TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 8 de Febrero de 2008
197º y 148º

SENTENCIA N° PJ082008000026
ASUNTO: AP41-S-2008-000002

Solicitud de Medida Cautelar

Solicitante de la medida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

Apoderados del solicitante:, José Alfredo Pulido, Mayra Alarcón y Mercedes Costoya, INPREABOGADOS Nos 39.724, 85.541 y 42.083 respectivamente.
Contribuyente objeto de la medida: CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., Registro de Información Fiscal No J-31684157-0, domiciliada en Avenida La Costanera, Centro Comercial Costa del Sol, Nivel Fiesta, Local 121 oficina A, Urbanización Caribe, Parroquia Caraballeda Estado Vargas. Registrada en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 11 de Octubre de 2006 bajo el número 6, tomo 22-A.
Bienes sobre los cuales se pide la medida: Bienes propiedad de la Empresa demandada.

En fecha 01-02-2008 los Abogados José Alfredo Pulido, Mayra Alarcón y Mercedes Costoya, INPREABOGADOS Nos 39.724, 85.541 y 42.083 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA presentaron escrito mediante el cual solicitaron a este Tribunal que decretara MEDIDA CAUTELAR DE RETENCIÓN TEMPORAL sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., Registro de Información Fiscal No J-31684157-0, domiciliada en Avenida La Costanera, Centro Comercial Costa del Sol, Nivel Fiesta, Local 121 oficina A, Urbanización Caribe, Parroquia Caraballeda Estado Vargas. Registrada en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 11 de Octubre de 2006 bajo el número 6, tomo 22-A.
La presente solicitud fue recibida de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06-02-2008 y mediante auto de fecha 06-02-2008, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto: AP41-S-2008-000002.
Este Tribunal visto que de conformidad con lo previsto en el artículo 298 del Código Orgánico Tributario, las medidas cautelares solicitadas con fundamento en el artículo 296 ejusdem, deben decretarse dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor, observa que consta en autos lo siguiente:
Los apoderados judiciales de la Republica solicitaron que se decretara Medida Cautelar de Retención Temporal sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A. esgrimiendo los siguientes alegatos:
Que “en fecha 14 de Diciembre de 2007, esta representación fiscal presento escrito de solicitud de retención temporal sobre ochenta y siete mesas de juego y maquinas traganiqueles, propiedad de la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A, correspondiendo el conocimiento de la causa al Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, bajo el No de expediente AP41-U-2007-000648.”
Que “en fecha 19-12-2007, el Honorable Tribunal de la causa, dicto sentencia y concedió la medida temporal de retención de las mesas de juego y maquinas traganiqueles, por quince (15) días hábiles, incluyendo el día en que se dicto la medida.”
Que “el 07 de enero de 2008, fue solicitada la prorroga respectiva, en virtud de que el acuerdo de la logística, transporte y deposito de las maquinas traganiqueles y mesas de juego, requería un poco mas de tiempo, para efectuar la entrega material de los bienes retenidos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles.”
Que “en fecha 25 de enero de 2008, el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, negó la prorroga solicitada. (…) que se observa que la motiva de la decisión del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario que niega la prorroga, no se refiere al cese o persistencia del riesgo, ni al cese o persistencia de los motivos de hecho que inicialmente justificaron la medida cautelar. Sino que el Juzgador no estuvo de acuerdo, con el motivo que esgrimió la Republica para solicitar la prorroga, ya que la Administración Tributaria solo se limito a solicitar un tiempo adicional, para culminar el procedimiento de entrega de los bienes retenidos a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, sin reiterar los motivos de hecho que inicialmente justificaron la medida.”
Que “ahora bien ciudadano Juez, los motivos de hecho que justificaron la solicitud cautelar inicial no han cesado, al contrario se agravan con la negación de la prorroga y es necesario un tiempo adicional cautelar, para completar el tramite de entrega de los bienes retenidos.”
Que “la Administración Tributaria esta realizando todas las gestiones ante la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, para realizar la entrega de las mesas retenidas, sin embargo es necesario aclarar a este Juzgado, que la complejidad de realizar la entrega de las mismas a la Comisión Nacional de Casino, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, ha excedido el lapso de 15 días hábiles inicialmente otorgado.”
