REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciséis de enero de dos mil ocho
197º y 148º



ASUNTO: KP02-R-2007-001135

PARTE DEMANDANTE: SERENOS MUNDIAL, C.A., firma mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Lara en fecha 08/04/1991, bajo el N° 51, Tomo 2-A, representada por el ciudadano ALBERTO MEDINA MATAMOROS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.595.338, en su condición de Presidente de dicha empresa.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.464.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD ANTICANCEROSA DEL ESTADO LARA, en la persona de las ciudadanas, SILEDY PEREZ o DILCIA PASTORA GRATEROL, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.704.577 y 4.381.640, respectivamente, en su condición de Representantes de dicha sociedad.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.


SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.


SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Siendo la oportunidad legal para decidir éste Juzgador procede de conformidad con lo preceptuado por el artículo 243 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil a hacer una síntesis de la controversia y en consecuencia se analiza lo siguiente:
El ciudadano ALBERTO MEDINA MATAMOROS, en su condición de Presidente de la firma mercantil SERENOS MUNDIAL, C.A., ambos antes identificados, interpone la presente demanda por Cobro de Bolívares en contra de la SOCIEDAD ANTICANCEROSA DEL ESTADO LARA, en la persona de las ciudadanas SILEDY PEREZ o DILCIA PASTORA GRATEROL, también antes identificadas, alegando que su Representada es beneficiaria de nueve (09) facturas emitidas en esta ciudad y cuyo obligado es la mencionada Sociedad, por un monto total de Bs. 25.544.141,50. Que todas las facturas fueron emitidas al contado, es decir, debían ser canceladas a su presentación, en virtud de que la Sociedad Anticancerosa del Estado Lara era un cliente antiguo e importante.

Que al no ser canceladas a tiempo las facturas señaladas en el libelo (folio 1), y luego de que las gestiones extrajudiciales para su cobro fueron absolutamente nugatorias, es por lo que proceden a demandar a la Sociedad Anticancerosa del Estado Lara, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, al pago de: a) La suma de Bs. 25.544.151,50, por concepto de capital establecido por la suma de las facturas, instrumentos cambiarios accionados cuyo pago se exige; b) La suma que por concepto de intereses de mora se causen desde la fecha de cada una de ellas, más los intereses que se sigan causando hasta la oportunidad en que el pago tenga lugar en forma definitiva, a la tasa legal para este tipo de instrumento, el 12% anual; y c) Las costas y costos del presente proceso.

Solicitan al Tribunal se sirva aplicar a las cantidades exigidas, el método indexatorio, dado el notorio proceso inflacionario del país, y a tal efecto piden al Tribunal una experticia complementaria del fallo para determinar con precisión el monto que se derive por la disminución del valor total demandado por este concepto, hasta la oportunidad en que el pago tenga lugar.

Fundamentaron su acción en los artículos 108 y 124 del Código de Comercio, y de conformidad con el artículo 1.099 eiusdem, solicitaron que se decrete MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la deudora, para lo que piden se comisione suficientemente al Juzgado Ejecutor con competencia en el Municipio Iribarren del Estado Lara. Estimaron la presente demanda en la cantidad de Bs. 30.000.000,oo.

En fecha 12/03/2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la presente demanda. En cuanto a la medida de embargo solicitada, se pronunciaría por auto separado.

Luego, el 10/10/2007, el a quo dictó el siguiente auto, el cual se copia textualmente:

“…Visto el escrito de fecha 06/06/2007 en el cual la parte actora alega como fundamento de su solicitud de embargo, el incumplimiento de la obligación -la deuda- que dio origen al presente juicio, este Tribunal considera que los argumentos alegados por el solicitante para demostrar que existe riesgo manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo (periculum in mora) no son suficientes para justificar ni para decretar la medida de embargo solicitada.
Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados: Periculum in Mora “y” Fumus Bonis iuris.
El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Periculum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Asimismo el Tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo primero, página 42 y siguientes expone:
“…Durante esas fases del proceso, puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la demora” o en su aceptación latina “Periculum in Mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto practico…”
Ahora bien en el caso de marras ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se de el “Periculum in Mora” no se ha cumplido, pues del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no existe en autos, ningún acto o prueba que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, más aún no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico”. Y así se establece.
En cuanto al Fumus Bonis Iuris el citado autor, menciona al Procesalista Piero Calamandrei, destacando que, se trata de la apariencia del buen derecho, es decir el calculo de la probabilidad que el solicitante de la medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la Sentencia, se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo, pero que el titular mencionado vicios que exhaustivamente lo es, destacando el mencionado autor que al estar redactado con el cumplimiento condicional cuando ello implica que debe darse con conmitantemente las dos situaciones, es decir que el fallo aparezca como ilusorio y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”


