REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas 11 de Febrero de 2008,
197º y 148º
DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de efectos del acto recurrido)
SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000028
Mediante escrito de fecha 30-10-2007 el Abogado Víctor Guevara, titular de la Cedula de Identidad No V-9.964.637, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No 60.806, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de comercio INVERSIONES GELKEY, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No 7505 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 10-03-2006 y notificada en fecha 17-09-2007.
I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO
El escrito fue presentado por la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando los siguientes alegatos:
Que “de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, y tomando en cuenta que el Tribunal Supremo de Justicia en el caso de Acumuladores Titán, C.A. ordeno a la Administración Tributaria aplicar las sanciones con base en las disposiciones del articulo 99 del Código Penal vigente, y que mi representada, en este mismo procedimiento de verificación, fue sancionada por llevar los libros de compras y ventas exigidos por la normativa que rige el Impuesto al Valor Agregado sin cumplir con las formalidades correspondientes, siendo el caso que la Administración Tributaria aplico una sola sanción por todos los periodos investigados, y no una sanción por cada mes, es decir, aplico la regla del mencionado articulo 99 del Código Penal, es claro que el presente recurso tiene suficientes elementos para que este Tribunal declare la existencia de buen derecho y que la ejecución de la sanción impugnada implica un daño irreparable para mi representada, ya que la misma asciende a Bs. 53.625.000 (1.425 U.T x Bs. 37.632) representando un 972,51% de su capital social (Sanción en Bs.=53.625.000 entre Capital Social = Bs.5.000.000), y un 45,94% de las utilidades retenidas al 31-12-2006, y en consecuencia , tal ejecución se traduce en una sustracción irreparable de su patrimonio, situación que atenta contra la continuidad del negocio, puesto que mi representada carece de los recursos necesarios que le permitan reponerse de tal daño, aun cuando la Administración Tributaria proceda a conceder el reintegro correspondiente luego de que se le de la razón a mi mandante, es por lo que solicito proceda a decretar la suspensión de los efectos de la parte de la Resolución No 7505 de fecha 10 de marzo de 2006, objeto de este Recurso.”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:
“Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”
Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición.
Señalado lo anterior, se observa que la contribuyente solicitó la suspensión de los efectos del acto recurrido alegando que el Tribunal Supremo de Justicia en el caso de Acumuladores Titán, C.A. ordeno a la Administración Tributaria aplicar las sanciones con base en las disposiciones del articulo 99 del Código Penal vigente, y que en el presente caso la Administración Tributaria aplico una sola sanción por todos los periodos investigados, y no una sanción por cada mes, es decir, aplico la regla del mencionado articulo 99 del Código Penal, lo cual implica un daño irreparable para su representada.
Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:
“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
“Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)
En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal)
De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente.
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, se observa que resulta insuficiente la simple afirmación e invocación del apoderado judicial de la recurrente de que la ejecución de la sanción impugnada implica un daño irreparable para mi representada, ya que la misma asciende a Bs. 53.625.000 (1.425 U.T x Bs. 37.632) representando un 972,51% de su capital social (Sanción en Bs.=53.625.000 entre Capital Social = Bs.5.000.000), y un 45,94% de las utilidades retenidas al 31-12-2006, traduciéndose , tal ejecución en una sustracción irreparable de su patrimonio, situación que atenta contra la continuidad del negocio, puesto que mi representada carece de los recursos necesarios que le permitan reponerse de tal daño, por cuanto los elementos probatorios aportados con la presente solicitud no permiten concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente.
En definitiva al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto, resulta improcedente. Así finalmente se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución No 7505 dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), realizada por el Abogado Víctor Guevara, INPREABOGADO No 60.806, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad de comercio INVERSIONES GELKEY, C.A.
La Jueza Superior Titular
Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
La Secretaria titular
Abg .Miriam Montes Chirguita
Asunto N°: AP41-U-2007-000517.
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