigre, Municipio Simón Rodríguez del estado Anzoátegui, constituida y existente conforme asiento de comercio, anotado bajo el Nº 2, Tomo A-50, llevado por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 16 de julio de 1992, modificada por ante el precitado Registro Mercantil, según asiento de comercio Nº 40, Tomo A-52, en fecha 30 de julio de 1.992. Se estableció en el referido documento de fecha 17 de agosto de 2.000, que el plazo dentro del cual la prestataria utilizaría las cantidades comprendidas dentro del cupo de crédito, sería de cinco (5) años contados a partir de la fecha de protocolización del documento de otorgamiento del mismo, o sea, a partir del día 17 de agosto de 2.000, y que se considerarían por las partes como instrumentos para la utilización o movilización del cupo de crédito, los pagarés y los contratos de préstamos a interés que durante la vigencia del mismo aceptase u otorgase la prestataria….Quedó entendido igualmente en el referido documento de fecha 17 de agosto de 2.000, que la prestataria recibiría con cargo al cupo de crédito abierto por nuestro representado, la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) lo cual constaría en pagaré o en contrato de préstamo a interés, según lo previsto en dicho documento … Convinieron las partes en el mencionado documento de otorgamiento de cupo de crédito, que si la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA)., efectuare oportunamente la devolución de la totalidad de la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés, o las que en el futuro estén representadas en los instrumentos destinados a movilizar el cupo de crédito o una parte de las mismas que a criterio del Banco fuese suficiente, éste último restablecerá el límite del cupo de crédito en aquel monto que resulte de sumar los pagos recibidos por los conceptos previamente señalados más aquella cantidad de dicho cupo de crédito que no haya sido empleada hasta la fecha por la prestataria, de cualquier manera, toda ulterior utilización del cupo de crédito que conllevase por parte del Banco el desembolso dentro de un plazo de treinta (30) días continuos de una cantidad igual o superior a Un Millón de Bolívares (Bs.1.000.000,oo) o la concesión de un plazo mayor de siete (7) días continuos para su devolución, estaría condicionada a la previa aprobación del Banco…..Se convino igualmente en el referido documento de fecha 17 de agosto de 2.000, que en la fecha de protocolización del referido contrato se otorgaba en calidad de préstamo a interés la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) la cual se obliga a devolver la prestataria al vencimiento del plazo de noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento, quedando entendido entre las partes, que la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, calculados al inicio de cada período de siete (7) días continuos a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) que esté vigente en dicha oportunidad……..Con fecha 31 de mayo de 2001, en ejecución del cupo de crédito abierto por nuestro representado mediante el documento que se acompaña marcados “C” y estando disponible la totalidad del cupo de crédito concedido, la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA), libró un pagaré cuyo original acompañamos y oponemos marcado “D” por la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,oo), con vencimiento el día 28 de agosto de 2001, expresando la eminente en su texto, que el mismo devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables, hasta su vencimiento calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días, a la TASA BASICA MERCANTIL (T.B.M) que estuviese vigente para dicha oportunidad, y pagaderos por periodos, vencidos de treinta (30) días hasta el vencimiento del pagaré…La emitente convino igualmente en el texto de dicho instrumento, que en caso de mora en el pago de los mismos, y durante todo el tiempo que durase la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resultase de sumarle un tres por ciento (3%) anual a la TASA BASICA MERCANTIL, (T.B.M)., vigente para la fecha en que ocurriese la mora. Convino asimismo la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), en dicho instrumento pagaré, que la TASA BASICA MERCANTIL, (T.B.M)., es la determinada por el COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, como la tasa de interés referencial, aplicable a las operaciones activas celebradas por el Banco con los clientes comerciales y que el COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL está integrado por el BANCO MERCANTIL, C.A, (BANCO UNIVERSAL), MERINVEST, C.A., y SEGUROS MERCANTIL, C.A. Se obligo también la emitente en el texto del aludido pagaré, a informarse de las variaciones de la tasa de interés fijada por el referido COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, e igualmente aceptó como prueba de las mismas, la certificación emitida por el referido comité…..Consta asimismo en el propio texto del pagaré antes descrito, que el ciudadano RICARDO CARREÑO ZORRILLA, antes identificado, se