Visto el auto anterior, el apoderado actor, ABG. LENIN J. COLMENAREZ L., apeló del mismo, apelación que fue oída en un solo efecto el 19/10/2007, ordenándose la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución.

Suben las presentes actuaciones a este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en virtud de la anterior apelación, luego de que el a quo ordena que se expidan las copias certificadas que solicite la parte apelante y las que el Tribunal a quo considere convenientes. Se recibe y se le da entrada el día 19/11/2007, fijándose para que tenga lugar el acto de informes el décimo (10°) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 03/12/2007 se dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito de informes, éste Tribunal se acoge al lapso para dictar y publicar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, y así se declara.


MOTIVA

Corresponde a éste Juzgador determinar si la negativa del a quo de no decretar la medida de embargo preventivo está o no ajustada a derecho y para ello considera necesario establecer previamente cuál es la normativa legal aplicable en autos, es decir, ¿Si es el artículo 1.099 del Código de Comercio por ser las partes personas jurídicas de carácter mercantil o la del derecho común como es el Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 585?
A tal efecto tenemos:

Que el referido artículo 1.099 del Código de Comercio preceptúa lo siguiente:

Artículo 1.099.- En los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviere fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.
Puede también acordar embargo provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación”.


Por su parte el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos generales de procedencia de medidas preventivas y la obligación del Juez de analizar la comprobación de esos requisitos para poder decretar medida. En efecto dicho artículo preceptúa.

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Ahora bien, la solución sobre esta interrogante de cuál normativa es la aplicable al caso de autos la encontramos en la doctrina vinculante establecida por la Sala Constitucional de fecha 20-02-2002, con ponencia del Dr. Antonio García García y publicada en Gaceta Oficial No. 37, del 14-03-2002, quien interpretando al artículo 1.099 del Código de Comercio, ordenó a los Tribunales no volver aplicar el criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 31 de Julio de 1.997, y estableciendo en su lugar la constitucionalidad de dicho artículo y que a su vez, que la aplicación de este respecto a la medida preventiva de embargo, sólo era aplicable sí el demandante y peticionante de la misma alega la urgencia y la prueba, de lo contrario se debe aplicar las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. De manera, que al analizar el escrito de demanda, como el escrito de diligencia de fecha 07 de Julio del año 2007, presentado por el apoderado actor el cual cursa del folio 17 al 18 de los autos, se evidencia que en ninguno de los referidos escritos éste alegó la urgencia de la medida solicitada y como es obvio tampoco probó la misma; por lo que no hay duda alguna que la normativa aplicable al caso de autos es la del Código de Procedimiento Civil, específicamente el artículo 585, y así se establece.

Una vez lo precedentemente establecido pasa éste jurisdicente a analizar en qué consiste cada uno de los requisitos de procedencia de la medida preventiva; y a tal efecto tenemos:

1) El de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo llamado doctrinariamente fumus periculum in mora, el cual el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones del Derecho Procesal, denomina “El peligro en el retardo, concerniente a la presunción de existencia de las circunstancia de hecho que sí el derecho existiera sería tales que haría verdaderamente temible el daño e inherente de la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho… El peligro en la mora obedece a dos motivos uno constante y notorio que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlas o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2) En cuanto a que con la solicitud se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama conocido doctrinariamente como fumus boni iuris, el cual el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra supra mencionada, señala que este “Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado practico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo, según su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda”.

