TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2006-003431
ASUNTO : TP01-R-2008-000074

PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N ° 104.223, defensor privado del ciudadano ALFREDO JOSE MATERANO MATERAN , venezolano, portador de la cédula de identidad N ° 17.596.576, nacido en fecha 1/5/82, hijo de Pedro Emilio Materano y de María Aguaje, agricultor, residenciado en los Positos, Flor de Patria, casa color amarillo al lado de una iglesia evangélica, Municipio Pampán del Estado Trujillo, a quien se le sigue la causa signada bajo el N ° TP01-P-2006-003431 por comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA (en un niño) previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente para el momento del hecho, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente El recurso de apelación fue interpuesto en contra de la decisión dictada por el tribunal de Control N ° 05 de este Circuito en fecha 05 de mayo de 2008.

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta a los folios (01 al 15) del presente cuaderno, escrito de apelación de auto interpuesto por el abogado ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ALFREDO JOSE MATERANO AZUAJE bajo los siguientes términos:
“… PRIMERO Denuncia esgrimida ante el Tribunal a – quo con ocasión a la realización de la audiencia preliminar. Ante el incomprensible actitud del Ministerio Público, de ordenar la practica de las diligencias probatorias en fecha 24 de abril de 2007 admitiéndolas tácitamente, pero a la vez negarlas en fecha 27 de diciembre de 2007, se solicito la nulidad de la acusación por violación al derecho a la defensa del proceso, al no consumarse la diligencias probatorias solicitas oportunamente, al igual que la actividad errada del Ministerio Público al recolectar solo elementos incriminatorios, vulnerándose el articulo 281 del COPP, referido al alcance de la investigación y consecuencialmente el derecho a la defensa e igualdad de las partes consagrado en el articulo 12 eiusdem. SEGUNDO Del pronunciamiento del aquo Ante los señalamientos formulados en la audiencia preliminar anteriormente detallados, el A – quo procedió a pronunciarse en la disposición de la resolución identificada como Admisión de la acusación (folio 05) sobre la solicitud de Nulidad. TERCERO Vicios de la decisión La presente actividad recursiva se fundamenta en las siguientes razones de derecho: En un sistema democrático, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la igualdad, la justicia y la preeminencia de los derechos humanos y la ética en su actividad Estatal, resulta concluyente señalar que el Estado debe garantizar al ciudadano, y en el caso concreto, al justiciable sometido a una persecución penal, un conjunto de garantías procesales mínimas, para que dicho proceso penal sea justo, razonable y confiable, lo que se traduce en el Derecho al debido proceso, conformado este a su vez por una serie de derechos claramente detallados en nuestra norma suprema en el articulo 49 con sus respectivos numerales.
Entre los que se destaca el derecho a probar, garantizado en el artículo 49.1 Constitucional en el cual se dispone que, toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas que le permitan ejercer su defensa, lo cual constituye una obligación para el Estado velar por tal disposición; no obstante, el a – quo en la recurrida descargó obligaciones que son propias del Estado en el justiciable, además de realizar especulaciones a fin de saldar las deficiencias en que incurrió la vindicta publica, aparte de entrar en inexactitudes procesales que paso a detallar. Se aprecia que el sentenciador, asume que ante la proposición de diligencias por parte de la defensa, el Ministerio Público tiene que pronunciarse sobre las mismas, de cualquier modo sobre tal proposición, ya sea, positivamente admitiéndolas o negativamente rechazándolas, circunstancias que es inexacta toda vez que, el legislador de conformidad a la norma supra transcrita, exige que el Ministerio Público debe dejar constancia motivada de su opinión contraria a la realización de las diligencias, es decir, cuando las niegue, no se le exige un auto o motivación de admisión, ya que solo se le exige que las lleve a cabo sí las considera útiles y pertinentes”.