constituyó en avalista, a objeto de garantizar a nuestro representado las obligaciones asumidas por la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA CUANIPA, C.A., (SERCOMACA)…..Ahora bien ciudadano Juez, es el caso, que para la presente fecha, la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), ha dejado de pagar a nuestro representado el monto del pagaré emitido en ejecución del cupo de crédito antes mencionado, más sus respectivos intereses moratorios, a pesar de las numerosas gestiones de cobro efectuadas para lograr su recuperación, por locuaz nuestro mandante tiene derecho, a considerar las obligaciones de la prestataria como de plazo vencido, y por lo tanto, exigibles y en consecuencia, a ejecutar la garantía que se constituyó para respaldarla….en tal virtud, y siguiendo las instrucciones de nuestro poderdante, acudimos ante su competente autoridad para trabar ejecución de la hipoteca de primer grado, sobre los inmuebles descrito en esta solicitud, y pedir a este tribunal que de conformidad con el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordene la intimación de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), antes identificada, en su condición de deudora principal del referido efecto de comercio, y que igualmente se intime personalmente a los ciudadanos RICARDO CARREÑO ZORRILLA y MARIA TERESA DIAZ DE CARREÑO, también anteriormente identificados, en su condición de garantes hipotecarios, para que dentro del plazo de tres (3) días, apercibidos de ejecución paguen a nuestro representado las siguientes cantidades de dinero, liquidas y exigibles…PRIMERO: La suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) por concepto de monto del principal del pagaré qie se acompaña marcado “D”…..SEGUNDO: La suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 97.733.333,33), por concepto de intereses moratorios causados sobre el monto por capital del pagaré que se acompaña marcado “D”, durante el periodo comprendido entre el 29 de agosto del año 2001, y el 17 de abril del año 2.003, calculados según las variaciones de la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) más tres (3) puntos porcentuales por concepto de la mora … TERCERO: Los intereses de mora que se sigan causando a partir de abril de 2003, calculados en la forma y a la tasa convenida en el instrumento pagaré que se acompaña marcado “D”..”(Sic).-
Admitida la demanda por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas el 15 de septiembre de 2.003, se ordenó la intimación de las demandadas Sociedad Mercantil SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA) en la persona de su Presidente RICARDO CARREÑO ZORRILLA, a este personalmente y a la ciudadana MARIA TERESA DIAZ DE CARREÑO, estos como garantes hipotecarios, para que comparezcan apercibidos de ejecución a pagar o acreditar haber pagado.-
Cumplidos los tramites de la citación personal de los demandados sin que ésta se lograra, se procedió a la citación por vía cartelaria, y una vez cumplidas las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se designó como defensora judicial de la parte demandada a la abogado CELIA FERNANDEZ BARREIRO, por auto de fecha 28 de junio de 2004, quien en fecha 02 de agosto de 2004, aceptó el cargo y prestó el juramento de Ley, quedando debidamente citada en esa misma fecha. Seguidamente, en fecha 23 de agosto de 2.004, comparece el abogado GUSTAVO PERDOMO ARZOLA en su carácter de apoderado judicial de las demandadas, y consigna poder que acredita su representación, lo cual acarrea la cesación inmediata de las funciones del defensor ad litem.-
En fecha 23 de agosto de 2.004, el apoderado judicial de las demandadas abogado GUSTAVO PERDOMO ARZOLA, consignó escrito de oposición a la ejecución de hipoteca constante de seis (06) folios útiles.-
En fecha 15 de marzo de 2005, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, dicta sentencia en la cual declara Con Lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por no cubrirse los extremos exigidos en los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de procedimiento Civil, y en consecuencia, inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca intentada por el BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., y se anulas las actuaciones procesales, incluyendo el auto de admisión dictado en fecha 15 de septiembre de 2003, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.-
Cumplidos los trámites de la notificación de la decisión, en fecha 4 de mayo de 2.006, los abogados ALFREDO PIETRI GARCIA Y EDGAR PEÑA COBOS, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, mediante escrito apelan de la decisión dictada por el Juzgado A-Quo en fecha 15 de marzo de 2.005.-
En auto dictado por el a-quo el 11 de mayo de 2.006, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 4 de mayo de 2006, por la representación judicial de la parte actora y se ordenó la remisión inmediata del presente expediente a este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario Con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.-