Respecto al análisis de estos requisitos se trae a colación como referencia jurisprudencial la sentencia No. 00976 de la Sala Político Administrativa, de fecha 16 de Julio de 2002, por considerar que es muy precisa al particular cuando señaló: “…omisis. La emisión de cualquier medida cautelar como la disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concerniente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicte el tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción de un derecho, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa apariencia de buen derecho, viene determinada a través de un preventivo cálculo sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un prejuzgamiento de fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar revocar lo estimado por vía cautelar. En ese sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares donde el Juez, por más que lo intente, si se atiende a los breves plazos legales, sólo podrá alcanzar una fuerte presunción”, tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el recurrente y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva de la parte recurrente…”

Luego de lo ut supra establecido, procede éste Juzgador analizar los alegatos esgrimidos por el solicitante de la medida ante el a quo, ya que en autos consta que no presentó informes ante esta Alzada que permitieran delimitar el motivo de la apelación, y subsumiendo los mismos a lo establecido como requisito de procedencia de la medida solicitada para ver si los mismos cumplen con los requisitos de procedencia de embargo solicitado, y así tenemos: Que el apoderado actor como fundamento de su petición señala: como periculum in mora indica, que es evidente en el presente caso, que el deudor (hoy demandado) ha sido reiteradamente incumplidor de sus obligaciones, toda vez que la deuda que dió origen al presente juicio, no es de fecha reciente, sino que por el contrario, la misma posee un extenso período de tiempo, por lo que, se puede ver con facilidad, que no existe gran disposición por parte de la demandada, de dar cumplimiento a la misma y ellos es constatable de una simple revisión de todas y cada una de las facturas presentadas por su patrocinado; pues dicho argumento en criterio de éste Juzgador no es suficiente en virtud que del texto de libelo de la demanda en ninguna parte señala que las facturas cuya obligación contenida en ellas demanda, están debidamente aceptadas, ni tampoco señala quien recibió, e inclusive del propio análisis de estas se evidencia que la mayoría como son las que cursan del folio 4 al 9, sólo tiene el sello de la misma demandante y una firma que se infiere que es de la representante de ella; mientras que las del folio 10 al 13, a pesar de tener sello de la demandada y tener una firma de recibido más no implica que con ello sea interpretado como aceptación de las misma, por cuanto no se sabe ni quién la firmó como recibido, por lo que las mismas a los efectos de la medida preventiva solicitada no puede ser aceptada como prueba del prericulum in mora, ya que no reúnen los requisitos para ser consideradas facturas debidamente aceptadas al tenor de los establecido en el artículo 147 del Código de Comercio.

Artículo 147. El comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue factura de las mercancías vendidas y que ponga al pie recibo del precio o de la parte de éste que se le hubiere entregado.
No reclamando contra el contenido de la factura dentro de los ocho días siguientes a su entrega, se tendrá por aceptada irrevocablemente.

De manera, que en virtud lo precedentemente decidido en criterio del suscrito se hace innecesario analizar el otro fundamento del fumus boni iuris, por cuanto de acuerdo a lo analizado desde el punto de vista legal y jurisprudencial, ambos requisitos deben concurrir, así que basta que falte uno de ellos para que se niegue la medida solicitada; por lo que la negativa del a quo de decretar la medida de embargo solicitada está de acuerdo a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a los criterios de la doctrina y de la jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia como también del actual Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual la apelación interpuesta por el apoderado actor debe ser declarada sin lugar, ratificándose en consecuencia dicho auto de fecha 10 de Octubre de 2007.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado LENIN JOSE COLMENAREZ LEAL, apoderado de la parte actora SERENOS MUNDIAL, C.A., identificados en autos, en contra del auto de fecha 10 de Octubre del 2007, dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA. En consecuencia, SE RATIFICA dicho auto.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas al apelante por haber salido perdidosa en el presente recurso de apelación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los Dieciséis (16) días del mes de Enero del año 2008.

El Juez Titular


Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria Acc.

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje

Publicada en su fecha 16/01/2008, a las 10:20 a.m.

La Secretaria Acc.

Abg. Milangela Colmenárez de Asuaje