Señala el Defensor que “ la problemática planteada fue que la vindicta publica acordó la practica de las diligencias probatorias, pero tal y como lo estampará el sentenciador, el resultado fue infructuoso, y con posterioridad ante esa negligencia por parte de funcionarios del Estado, se resuelve cambiar el criterio y negar la solicitud defensiva, con una fundamentación alejada de cualquier lógica jurídica, la cual se puede contemplar en el auto del Ministerio Público que corre inserto en el expediente.
Ahora bien con respecto a lo manifestado por el a- quo, respecto a que la diligencias probatorias “ en nada iban a incidir sobre la responsabilidad penal del imputad”, es menester indicar, como se señaló en la audiencia preliminar, que estabamos en presencia de un delito catalogado en la doctrina como silencioso, más aun cuando la victima es un niño de poca edad, razón por la cual se hacia necesario escudriñar hasta el más mínimo detalle, puesto que lo inverosímil pudiera resultar, adminiculándose con otros elementos en la aproximación de la verdad; por lo que atendiendo la declaración del imputado (primo de la víctima) en el despacho fiscal, y lo manifestado por este a su defensora publica en ese entonces, donde se cuestionaba el comportamiento del padre del niño víctima, así como el desorden en el hogar del niño, hacia necesario y pertinente se realizará una investigación exhaustiva de dicho planteamiento, resultando evidente que la fiscalía aceptó esa importancia ordenando realizar lo peticionado, por lo que asumir relajadamente que en nada iba a alterar la situación de mi defendido como la investigación, ampliar y profundizar esta, resulta a todas luces restarle importancia y credibilidad a los estudios de investigación criminal , y en el caso concreto trocado a la violación a la defensa del justiciable… Con todo lo antes expuesto se quiere significar que, efectivamente se ha producido un perjuicio para mi defendido en la fase preparatoria, toda vez que su derecho de actuación en la primera fase del proceso fue enervada por la negligencia del órgano investigador, al diseñar una estrategia que no permitió la realización de las diligencias probatorias peticionadas y acordadas por el Ministerio Público, tales como: Los informes psiquiátricos y psicológicos de los padres de la víctima e informe social; cuya estrategia consistió en negar las diligencias con posterioridad de haber ordenado su realización, al nos ser eficientes en la convocatoria de los expertos del Estado, llamados a atender este tipo de diligencias probatorias, resultándole más cómodo a la vindicta publica pronunciarse negándolas, en vez de ser diligente en su realización, situación que no fue reprochada por el a – quo y así se denuncia.