Llegadas las actuaciones a este Superior, se fijó el Vigésimo (20º) día de Despacho siguiente al 26 de mayo de 2.006 para que las partes presentaran sus informes; que llegada la oportunidad ambas partes ejercieron su derecho a los mismos.-
Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo y al efecto observa:
La parte actora en este Juicio, BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, debidamente representada por sus apoderados judiciales Drs. ALFREDO PIETRI GARCIA; EDGAR V. PEÑA COBOS y IRAMA M. CALCAÑO M., fundamentándose en los instrumentos que acompañó a su libelo, demandó, a la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA), antes identificada y a los ciudadanos RICARDO CARREÑO ZORRILLA y MARIA TERESA DIAZ DE CARREÑO., debidamente identificados en el libelo de demanda, por Ejecución de Hipoteca, alegando en su libelo lo siguiente:“ …..Convinieron las partes en el mencionado documento de otorgamiento de cupo de crédito, que si la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA)., efectuare oportunamente la devolución de la totalidad de la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés, o las que en el futuro estén representadas en los instrumentos destinados a movilizar el cupo de crédito o una parte de las mismas que a criterio del Banco fuese suficiente, éste último restablecerá el límite del cupo de crédito en aquel monto que resulte de sumar los pagos recibidos por los conceptos previamente señalados más aquella cantidad de dicho cupo de crédito que no haya sido empleada hasta la fecha por la prestataria, de cualquier manera, toda ulterior utilización del cupo de crédito que conllevase por parte del Banco el desembolso dentro de un plazo de treinta (30) días continuos de una cantidad igual o superior a Un Millón de Bolívares (Bs.1.000.000,oo) o la concesión de un plazo mayor de siete (7) días continuos para su devolución, estaría condicionada a la previa aprobación del Banco…..Se convino igualmente en el referido documento de fecha 17 de agosto de 2.000, que en la fecha de protocolización del referido contrato se otorgaba en calidad de préstamo a interés la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) la cual se obliga a devolver la prestataria al vencimiento del plazo de noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha de protocolización del referido documento, quedando entendido entre las partes, que la cantidad de dinero recibida en calidad de préstamo a interés devengaría intereses convencionales sobre saldos deudores bajo el régimen de tasas variables, calculados al inicio de cada período de siete (7) días continuos a la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) que esté vigente en dicha oportunidad……..Con fecha 31 de mayo de 2001, en ejecución del cupo de crédito abierto por nuestro representado mediante el documento que se acompaña marcados “C” y estando disponible la totalidad del cupo de crédito concedido, la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA), libró un pagaré cuyo original acompañamos y oponemos marcado “D” por la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.120.000.000,oo), con vencimiento el día 28 de agosto de 2001, expresando la eminente en su texto, que el mismo devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables, hasta su vencimiento calculados al inicio de cada periodo de siete (7) días, a la TASA BASICA MERCANTIL (T.B.M) que estuviese vigente para dicha oportunidad, y pagaderos por periodos, vencidos de treinta (30) días hasta el vencimiento del pagaré…La emitente convino igualmente en el texto de dicho instrumento, que en caso de mora en el pago de los mismos, y durante todo el tiempo que durase la misma, la tasa de interés aplicable sería la que resultase de sumarle un tres por ciento (3%) anual a la TASA BASICA MERCANTIL, (T.B.M)., vigente para la fecha en que ocurriese la mora. Convino asimismo la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), en dicho instrumento pagaré, que la TASA BASICA MERCANTIL, (T.B.M)., es la determinada por el COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, como la tasa de interés referencial, aplicable a las operaciones activas celebradas por el Banco con los clientes comerciales y que el COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL está integrado por el BANCO MERCANTIL, C.A, (BANCO UNIVERSAL), MERINVEST, C.A., y SEGUROS MERCANTIL, C.A. Se obligo también la emitente en el texto del aludido pagaré, a informarse de las variaciones de la tasa de interés fijada por el referido COMITÉ DE FINANZAS MERCANTIL, e igualmente aceptó como prueba de las mismas, la certificación emitida por el referido comité…..Consta asimismo en el propio texto del pagaré antes descrito, que el ciudadano RICARDO CARREÑO ZORRILLA, antes identificado, se constituyó en avalista, a objeto de garantizar a nuestro representado las obligaciones asumidas por la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA CUANIPA, C.A., (SERCOMACA)…..Ahora bien ciudadano Juez, es el caso, que para la presente fecha, la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), ha