Que “en consecuencia ciudadano Juez, la merma jurídica de la capacidad de la Administración Tributaria para retener los bienes relacionados con el presente caso, pudiera impedir, que dichos bienes llegaran a la instancia que corresponde en vía administrativa o penal, pues se corre el riesgo, que al no poder retenerlos, los mismos desaparezcan.”
Que “en fecha 06 de diciembre del 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió la providencia administrativa No RCA-DF-LIAJEA- 2007-8645 a los efectos de fiscalizar al sujeto pasivo en materia de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar ”
Que “en la misma fecha se levanto Acta de Requerimiento No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645 en el cual en el punto No 11 se requería expresamente “…Autorización de la comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”. (Negrillas y paréntesis de la cita).
Que “se levanto Acta de Recepción No RCA-DF-LIAJEA- 2007-8645-1 dejando constancia del incumplimiento de los requerimientos identificados en los numerales 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, y 13 de la respectiva Acta de Requerimiento entre ellos 2) No consigno… Autorización de la Comisión de Bingos y Casinos…” (Folio No _____ anexo “G” del Expediente judicial Nos AP41-U-2007-000648)”. (Negrillas y paréntesis de la cita).
Que “en la misma fecha se levanto Acta de Retención Preventiva No RCA-DF-LIAJEA-2007-8546 en la cual se deja constancia de la retención preventiva de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juego”.
Que “en la misma fecha se levanto el Acta de Reparo No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-000834 en la cual se hacen constar los siguientes hechos: 1 el objeto principal del sujeto investigado es ofrecer en sus instalaciones a sus socios y visitantes recreación y esparcimiento deportivo, de videos juegos, la prestación de servicio (…). 2. que el sujeto investigado califica como contribuyente del impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar. (…). 3. que la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., (..) ha venido desarrollando su actividad sin efectuar el pago de impuestos establecidos en la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar en los periodos: Junio, Julio, agosto, Septiembre, Octubre,. y Noviembre de 2007”. 4. Que en cuanto a su contabilidad NO suministro los libros requeridos (…). 5. que NO presento las declaraciones de impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar. 6. Que NO presenta Registros Especiales para el Control del Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (...) 7. Que no lleva la relación de Inventario de las Mesas de Juego y máquinas traganíqueles de acuerdo con lo establecido en el Articulo 15 de la mencionada Ley. 8. No suministro el Registro de jugadas y montos apostados, incumpliendo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley antes mencionada. 9. Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta en forma total, utilizando para ello los inventarios de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos (..). 10. La fiscalización efectuada a la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A. para los periodos impositivos comprendidos entre Junio y Octubre 2007, se llevo a efecto cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e Seniat, conjuntamente con los inventarios de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos (..) determinándose (..) que el sujeto pasivo omitió la presentación de la declaración y/o pago de impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, por la cantidad de Bs. 839.946.240,00, en base al inventario de maquinas traganíqueles. (..) correspondiente a las declaraciones omitidas por la contribuyente en los periodos fiscalizados, contraviniendo con ello lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 10, 12, y 13 de la Ley de Impuesto a Las Actividades de Juegos de Invite y Azar”. (Resaltado negrillas y subrayado del libelo citado).
Que “las anteriores irregularidades, conllevaron a la Administración Tributaria a hacer uso de la medida de retención temporal sobre las maquinas traganíqueles y mesas de juego, en prevención de cualquier evento de manipulación, ocultamiento, desaparición o destrucción de tales bienes, de cuyo inventario físico depende el calculo del impuesto y de la sanción (si es que la hubiere) que le corresponde a la Republica Bolivariana de Venezuela, situación que se agrava, ante una presunta comisión de un delito con pena de prisión donde tales maquinas y mesas, pudieran constituir o formar parte del cuerpo del delito”. (Negrillas del libelo citado).