Entre las particularidades de la decisión impugnada, se observa como pretendió la Primera Instancia, justificar y trasladar la responsabilidad de la lesión del derecho a la defensa del procesado, a esta representación judicial, señalando una suerte de tesis que denomino INACTIVIDAD DE PARTE, pues a su respetado, pero no compartido criterio, tanto la defensa técnica como el procesado, estuvimos dentro de la oportunidad procesal de ofrecer como medios de pruebas una experticia psiquitrica a los padres del niño, así como un informe social, de conformidad a lo establecido en el artículo 328.7 de la norma adjetiva penal, incluso que ni siquiera en la celebración de la audiencia preliminar en forma oral, lo que a su vez, según el a – quo, hubiese generado su pronunciamiento; tal afirmación formulada por el a-quo arrastra consigo la subversión del proceso penal acusatorio, violentándose con ello el debido proceso, a tenor de lo dispuesto por el legislador ordinario en el articulo 1 del COPP, en el cual entre otras se dispone que el ejercicio jurisdiccional del Estado debe realizarse conforme a las disposiciones de esa norma adjetiva, y no al arbitrio del Juzgador a las partes; resultando fundamental para esta representación judicial ante tal afirmación contenida en la recurrida, formular las siguientes consideraciones:
Afirma el sentenciador que de conformidad con el articulo 328.7 del COPP, la defensa pudo promover las pruebas que producirá en 1 juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad, con cinco días de anterioridad a la convocatoria de la audiencia preliminar, ahora bien, atendiendo a lo cardinal del punto tratado, el Código Adjetivo Penal, regula la actividad probatoria, de igual manera impone lapsos procesales para las partes, a fin de que realicen actividades que les son propias, entre los que se encuentra la promoción de pruebas, claramente establecida la oportunidad en lo que al procedimiento ordinario, respecta, en el articulo 328 eiusdem, es decir, 5 días antes de la celebración de la audiencia preliminar. De manera excepcional dispone el Legislador la posibilidad de promover pruebas nuevas en la etapa intermedia siempre que se haya tenido conocimiento de ellas con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal elementos probatorios bajo dos supuestos detallados en los artículos 343 ( prueba complementaria) y 359 (nuevas pruebas ) ambos del COPP.
Establecidos estos supuestos, como es qué, afirma el A – quo que existe una inactividad de parte; para lo cual enarbola sentencia emanada de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, en causa TP01-R-2004-088, del 15/9/2004, asumiendo como argumento para abonar su tesis de INACTIVIDAD DE PARTE, que- por criterio de la alzada- las puertas están abiertas para que en aras del derecho a la defensa, quienes fungimos como defensores ofrezcamos órganos de pruebas que no fueron incorporados al proceso en la fase de investigación, ya que, la única posibilidad de que sean inadmitidos es que algún elemento no sea útil, necesario y pertinente, así mismo por cuestiones de temporalidad, sin atender el contexto de la situación en el caso bajo estudio, ya que, no estamos en presencia de órganos de pruebas constituidos como tales, ya que as dirigencias solicitadas fueron experticias, caso distinto seria en el supuesto de la prueba testifical, ya que por su naturaleza, podríamos afirmar que el órgano de prueba, en este caso esta constituido en la persona natural que maneja tiene conocimiento de los hechos investigados; no obstante, respecto a las experticias solicitadas esta jamás se realizaron por desidia del aparato estatal, por lo cual ni siquiera llegaron a constituirse a un acto de investigación; tamaña subversión al proceso se constituiría si aceptaros la tesis del a – quo de poder promover para producir en juicio actos de investigación, en el entendido que estos son actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y tiene por virtud cambar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emergen fundamento serio para enjuiciar, siendo ellos de obligatoria constitución en la fase preparatoria. Solicito se declare con lugar la presente apelación, procediéndose a anular la decisión impugnada por cuanto la misma causa un gravamen irreparable a mi defendido…”