dejado de pagar a nuestro representado el monto del pagaré emitido en ejecución del cupo de crédito antes mencionado, más sus respectivos intereses moratorios, a pesar de las numerosas gestiones de cobro efectuadas para lograr su recuperación, por locuaz nuestro mandante tiene derecho, a considerar las obligaciones de la prestataria como de plazo vencido, y por lo tanto, exigibles y en consecuencia, a ejecutar la garantía que se constituyó para respaldarla….en tal virtud, y siguiendo las instrucciones de nuestro poderdante, acudimos ante su competente autoridad para trabar ejecución de la hipoteca de primer grado, sobre los inmuebles descrito en esta solicitud, y pedir a este tribunal que de conformidad con el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordene la intimación de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A. (SERCOMACA), antes identificada, en su condición de deudora principal del referido efecto de comercio, y que igualmente se intime personalmente a los ciudadanos RICARDO CARREÑO ZORRILLA y MARIA TERESA DIAZ DE CARREÑO, también anteriormente identificados, en su condición de garantes hipotecarios, para que dentro del plazo de tres (3) días, apercibidos de ejecución paguen a nuestro representado las siguientes cantidades de dinero, liquidas y exigibles…PRIMERO: La suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 120.000.000,oo) por concepto de monto del principal del pagaré qie se acompaña marcado “D”…..SEGUNDO: La suma de NOVENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 97.733.333,33), por concepto de intereses moratorios causados sobre el monto por capital del pagaré que se acompaña marcado “D”, durante el periodo comprendido entre el 29 de agosto del año 2001, y el 17 de abril del año 2.003, calculados según las variaciones de la Tasa Básica Mercantil (T.B.M) más tres (3) puntos porcentuales por concepto de la mora……..TERCERO: Los intereses de mora que se sigan causando a partir de abril de 2003, calculados en la forma y a la tasa convenida en el instrumento pagaré que se acompaña marcado “D”..”(Sic)
Ahora bien en fecha 15 de septiembre de 2.003, el Juzgado A-Quo, admite la demanda por ejecución de hipoteca, por cuanto la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres, ni a ninguna disposición expresa de la Ley, ordenando la intimación de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA) en su carácter de deudora principal en la persona de su presidente RICARDO CARREÑO ZORRILLA, y a este en su propio nombre y a la ciudadana MARIA TERESA DIAZ DE CARREÑO, en su carácter de garante hipotecario, para que comparezcan dentro de los tres (3) días siguientes a la última citación que se practique, para que apercibidos de ejecución paguen o acrediten haber pagado.-
Cumplidos los tramites de la citación, en fecha 23 de agosto de 2004, comparece el abogado GUSTAVO PERDOMO ARZOLA, en su carácter de apoderado judicial de la empresa SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES MARMOLERIA GUANIPA, C.A., (SERCOMACA) y de RICARDO CARREÑO ZORRILA, consigna escrito de oposición a la ejecución de hipoteca, constante de seis (06) folios útiles alegando la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, ya que a su decir la ley expresamente prohíbe a los bancos fijar a su discreción la tasa de interés que deban devengar los préstamos que otorgue a terceros, ya que esa es una competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, que en la especie lo que se pretende buscar es el origen de la tasa, en un Comité de Finanzas Mercantil, lo que significa que el Banco a motus propio fijó la tasa de interés, siendo así la pretensión de cobros de intereses resulta ilegal, lo que le permite oponer la cuestión previa del artículo 346 del Código de procedimiento Civil, ordinal 11.-
También alegó como defensa perentoria la falta de cualidad pasiva en vista de que el banco reconoció que su representado RICARDO CARREÑO ZORRILLA, se constituyó en fiador de la obligación pero no fue demandado, lo que significa que el ejecutante de la hipoteca deberá traer al juicio a todos los obligados, incluso a los fiadores, porque ambos constituyen litis consorcio forzoso, por estar unidos a una comunidad jurídica que no permite decisiones separadas sino una sola, invocando también la inconstitucionalidad, del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el artículo 20 del mismo Código, en conexión con los artículos 26 y 49 de la Constitución ya que se debe apelar al control difuso del artículo 663 de la ley adjetiva civil, para que pueda el sentenciador estudiar y decidir la falta de cualidad pasiva alegada, que obviamente constituye una defensa no previa expresamente en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.-
Para terminar alegando la causal de oposición prevista en el artículo 663. 1 del Código de Procedimiento Civil, porque a su decir el documento de hipoteca padece de notable falsedad, ya que dicho documento indica que su representado recibió Bs. 120.000.000,oo, y que dicha declaración es falsa ya que el Banco nunca le acreditó en su cuenta semejante cantidad de dinero.-