Que “cuando funcionan establecimientos como casinos y salas de bingo o maquinas traganíqueles y mesas de juego, sin la permisología respectiva, se incurre en un delito de acción publica, en una materia cuya competencia administrativa corresponde a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, y la competencia penal a los tribunales penales”. (Subrayado del libelo citado).
Que “la medida que se solicita en este escrito es la de RETENCION TEMPORAL de las mesas de Juegos POR UN NUEVO LAPSO DE TREINTA (30) DIAS HABILES contados a partir de la fecha de la decisión del Tribunal, a fin de que dentro de ese periodo, la Administración Tributaria complete y culmine con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, la gestión de entrega de las máquinas traganíqueles y mesas de juego presuntamente ilegales, la cual se encuentra muy adelantada”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).
Que “las actas fiscales son actos administrativos de carácter autentico, por medio de las cuales los funcionarios fiscales dejan constancia de hechos y actos que perciben en el momento de la ejecución de sus funciones. (..)”.
Que “en el caso de autos, consta en el Acta de Requerimiento No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-1 de fecha 06/12/2007, que la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., se le requirió: “11.- autorización de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”.
Que: “consta en el Acta de Recepción No RCA-DF-LIAJEA-2007-86345-1 de fecha 06/12/2007 el incumplimiento de los requerimientos identificados con los numerales 4, 6,, 8, 9, 10, 11, 12, y 13 de la respectiva Acta de Requerimiento, entre ellos que: “No consigno… autorización de la Comisión de Bingos y Casinos…” (Negrillas del libelo citado).
Que : “la declaratoria de procedencia de la primera medida cautelar por parte del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, previa evaluación de su justificación jurídica, en fecha 19 de diciembre del 2007, constituye igualmente presunción del buen derecho que asiste a la Republica Bolivariana de Venezuela para solicitar esta nueva medida cautelar, por no haber desaparecido las causas que la originaron”; Y como punto tercero alegan que: “La Republica Bolivariana de Venezuela, ha intentado otras medidas cautelares por idénticos y motivos los cuales fueron declaradas con lugar (..)”.
Que “Lo anterior implica que surge el riesgo de que las maquinas traganíqueles y las mesas de juego desaparezcan, por ocultamiento, destrucción, etc. afectando la posible prueba del cuerpo del delito, para el caso de que consideren los órganos judiciales competentes, que se incurrió en el delito previsto en el articulo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el cual tiene pena de prisión entre 3 y 4 años. (..) Con la solicitud presentada por esta representación fiscal, este Tribunal, en el ejercicio de su función publica, también entra en su conocimiento, de la posible comisión de un hecho punible, teniendo igual interés que la Administración Tributaria, en el sentido de que se resguarde el cuerpo del presunto delito, y que el caso se ponga en manos de las autoridades competentes, a la brevedad posible. (…) Una desaparición del posible cuerpo del delito, frustraría la acción penal que corresponda, de comprobarse que la contribuyente incurrió en el supuesto del articulo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, además, la desaparición del inventario físico de los bienes, afectaría negativamente, la actividad probatoria del Fisco Nacional en vía administrativa y en vía contencioso tributaría, al impedir, inspecciones oculares para corroborar el numero de mesas y sus números, marcas y demás rasgos de identificación”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).
Que “el contribuyente investigado califica como contribuyente del impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar; que ha venido desarrollando sus actividades sin efectuar el pago del impuesto, que no suministro los libros requeridos. Que omitió la presentación de la declaración.”
Que “Una vez admitida la presente solicitud, la declare con lugar y dicte la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCION TEMPORAL de las maquinas traganíqueles y mesas de juego POR UN NUEVO LAPSO DE TREINTA (30) DÍAS HÁBILES, contados a partir de la fecha de la decisión del Tribunal, a fin de que dentro de ese periodo la Administración Tributaria complete y culmine la gestión de entrega de los bienes retenidos, consignando ante el Tribunal, la prueba del cumplimiento de dichas gestiones, específicamente, las actas de entrega de las maquinas traganíqueles y mesas de juego a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).

