REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 12 de Agosto de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000137 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 27-06-2008 los Abogados Marco Trivella y Rodolfo Morales Ramírez titulares de las Cedulas de Identidad Nos V-9.964.722 y 3.788.375, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 53.849 y 83.105, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente OMNILIFE DE VENEZUELA C.A., solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No J-SEMATE-011/08, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMATE). I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En su solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido los apoderados judiciales de la recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que “anteriormente el proceso Contencioso Tributario, se encontraba exento de esta solicitud expresa de suspensión de efectos de los actos mediante medidas cautelares, debido a que la misma operaba de pleno derecho con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, ahora como es bien sabido esta situación cambio; sin embargo antes de la entrada en vigencia del referido articulo 263, ya existía jurisprudencia que hacia mención sobre este nuevo aspecto del Código Orgánico Tributario vigente, así como el poder cautelar del Juez Tributario.” Que “invocamos el Derecho a la Tutela Cautelar Efectiva como manifestación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en la Constitución, y así consideramos necesario para lograr una tutela judicial efectiva el otorgamiento de esta medida cautelar.” Que “señalamos también, para la digna consideración de este Honorable Juez, como presunción de que la pretensión de nuestra representada esta ajustada a derecho, lo que la doctrina ha denominado “fumus boni iuris” (apariencia de buen derecho), el cual se desprende de la meridiana narración de los hechos y de la documentación que se acompaña al presente Recurso, la cual fue enunciada anteriormente, de las denuncias de violación de derechos constitucionales, así como de las buenas razones legales alegadas por nuestra representada en el presente Recurso.” Que “quedan así cumplidos los extremos para la procedencia de la medida; a saber: a) presunción de buen derecho que se reclama; b) los graves perjuicios que se le causarían a la contribuyente; y c) prueba de las dos circunstancias anteriores.” Que “la solicitud de medida cautelar solo persigue la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos de contenido tributario aquí recurridos, mientras se tramita el presente juicio. Insistimos que en el caso de marras de aplicarse la providencia administrativa recurrida a nuestra representada, se estaría violando derechos constitucionales que hacen necesario la puesta en funcionamiento del poder cautelar que tiene constitucionalmente este Juez contencioso para garantizar los derechos constitucionales de nuestra representada y suspender los efectos de dicho acto administrativo hasta que se dicte la sentencia definitiva.” Que “la Sala Político Administrativa en innumerables sentencias ha reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional y ha asemejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares con la particularidad de que con la presencia de tal requisito (presunción de la violación de los derechos constitucionales) es suficiente para acordar la cautelar solicitada. En tal caso el Juez deberá analizar si existe presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera celere, garantizara las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial.” Que “en efecto el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, señala al texto: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” Que “pues bien la resucitación del solvet et repet, a que alude la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, violenta en forma flagrante el derecho a la defensa a la que tiene derecho toda contribuyente.” Que “la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece en el segundo aparte del articulo 29 lo siguiente: El Estado garantizara una justicia gratuita, accesible imparcial idónea, transparente autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles.” Que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario violenta flagrantemente dicha disposición constitucional cuando señala que la interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, obligando al administrado al pago de los derechos fiscales en el mismo determinado, violentando la gratuitidad que inspira nuestro sistema jurídico vigente.” Que “por su parte el articulo 49 en su numeral 2 dispone: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: Omissis 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” Que “en razón de las violaciones constitucionales previstas en los artículos antes indicados, ratificamos nuestra solicitud por ante este Órgano Jurisdiccional, desaplique el contenido del articulo 263 del Código Orgánico Tributario, en uso del control difuso que establece el segundo párrafo del articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 20 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.” Que “a todo evento, y para el supuesto negado que ese digno Tribunal declare sin lugar las violaciones constitucionales antes señaladas, igualmente, solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en la técnica legislativa prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta violación a los derechos y principios constitucionales a la defensa, a la justicia gratuita y a la presunción de inocencia consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, se considera necesario transcribir el contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone: Artículo 263: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. Parágrafo Primero: En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código, pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firme. Si entre los bienes embargados hubieren cosas corruptibles o perecederas, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 538 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, en casos excepcionales, la Administración Tributaria o el recurrente, podrán solicitar al Tribunal la sustitución del embargo por otras medidas o garantías. Parágrafo Segundo: La decisión del Tribunal que acuerde o niegue la suspensión de los efectos en vía judicial, no prejuzga el fondo de la controversia. Parágrafo Tercero: A los efectos de lo previsto en este artículo no se aplicará lo dispuesto en el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil. De este modo este Tribunal observa que los representantes de la contribuyente alegaron que la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario alude a una resucitación del solvet et repet violentando así el derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que asimismo la referida norma violentaba el principio de justicia gratuita consagrada en la segunda parte del articulo 26 de nuestra carta magna por cuanto la no suspensión de los efectos de los actos impugnadas por la interposición del recurso obligaban al administrado al pago de los derechos fiscales en el mismo determinado, y que también violaba el principio de presunción de inocencia. A este respecto ,considera quien Juzga que el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación del derecho a la defensa ni mucho menos una resucitación del solvet et repet, como denuncia la contribuyente, ya que en el caso de la norma contenida en el articulo 263 no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado, asimismo, la exigibilidad del pago por parte de la administración tributaria de las cantidades determinadas puede suspenderse a instancia de parte, de conformidad con el primer párrafo de la norma objeto de controversia, con lo que se le otorga al contribuyente la posibilidad de no pagar los montos exigidos en la actuación de la administración tributaria, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme.Asimismo observa que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, por medio de los cuales se determinó que la contribuyente realizo la declaración jurada de ingresos brutos al Municipio Baruta, sin que se realizaran los ajustes respectivos situación que representa el objeto de la presente controversia que deberá ser conocida y revisada en la sentencia de fondo, no constituye en modo alguno violación a los principios de gratuidad, y presunción de inocencia , ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad. La posible exigibilidad de los montos determinados por la administración tributaria, constituye una consecuencia del carácter ejecutivo de los actos administrativos, razón por la cual, este Juzgadora procede a desechar la presente denuncia por violación al contenido en los articulo 26 y 49 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela. Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye esta Juzgadora la improcedencia de la solicitud de desaplicación de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se declara Habiendo sido declarada improcedente la solicitud de desaplicación del contenido de la norma antes referida, corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por los apoderados judiciales de la Contribuyente. En este sentido se observa que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la desaplicación por inconstitucionalidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario y que en caso de que este Tribunal declarara sin lugar las violaciones constitucionales alegadas se declarara la suspensión de los efectos del acto impugnado con fundamento en la técnica legislativa prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil A este respecto quien juzga advierte , que en materia contencioso tributaria los supuestos de procedencia de dicha suspensión se desprenden del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y no en la normativa contenida en el Código de Procedimiento Civil invocada por la Contribuyente. Estos requisitos se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris), los cuales deben ser demostrados de forma concurrente. En relación al tema de la concurrencia de los referidos requisitos nuestro más alto Tribunal en sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijo criterio, el cual es acogido por este Tribunal, en los siguientes términos: “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.” (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave”. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.” Siendo ello así, este Tribunal pasa a analizar si en el caso de autos se dan de forma concurrente los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente sostuvieron que , “para la digna consideración de este Honorable Juez, como presunción de que la pretensión de nuestra representada esta ajustada a derecho, lo que la doctrina ha denominado “fumus boni iuris” (apariencia de buen derecho), el cual se desprende de la meridiana narración de los hechos y de la documentación que se acompaña al presente Recurso, la cual fue enunciada anteriormente, de las denuncias de violación de derechos constitucionales, así como de las buenas razones legales alegadas por nuestra representada en el presente Recurso.” Que “quedan así cumplidos los extremos para la procedencia de la medida; a saber: a) presunción de buen derecho que se reclama; b) los graves perjuicios que se le causarían a la contribuyente; y c) prueba de las dos circunstancias anteriores.” A este respecto nuestro más alto Tribunal en la prenombrada sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A. estableció lo siguiente: En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño real e inminente, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, siendo ello así, quien juzga observa que la representación de la contribuyente en su solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido no invoco los daños que la ejecución del mismo podría causarle, haciendo imposible para esta Juzgadora verificar los supuestos de procedencia de la solicitud planteada. Así se declara En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE DESAPLICACION POR INCONSTITUCIONAL DE LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTICULO 263 DEL CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO así como LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, contenido en la Resolución No J-SEMATE-011/08, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMATE) realizada por los Abogados Marco Trivella y Rodolfo Morales Ramírez titulares de las Cedulas de Identidad Nos V-9.964.722 y 3.788.375, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 53.849 y 83.105, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente OMNILIFE DE VENEZUELA C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Titular Abg. Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-000022 Asunto Principal: AP41-U-2008-000407.