Así las cosas, corresponde a esta Superioridad pronunciarse como punto previo en cuanto a la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, contemplada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la representación judicial de la parte demandada abogado, GUSTAVO PERDOMO ARZOLA en fecha 23 de agosto de 2004, ello en atención a las consecuencias jurídicas que acarrearía su procedencia, pasando a decidir en base a las consideraciones que de seguida se exponen:
Fundamentando la misma en que a su decir la Ley prohíbe expresamente a los Bancos fijar unilateralmente o a su sola discreción la tasa de interés que deban aplicarse a los préstamos otorgados, lo cual es una facultad exclusiva del Banco Central de Venezuela, aunado al hecho que en el propio documento de hipoteca se estableció que el banco debería acompañar una copia certificada de ese comité a los fines de soportar la pretensión deducida y que al no haberlo consignado, la acción no debió admitirse toda vez que las partes establecieron la certificación como un requisito legalmente indispensable para la admisibilidad deducida por el actor.
Por su parte se evidencia de autos que la representación judicial de la parte actora nada señaló al respecto y en este sentido considera oportuno este Juzgador citar decisiones dictadas por nuestro máximo Tribunal en atención al contenido del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil:
Así, en fecha 19 de febrero de 2002, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes, en sentencia Nº 00276, estableció lo siguiente: “Analizada la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la demandada, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, la Sala pasa a decidir la misma en los siguientes términos:
Establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 351.- “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.
En el caso que se analiza, la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en fecha 3 de mayo de 2001, y posteriormente a dicha actuación de la parte demandada, la actora no ha realizado acto alguno de procedimiento y mucho menos ha contradicho expresamente la cuestión previa que le fuere opuesta. En consecuencia, debe aplicarse la sanción prevista en el artículo 351 del Texto Adjetivo Civil, en el sentido de que el silencio de la parte se entenderá como admisión de la referida cuestión previa.
En razón de lo anterior, esta Sala debe forzosamente declarar extinguido el proceso, y en tal virtud inadmisible la demanda, por tratarse de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir de la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Así se decide…“

En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Expediente Nº. 01-736, en el que sentó lo siguiente: “…Asimismo, el anteriormente transcrito artículo 351 del mismo Código, claramente dispone un plazo (cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento), para que el demandante convenga en las referidas cuestiones previas o las contradiga, lapso que, a todo evento, debe ser respetado con el fin de salvaguardar la garantía al debido proceso y el principio de legalidad contenido en el artículo 7º del mismo Código Procesal Civil, que textualmente reza: “Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo”. Y si bien es cierto, que el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, prevé que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, ello, en modo alguno, puede interpretarse como la relajación de todos los dispositivos legales que imponen orden el proceso y salvaguardan la igualdad de los partes involucradas en el mismo.
Finalmente, con relación al contenido del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9º, 10 y 11 del artículo 346, la demanda quedará desechada y extinguido el proceso”, respecto del cual el recurrente delata también su falta de aplicación por la recurrida, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, por considerar que tal pronunciamiento, por demás definitivo, es competencia del Tribunal de alzada, luego de que examine nuevamente los alegatos de apelación y actuaciones pertinentes, al amparo de la doctrina sentada en el presente fallo.
Por todo lo expuesto, esta Sala considera procedente la presente denuncia por falta de aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem. Y así se decide…”
Ahora bien, pese a la sanción legal establecida en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, así como en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito el Tribunal A-quo haciendo una reinterpretación del citado artículo consideró que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 eiusdem no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia, más sin embargo declaró con lugar la cuestión previa opuesta, fundamentando su decisión en jurisprudencia proferida por la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en la cual se estableció lo siguiente:
“…La admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva.