Analizadas cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

El recurrente cuestiona la decisión del a-quo de admitir la acusación fiscal, sin antes haberse realizado las diligencias acordadas por el Ministerio Público, negativas que le causa un gravamen irreparable al derecho a la defensa de su patrocinado.
La defensa del Ciudadano ALFREDO MATERAN hace un desglose en el escrito recursivo para aclaran que no esta apelando del auto de apertura a juicio el cual es inapelable por disposición expresa del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, sino del gravamen irreparable que le causo la decisión de fecha 5 de mayo del año 2008.
Revisadas algunas citas jurisprudenciales (ver sentencia de fecha 20 de junio del año 2005, Sala Constitucional). se concluye que la declaratoria de admisibilidad de la acusación no le produce ningún gravamen irreparable al acusado, ya que este puede ejercer ante el Juez de Juicio los recursos que considere pertinentes para la defensa de su derechos y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, claro esta, en el presente proceso la defensa no presento pruebas, solo se limito a cuestionar algunas pruebas del Ministerio Publico-prueba anticipada- y solicitar la nulidad de la acusación por violación al derecho a la defensa, pedimento que fue declarado sin lugar por el Juez de Control No 5, en decisión que riela al folio 36 del cuaderno del recurso.

Ante esta situación, lejos de materializarse una violación al derecho a la defensa del imputado, se evidenció una inactividad probatoria de parte dado que la indefensión es un estado atribuible a la actuación u omisión del órgano jurisdiccional y no a la inactividad de parte. Tampoco es como lo afirma la defensa en su escrito de contestación a la acusación, que “…resulta obvio que a mi defendido se le vulnero el derecho a probar, garantizado en el artículo 49.1 Constitucional, en el cual se dispone que, toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas que le permitan ejercer su defensa, lo que se vio patentizado, cuando el Estado no tuvo una conducta activa y diligente para la practica de la solicitud efectuada por la defensa…” (Sic), pues no puede atribuírsele al Estado una inactividad propia, de lo que se deduce que la misma defensa no consideró pertinente ni útil dichas diligencias pues de lo contrario las hubiera ofrecido en la oportunidad a que hace referencia el artículo 328.7 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, como lo ha sostenido nuestra Sala Constitucional, la violación al debido proceso “operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos...” (Sentencia N° 318 de fecha 09-03-2004).
Por otra parte, no puede servir de argumento a la inactividad probatoria de la defensa, el hecho que como las diligencias de investigación no las practicó el Ministerio Público, no podía ofrecerlas como medios de prueba en la oportunidad prevista en el artículo 328.7 del código procesal. Al respecto, nuestra Corte de Apelaciones ya se ha pronunciado en este sentido afirmando que:
“Sentados los anteriores criterios, esta Corte observa que en el presente caso al haber negado el a quo la admisión de un medio de prueba bajo el alegato de que no fue ‘incorporado’ al proceso en la fase de investigación ante el Ministerio Público, constituye una violación a la garantía constitucional del debido proceso, dentro de cuyos postulados encontramos el derecho a la defensa, pues con esa motivación se le limitó al imputado el ejercicio del derecho a la defensa al no permitírsele que el órgano de prueba ofrecido sea evacuado en fase de juicio durante el debate probatorio y así poder favorecer su presunción de inocencia que le ampara, siendo –como ya se dijo- que las únicas razones posibles en nuestra ley procesal penal de inadmisibilidad de algún elemento de prueba son que sean inútiles, innecesarias o impertinentes, además de las razones de temporalidad, las cuales pueden ser mitigadas en cada caso en aras al derecho a la defensa.” (Caso TP01-R-2004-088 del 15-9-2004)
En el marco de la doctrina anteriormente sentada, la violación al derecho al debido proceso (y con ello al postulado del derecho a la defensa), es imputable al Juez ante el impedimento del ejercicio pleno de los medios o recursos que el ordenamiento jurídico pone a disposición del justiciable, y habiéndose constatado una inactividad probatoria de la defensa, se debe declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de la acusación presentada por la defensa del ciudadano Alfredo José Materano Azuaje por no existir violación al debido proceso como garantía fundamental en su vertiente del derecho a la defensa, y así se decide.
Consecuencia de ello, no habiendo la defensa ni el imputado ofrecido como medios probatorios los antes señalados, no puede entrar este tribunal a analizar su necesidad, pertinencia ni utilidad
.
Ahora bien, es importante destacar la sentencia 2061, de fecha 05-11-2007, de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, que entre otras cosas reseña, “que si bien las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, una vez solicitada su nulidad y declarada sin lugar, ésta no puede intentarse nuevamente, ello por cuanto dicho fallo alcanza el carácter definitivo” para declarar inadmisible el presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 437 letra “c” en concordancia con el último aparte del articulo 196 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado ALBERTO PERDOMO BRICEÑO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N ° 104.223, defensor privado del ciudadano ALFREDO JOSE MATERANO MATERAN , , a quien se le sigue la causa signada bajo el N ° TP01-P-2006-003431 por comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA (en un niño) previsto en el artículo 374 del Código Penal vigente para el momento del hecho, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. El recurso de apelación fue interpuesto en contra de la decisión dictada por el tribunal de Control N ° 05 de este Circuito en fecha 05 de mayo de 2008.

Regístrese, publíquese y notifíquese

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez Dra. Rafaela González Cardozo
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yessica Leal
Secretaria