Del mismo modo, a los efectos de hacer valer sus pretensiones la representación de la Republica presentó las siguientes pruebas:
1.-) Copia Certificada del documento poder que acredita la representación de los Abogados José Alfredo Pulido, Mayra Alarcón INPREABOGADOS Nos 39.724, 85.541, debidamente autenticado ante la Notaria Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital. Por tratarse de un documento público este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
2.-) Copia Certificada del documento poder que acredita la representación de la Abogada Mercedes Costoya INPREABOGADO No 42.083, debidamente autenticado ante la Notaria Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital. Por tratarse de un documento público este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
3.-) Copia Certificada del Registro de Comercio correspondiente a la Contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A, el cual se encuentra debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en el numero 6 del Tomo A-22, del año 2006. Por tratarse de un documento público este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
4-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006725 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 87 maquinas traganiqueles, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR. C.A. este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 1.363 del Código civil. Así se decide.
5.-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006722 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 117 maquinas traganiqueles, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente PROMOCIONES TURISTICAS M.L. C.A.
6.-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006723 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 14 mesas de juego, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente CITI RAL, C.A.
7.-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-00672 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 117 maquinas traganiqueles, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente INVERSIONES LITORAL 0316, C.A. Con respecto al mismo
8.-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006726 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 22 mesas de juego, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente INVERSORA BARUJ GAME C.A.
9.-) Copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006727 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Dr. Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganiqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de maquinas traganiqueles y mesas de juego, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente CLUB DE VIDEO Y JUEGOS PARAISO F.J. C.A.
En cuanto a las copias simples de los oficios indicados en los numerales 5, 6, 7, 8, y 9, quien Juzga les niega valor probatorio por no desprenderse del contenido de los mismos que guarden relación con los argumentos de hecho y de derecho expuestos por la Representación de la Republica. Así se decide.
Vistas y valoradas las pruebas presentadas así como los hechos invocados, este órgano jurisdiccional a los efectos de decidir sobre la medida cautelar de retención temporal solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 296 del Código Orgánico Tributario señala:
Artículo 296: “Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.”
De esta norma se desprende que cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aun cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración Tributaria podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficientes, las cuales podrán ser, entre otros, secuestro o retención de bienes muebles.
Igualmente el artículo 297 ejusdem señala:
Artículo 297:” El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso.
El riesgo deberá ser justificado por la Administración Tributaria ante el Tribunal competente, y éste practicará la medida sin mayores dilaciones.”
Como se observa de la norma anteriormente señalada, el Tribunal con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretara la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso, así vemos que el interesado en la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCIÓN TEMPORAL tiene la carga de proporcionar al Tribunal el documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, es decir que según la norma trascrita le corresponde al solicitante de la medida establecer los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos.
Del mismo modo observa el Tribunal que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia y en este sentido el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se exige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