En este sentido, establece el citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se de prendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinados partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

En el caso bajo análisis, si bien el auto de admisión de la demanda de ejecución de hipoteca, como lo señaló el a quo, es una sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, el cual debe ser impugnado a través del recurso procesal de apelación, el no ejercicio del mismo, no conlleva una convalidación tácita por parte del demandado, ya que por aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previsto para la admisión de tal demanda. En efecto, señala el mentado artículo 661, que:
“...El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2. Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3. Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.” (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, consta del texto mismo del documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita que, “... “EL BANCO” concede a “LA PRESTATARIA” un préstamo a interés, por la cantidad de (...), la cual será acreditada en la cuenta corriente N° 1037-24774-4 que “LA PRESTATARIA” mantiene en “EL BANCO” y el cual se obliga a pagar en el plazo de tres (3) años incluido un (1) año de gracia a capital, contado a partir de la fecha de liquidación del presente préstamo mediante veinticuatro (24) cuotas mensuales y consecutivas de (...) cada una y una (1) cuota por la cantidad de (...) debiendo pagar la primera de éstas al vencimiento del décimo tercer (13er.) mes contado a partir de la fecha de liquidación del presente préstamo...”.
Tal como claramente se desprende del texto constitutivo de la hipoteca cuya ejecución se solicita, la misma se encuentra sujeta a la condición por ella prevista, que no es otra, que el hoy demandante, liquidara el préstamo. Esto dicho en otras palabras significa que, el ejecutante, debió acompañar junto con el libelo de la demanda, tanto el documento constitutivo de la hipoteca cuya ejecución solicita, así como la prueba cierta del cumplimiento de su obligación correlativa, que no es otra que, la acreditación del monto señalado como préstamo en la cuenta corriente propiedad de las demandadas, con lo cual, quedaba cumplida la condición prevista en el referido documento constitutivo de la hipoteca.
De las actas que integran el expediente, no consta la acreditación necesaria del ejecutante de haber cumplido con su obligación, la cual, además de cumplir con la condición referida, daría fecha cierta del momento en el cual debería comenzar la cancelación del préstamo por parte de las demandadas, motivo por el cual, al existir una condición prevista el documento de la hipoteca cuya ejecución se solicita y, no saberse a ciencia cierta la fecha o el momento en el cual, las obligadas debieron dar comienzo al pago del préstamo otorgado, ambos jueces, tanto el a quo como el ad quem, no denotaron la falta de los requisitos previstos en los ordinales 2° y 3° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que de haberlo hecho, hubiese acarreado la inadmisibilidad de la ejecución de hipoteca propuesta.
Al respecto, los principios de orden constitucional relativos a la defensa y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA, en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Décima Edición, pág. 39:
“…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites...”.

Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, como ya se señaló, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, y en consecuencia declara la inadmisibilidad de la demanda incoada por la demandante, Banco Mercantil C.A., S.A.C.A. Banco Universal, contra las sociedades de comercio que se distinguen con la denominación mercantil “Fábrica de Calzados Michelangeli, C.A.” e “Inversora Bonaventura, C.A.”, por infracción directa de los artículos 660 y 661 ordinales 2° y 3° del Código de Procedimiento Civil, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se anula el auto de admisión de fecha 26 de marzo de 1999 proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores al mismo.