Como complemento de lo anterior este Tribunal considera que la Tutela Cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y en este sentido es importante resaltar lo que la doctrina ha establecido en relación a las medidas cautelares, al respecto el autor Jesús Pérez Gonzáles ha manifestado que: “Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez González Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989.
Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”.
Es importante destacar a los efectos de la presente decisión que los requisitos exigidos en el artículo 297 del Código Orgánico Tributario, para el decreto de las Medidas Cautelares, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto; el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previsto en el artículo 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, así vemos que el primer requisito exigido en el artículo 297 ejusdem, se refiere a la presentación del documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por este en cabeza del actor (solicitante de la medida), quien debe crear en el Juez la convicción de que es titular del derecho reclamado que a su ves se traduce en la Presunción del buen derecho, y respecto al Periculum in mora este requisito se refiere a la presunción de la existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo; siendo esto así, los requisitos señalados y contenidos en el articulo 297 ejusdem constituyen el soporte para que el Juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad, y la tutela judicial efectiva
Hechas estas consideraciones el Tribunal observa que en el caso bajo examen los representantes de la Republica alegan como fundamento de su solicitud:
Que “en fecha 06 de diciembre del 2007, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitió providencia administrativa No RCA-DF-LIAJEA- 2007-8645 a los efectos de fiscalizar al sujeto pasivo en materia de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar ”
Que “en la misma fecha se levanto Acta de Requerimiento No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645 en el cual en el punto No 11 se requería expresamente “…Autorización de la comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”. (Negrillas y paréntesis de la cita).
Que “se levanto Acta de Recepción No RCA-DF-LIAJEA- 2007-8645-1 dejando constancia del incumplimiento de los requerimientos identificados en los numerales 4, 6, 8, 9, 10, 11, 12, y 13 de la respectiva Acta de Requerimiento entre ellos 2) No consigno… Autorización de la Comisión de Bingos y Casinos…” (Folio No _____ anexo “G” del Expediente judicial Nos AP41-U-2007-000648)”. (negrillas y paréntesis de la cita).
Que “En la misma fecha se levanto Acta de Retensión Preventiva No RCA-DF-LIAJEA-2007-8546 en la cual se deja constancia de la retención preventiva de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juego”.
Que “en la misma fecha se levanto el Acta de Reparo No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-000834 en la cual se hacen constar los siguientes hechos: 1 el objeto principal del sujeto investigado es ofrecer en sus instalaciones a sus socios y visitantes recreación y esparcimiento deportivo, de videos juegos, la prestación de servicio (…). 2. que el sujeto investigado califica como contribuyente del impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar. (…). 3. que la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., (..) ha venido desarrollando su actividad sin efectuar el pago de impuestos establecidos en la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar en los periodos: Junio, Julio, agosto, Septiembre, Octubre,. Y Noviembre de 2007”. 4. Que en cuanto a su contabilidad NO suministro los libros requeridos (…). 5. que NO presento las declaraciones de impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar. 6. Que NO presenta Registros Especiales para el Control del Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (...) 7. Que no lleva la relación de Inventario de las Medas de Juego y máquinas traganíqueles de acuerdo con lo establecido en el Articulo 15 de la mencionada Ley. 8. No suministro el Registro de jugadas y montos apostados, incumpliendo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley antes mencionada. 9. Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta en forma total, utilizando para ello los inventarios de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos (..). 10. La fiscalización efectuada a la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A. para los periodos impositivos comprendidos entre Junio y Octubre 2007, se llevo a efectos cruzando la información contenida en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) e Seniat, conjuntamente con los inventarios de las Maquinas Traganíqueles y Mesas de Juegos (..) determinándose (..) que el sujeto pasivo omitió la presentación de la declaración y/o pago de impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, por la cantidad de Bs. 839.946.240,00, en base al inventario de maquinas traganíqueles. (..) correspondiente a las declaraciones omitidas por la contribuyente en los periodos fiscalizados, contraviniendo con ello lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 10, 12, y 13 de la Ley de Impuesto a Las Actividades de Juegos de Invite y Azar”. (Resaltado negrillas y subrayado de la del libelo citado).
Que “las anteriores irregularidades, conllevaron a la Administración Tributaria a hacer uso de la medida de retención temporal sobre las maquinas traganíqueles y mesas de juego, en prevención de cualquier evento de manipulación, ocultamiento, desaparición o destrucción de tales bienes, de cuyo inventario físico depende el calculo del impuesto y de la sanción (si es que la hubiere) que le corresponde a la Republica Bolivariana de Venezuela, situación que se agrava, ante una presunta comisión de un delito con pena de prisión donde tales maquinas y mesas, pudieran constituir o formar parte del cuerpo del delito”. (Negrillas del libelo citado).
Que “cuando funcionan establecimientos como casinos y salas de bingo o maquinas traganíqueles y mesas de juego, sin la permisología respectiva, se incurre en un delito de acción publica, en una materia cuya competencia administrativa corresponde a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, y la competencia penal a los tribunales penales”. (Subrayado del libelo citado).
Mencionan y transcriben para fundamentar sus alegatos el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal y el 207 del Código Penal Venezolano, y concluyen diciendo que “La medida que se solicita en este escrito es la de RETENCION TEMPORAL de las mesas de Juegos POR UN NUEVO LAPSO DE TREINTA(30) DIAS HABILES contados a partir de la fecha de la decisión del Tribunal, a fin de que dentro de ese periodo, la Administración Tributaria complete y culmine con la Comisión Nacional de Casinos, Salas de bingo y Maquinas Traganíqueles, la gestión de entrega de las máquinas traganíqueles y mesas de juego presuntamente ilegales, la cual se encuentra muy adelantada”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).
Respecto a la Presunción del buen derecho la representación de la Republica expone: “Las actas fiscales son actos administrativos de carácter autentico, por medio de las cuales los funcionarios fiscales dejan constancia de hechos y actos que perciben en el momento de la ejecución de sus funciones. (..)”.