Dada la naturaleza y alcance del presente fallo, la Sala casará sin reenvío en el dispositivo, ya que la acción propuesta es inadmisible, lo cual no elimina la posibilidad de que dicha demanda pueda ser intentada nuevamente, de ser acompañada la prueba que contenga el cumplimiento de la condición…”
A mayor abundamiento la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 02597, de fecha 13 de noviembre de 2001, estableció lo siguiente:
“…entiende esta Sala que los supuestos de inadmisibilidad de la acción a que hace referencia el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, son enteramente distintos a los supuestos de inadmisibilidad de la demanda. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. Si el órgano jurisdiccional hubiere acogido o admitido la demanda cuando estuviere incursa en causales de inadmisibilidad de la acción como las antes anotadas, el demandado podrá sin lugar a dudas- oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Empero, ya ha advertido este Supremo Tribunal de Justicia que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas…”

Criterio reiterado en sentencia Nº 00353, de fecha 26 de febrero de 2002, por la misma Sala, en la que se sentó lo siguiente:
“…la referida cuestión previa, resulta necesario destacar que la misma, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente la Sala de Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción. Siendo ello así debe entonces, precisarse en esta oportunidad que en sentido lato- la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente) como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. En efecto, aunque en sentido estricto cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, lo cierto es que tanto en uno como en otro caso estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la Ley. (...) el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Cuando ello sucede así la acción y consecuentemente la demanda, no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional. No obstante, en criterio de la Sala no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse las demandas. Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documentos-requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería la admisión de la demanda…”
Así las cosas, conforme lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, con objeto de la uniformidad de la jurisprudencia y aplicándola al caso bajo análisis, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que efectivamente en el referido instrumento constitutivo de la hipoteca, ambas partes convinieron que la tasa aplicable sería la determinada por el comité de finanzas mercantil, aceptándose como prueba de las mismas la certificación emitida por éste, que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone al Juez la obligación de verificar ciertos requisitos a los fines de admitir la solicitud de ejecución hipotecaria y siendo que en el presente caso la representación judicial de la parte actora accionó los intereses pactados en dicho documento, no acompañó a su libelo la Certificación de la Tasa Básica Mercantil expedida por el mencionado Comité de Finanzas Mercantil, el cual a saber, constituye un instrumento fundamental de su pretensión, de tal manera que no se dio formal cumplimiento a lo establecido en los ordinales 2º y 3º del citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la obligación de pagar intereses convencionales y moratorios a la Tasa Básica Mercantil, cuya tasa sería determinada por el Comité de Finanzas Mercantil y al no haberse producido con el libelo dicho instrumento del cual este juzgador tuviera la presunción de que los mismos se calcularon de acuerdo a lo establecido en el contrato del Préstamo a interés, no pudiendo ser los intereses determinados ni determinables con un simple calculo aritmético, es por lo que considera este sentenciador que los intereses demandados, no son líquidos ni exigibles lo que acarrea la inadmisibilidad de la demanda por no darse formal cumplimiento a los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Por todo lo antes dicho y acogiendo las reiteradas jurisprudencias transcrita en este fallo, forzoso es para este Juzgador declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por los abogados ALFREDO PIETRI y EDGAR PEÑA COBOS, en sus carácter de apoderados judiciales de la parte Actora Banco Mercantil C.A., Banco Universal, en fecha 04 de mayo de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado A-Quo en fecha 15 de marzo de 2005, en consecuencia se declara con lugar la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por no darse formal cumplimiento a lo exigido por los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.-Así se decide.-
Vista la declaración con lugar de la cuestión previa propuesta, este Juzgador no entra a conocer los demás alegatos interpuesto por la parte demandada.-
Por las razones y consideraciones que anteceden, este JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Sin Lugar la apelación interpuesta por los abogados ALFREDO PIETRI y EDGAR PEÑA COBOS, en sus carácter de apoderados judiciales de la parte Actora Banco Mercantil C.A., Banco Universal, en fecha 04 de mayo de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 15 de marzo de 2005, en consecuencia se declara con lugar la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por no darse formal cumplimiento a lo exigido por los ordinales 2º y 3º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.- Todas las partes están identificadas en el cuerpo del presente fallo.-
Queda confirmado el fallo apelado.-
A fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes.-
De conformidad con el artículo 274 se condena en costas a la parte apelante perdidosa.-
Publíquese, Regístrese y en su oportunidad legal devuélvase.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en Caracas a los Once (11) días del mes de abril del año Dos Mil Ocho (2.008).- 197º AÑOS DE LA INDEPENDENCIA y 149º AÑOS DE LA FEDERACION.-
EL JUEZ.

DR. ALFREDO JOSE MONTIEL OQUENDO.-

EL SECRETARIO

ABG. CESAR ANDRES FARIAS G.
En esta misma fecha siendo las 2:30. p.m., previo el anuncio de Ley se publicó y registró la anterior decisión.-
El Secretario.

Exp. Nro 8659.-.