Que: “en el caso de autos, consta en el Acta de Requerimiento No RCA-DF-LIAJEA-2007-8645-1 de fecha 06/12/2007, que la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., se le requirió: “11.- autorización de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”.
Que: “consta en el Acta de Recepción No RCA-DF-LIAJEA-2007-86345-1 de fecha 06/12/2007 el incumplimiento de los requerimientos identificados con los numerales 4, 6,, 8, 9, 10, 11, 12, y 13 de la respectiva acta de requerimiento, entre ellos que: “No consigno… autorización de la Comisión de Bingos y Casinos…” (Negrillas del libelo citado).
Como segundo punto para fundamentar las presunción del buen derecho exponen: “La declaratoria de procedencia de la primera medida cautelar por parte del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas, previa evaluación de su justificación jurídica, en fecha 19 de diciembre del 2007, constituye igualmente presunción del buen derecho que asiste a la Republica Bolivariana de Venezuela para solicitar esta nueva medida cautelar, por no haber desaparecido las causas que la originaron”; Y como punto tercero alegan que: “La Republica Bolivariana de Venezuela, ha intentado otras medidas cautelares por idénticos y motivos los cuales fueron declaradas con lugar (..)”.
En los alegatos relacionados con el Periculum in mora la representación de la Republica expone: “(…) Lo anterior implica que surge el riesgo de que las maquinas traganíqueles y las mesas de juego desaparezcan, por ocultamiento, destrucción, etc. afectando la posible prueba del cuerpo del delito, para el caso de que consideren los órganos judiciales competentes, que se incurrió en el delito previsto en el articulo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el cual tiene pena de prisión entre 3 y 4 años. (..) Con la solicitud presentada por esta representación fiscal, este Tribunal, en el ejercicio de su función publica, también entra en su conocimiento, de la posible comisión de un hecho punible, teniendo igual interés que la administración Tributaria, en el sentido de que se resguarde el cuerpo del presunto delito, y que el caso se ponga en manos de las autoridades competentes, a la brevedad posible. (…) Una desaparición del posible cuerpo del delito, frustraría la acción penal que corresponda, de comprobarse que la contribuyente incurrió en el supuesto del articulo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, Además, la desaparición del inventario físico de los bienes, afectaría negativamente, la actividad probatoria del Fisco Nacional en vía administrativa y en vía contencioso tributaría, al impedir, inspecciones oculares para corroborar el numero de mesas y sus números, marcas y demás rasgos de identificación”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).
Para exponer los elementos de riesgo los representantes de la Republica señalan: que el contribuyente califica como contribuyente del impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar; que ha venido desarrollando sus actividades sin efectuar el pago del impuesto, que no suministro los libros requeridos. Que omitió la presentación de la declaración”.
Como último punto los representantes de la Republica en su petitorio exponen: “Una vez admitida la presente solicitud, la declare con lugar y dicte la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCION TEMPORAL de las maquinas traganíqueles y mesas de juego POR UN NUEVO LAPSO DE TREINTA (30) DÍAS HÁBILES, contados a partir de la fecha de la decisión del Tribunal, a fin de que dentro de ese periodo la Administración Tributaria complete y culmine la gestión de entrega de los bienes retenidos, consignando ante el Tribunal, la prueba del cumplimiento de dichas gestiones, específicamente, las actas de entrega de las maquinas traganíqueles y mesas de juego a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”. (Subrayado y negrillas del libelo citado).
Visto lo anterior, este Tribunal con el objeto de determinar la procedencia o no de la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCION TEMPORAL solicitada procede a analizar el cumplimiento del artículo 297 del Código Orgánico Tributario, vale decir, “con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo”. En el expediente se observa copia simple del documento estatutario de la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., así como los oficios No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006722 de fecha 13-12-2007, No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006723 de fecha 13-12-2007, No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006724 de fecha 13-12-2007, No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006726 de fecha 13-12-2007, No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006727 de fecha 13-12-2007, dirigidos al Ciudadano Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, a los cuales este Tribunal no les otorgo valor probatorio por cuanto de su contenido no se desprende relación alguna con los argumentos de hecho y de derecho expuestos por los representantes de la Republica para solicitar la medida, copia simple del oficio No SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-2007-006725 de fecha 13-12-2007 dirigido por la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital al ciudadano Carlos Monseratt en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, mediante el cual se le informa sobre la retención preventiva de 87 maquinas traganíqueles, efectuada en un procedimiento de fiscalización realizado a la contribuyente CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR. C.A. De las consideraciones antes expuestas, de las pruebas aportadas en autos, y visto la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar solicitada y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello, este Juzgado observa: Que los representantes judiciales de la Republica no han consignado en el expediente el documento en el que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, en consecuencia es imperativo para este tribunal negar la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCIÓN TEMPORAL solicitada. Así se decide.
Observa quien Juzga que los representantes de la Republica dentro de sus argumentos solicitan la medida cautelar de retención temporal fundamentándose en el articulo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario, igualmente hacen mención del riesgo de que si no se decreta la Medida Cautelar de Retención Temporal las maquinas traganíqueles y las mesas de juego desaparezcan, por ocultamiento, destrucción, afectando la posible prueba del cuerpo del delito, para el caso de que consideren los órganos judiciales competentes, que se incurrió en el delito previsto en el articulo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el cual tiene pena de prisión entre 3 y 4 años, y que cuando funcionan establecimientos como casinos y salas de bingo o maquinas traganíqueles y mesas de juego, sin la permisología respectiva, se incurre en un delito de acción publica, y que es una materia cuya competencia administrativa corresponde a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, y a los Tribunales Penales sobre este particular es importante hacer las siguientes consideraciones:
El Artículo 127 numeral 14 del Código Orgánico Tributario señala lo siguiente:

Artículo 127: La Administración Tributaria dispondrá de
amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:
…(Omissis)….
14. Tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Estos serán puestos a disposición del tribunal competente dentro de los cinco (5) días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.
Igualmente el artículo 208 del Código Penal Venezolano señala
Artículo 208.- Todo funcionario público que habiendo adquirido, en el ejercicio de sus funciones, conocimiento resultante de estas mismas funciones, de algún hecho punible por el cual ordene la ley proceder de oficio y omita o retarde indebidamente dar parte de ello a la autoridad competente, será castigado con multa de cincuenta a mil bolívares.
Como se desprende del articulo 127 numeral 14 trascrito la Administración Tributaria dispone de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias y entre estas facultades esta la contenida en el numeral 14 ejusdem el cual la faculta para tomar posesión de los bienes con los que se suponga fundadamente que se ha cometido ilícito tributario, previo el levantamiento del acta en el cual se especifiquen dichos bienes; continua señalando la norma en cuestión que los bienes, de los cuales toma posesión la Administración Tributaria serán puestos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco días siguientes, para que proceda a su devolución o dicte la medida cautelar que se le solicite.
Visto lo anteriormente expuesto relacionado con el articulo 127 numeral 14 ejusdem la Administración Tributaria, si dentro del ejercicio de sus funciones de fiscalización y de determinación de obligaciones tributarias, observare que se ha cometido un ilícito tributario deberá tomar posesión de los bienes que dan origen a la presunta comisión del ilícito y colocarlos a disposición del Tribunal competente dentro de los cinco días hábiles y en este sentido en materia penal de conformidad con lo establecido en el articulo 208 del Código Penal Venezolano el cual ordena al funcionario publico dar parte de la presunción de un hecho punible a la autoridad competente, concatenando la anterior norma con este articulo del Código Penal le corresponde a la Administración Tributaria entregar los bienes sobre los cuales solicita la medida cautelar de retención al Tribunal competente que deba conocer de la materia relacionada con el ilícito tributario del presunto delito cometido.
En consecuencia considera este Tribunal que los argumentos expuesto relacionados con el riesgo de que si no se decreta la Medida Cautelar de Retención Temporal las maquinas traganíqueles y las mesas de juego desaparezcan, por ocultamiento, destrucción, afectando la posible prueba del cuerpo del delito, para el caso de que consideren los órganos judiciales competentes, que se incurrió en el delito previsto en el articulo 54 de la Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, hacen referencia a ilícitos tributarios sancionado con pena restrictiva de libertad (articulo 80 numeral 4 del Código Orgánico Tributario) por lo que no corresponde a este Tribunal Superior Contencioso Tributario decretar una medida de retención sobre bienes que estén afectados como prueba de cuerpo del delito de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de libertad. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcion Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, niega la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR DE RETENCION TEMPORAL solicitada por los Abogados José Alfredo Pulido, Mayra Alarcón y Mercedes Costoya, INPREABOGADOS Nos 39.724, 85.541 y 42.083 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil CLUB DEPORTIVO LAS OLAS DEL MAR, C.A., Registro de Información Fiscal No J-31684157-0, domiciliada en Avenida La Costanera, Centro Comercial Costa del Sol, Nivel Fiesta, Local 121 oficina A, Urbanización Caribe, Parroquia Caraballeda Estado Vargas. Registrada en el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 11 de Octubre de 2006 bajo el número 6, tomo 22-A.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del dos mil ocho (2008). Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza Superior Titular

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade
La Secretaria Titular

Abg. Miriam Montes Chirguita

En la fecha de hoy, ocho (08) de febrero de dos mil ocho (2008), se publicó la anterior sentencia N° PJ0020080000026 a las dos y media de la tarde (02:30 p.m.)

La Secretaria Titular

Abg. Miriam Montes Chirguita

ASUNTO: AP41-S-2008-000002