TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en virtud del Recurso de Apelación de autos interpuesto por el Abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ venezolano, mayor de edad, casado, con cédula de identidad N ° V- 3.278.375, Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Trujillo actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, portador de la cédula de identidad N ° V- 15.626.847, en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2008-002788 seguido por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la sociedad (inserto a los folios 1 al 11 del presente cuaderno, recurso éste interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal en Audiencia de fecha 22 de Abril de 2008 y publicada en fecha 26 de Abril de 2008, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado y la aplicación del procedimiento abreviado.
El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día 21 de Marzo del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Consta a los folios (01 al 11) del presente cuaderno, escrito de apelación de auto interpuesto por el Abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, y obrando con el carácter de Defensor del ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, bajo los siguientes términos:

“… CAPITULO SEGUNDO La Fiscalía Séptima, imputante y solicitante de las máximas y más gravosa medida cautelar; como lo es la privación judicial preventiva de la libertad y la aplicación del procedimiento ordinario. CAPITULO TERCERO: La Defensa pidió, que por cuanto la Fiscalía no demostró con cuales hechos estaban acreditados el “peligro de fuga” ni la obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación” (articulo 250.3 del Código Orgánico Procesal Penal ), y también la Defensa pidió que se aplicará el procedimiento ordinario, dado el hecho que el defendido declaró y señalo muchos hechos y circunstancias necesarias y útiles, para desvirtuar la imputación fiscal, así como el acta policial (fundamento de la imputación fiscal y de la decisión judicial); como lo son declaraciones de testigos y una inspección técnica criminalística en la residencia ó casa de habitación del defendido, domicilio que fe violado por la Policía, al entrar al mismo previa rotura de la puerta con el uso de la violencia física y además, la Policía incurrió en el delito de robo agravado de bienes muebles que se encontraban en el interior del inmueble; la inspección es con del propósito de dejar constancia de la rotura de la puerta y el desorden dejado por la Policía al registrar violentamente en el interior de la casa, sin una orden de allanamiento, y por lo tanto es una actuación ilegal delictuosa. CAPITULO CUARTO: DECISION DEL JUZGADO SEGUNDO DE CONTROL… al margen de ellos el referido instrumento Internacional lo define como lesivo a la salud pública que sin duda alguna engendra un daño de consecuencias incalculables para la salud de la sociedad, por lo que para definir el peligro de fuga resulta importante ponderar ponderar (sic) la situación del investigado antes y después de la aprehensión sobre todo cuando la representación fiscal califico los hechos como ocultamiento de drogas, que ubica la situación del imputado en u (sic) riesgo grave de perder su libertad ante la circunstancia de la aprehensión, lo que desemboca en la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, por lo que todas estas circunstancias se conjugan para presumir razonablemente el peligro de fuga, que forzosamente concluye que el investigado debe enfrentar el juicio oral y público privado preventivamente de su libertad, estableciendo como lugar de reclusión el internado judicial de Trujillo. CAPITULO QUINTO La anterior decisión es considerada por la defensa como violatoria de los principios y garantías procesales constitucionales, que a continuación se señalan: 1.- La tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución, este garantiza que toda decisión judicial debe estar suficientemente motivada; se afirma que la decisión viola la tutela judicial efectiva, puesto que la decisión de privar judicial y preventivamente al ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, no se fundamento en los hechos expuestos por el defendido en la audiencia de presentación, tampoco se señala cuáles son las presunciones razonable del peligro de fuga; también violenta la garantía procesal del estado de libertad, como una derivación del estado de inocencia previsto en el articulo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado por los artículos 8,9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; y también, la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, viola el debido proceso, previsto en el articulo 49.1 de la Constitución, cuando decidió el procedimiento abreviado, a pesar de haberse señalado en la declaración del defendido la necesidad de investigar con pruebas útiles y necesarias para el esclarecimiento de la verdad, conforme a las formulas jurídicas, puesto que la diligencia de la práctica de una inspección técnica criminalística para acreditar la rotura producida en la puerta de entrada a la residencia del defendido es posible hacerlo en forma efectiva y rápida con el procedimiento ordinario. También, incurrió el Tribunal Segundo de Control, en errores conceptuales inexcusables, como lo es el hacer considerado que la etapa de investigación haya un estado de prueba avanzado, puesto que en esta fase técnicamente sólo existen elementos de convicción; ni tampoco desde el punto de vista del derecho probatorio, se puede afirmar que la flagrancia sea un estado de prueba avanzado. La flagrancia de conformidad con el articulo 44.1 de la Constitución, es la única formula admitida por el constitucionalismo, para que una persona pueda ser arrestada o detenida sin orden judicial; pero, jamás es un estado de prueba avanzado; ningún estudioso del derecho probatorio ha afirmado ni referido ese supuesto estado especial de prueba; y menos aún en fase de investigación. CAPITULO SEXTO: …. El auto que ordena a privativa de libertad, no explica, no razona, no señala cuales son las circunstancias específicas del caso en particular, en las cuales el Juzgador fundamentó la decisión de presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga; y al no haberlo argumento hace incurrir el auto en este punto especifico y central, el VICIO DE INMOTIVACIÓN , y lo cual da lugar a la nulidad del mismo por manifiesta violación a la tutela judicial efectiva; en consecuencia, debe ser declarado nulo de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es evidente la INMOTIVACION en lo que respecta a “la apreciación de las circunstancias del caso en particular”, entonces se pregunta ¿Cuáles son las vinculaciones del defendido con los traficantes internacionales de la droga? ¿Cuáles son las grandes cantidades de drogas involucradas en el presente caso? ¿ Cuáles son los antecedentes penales que registra el defendido?¿ Cuál es el poder económico y /o político del defendido que le faciliten fugarse y mantenerse oculto a la acción de la justicia penal?¿ Cuales son los antecedentes del defendido en otros casos y en los cuales se hubiere fugado? Como respuestas a estas interrogantes que pudieron ser aplicadas pero no se aplicaron porque no existen como circunstancias del caso particular, en la decisión cuestionada, y conclusivamente la defensa afirma que no se señala porque no hay ningún dato concreto que la sustente. Prueba de la INMOTIVACION en la que incurrió el Juzgador Segundo de Control al decidir el peligro de fuga, se encuentra en el hecho de no haberse ajustado a las circunstancias propias del caso particular, y que en caos de haberlo hecho hubiese dictado una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que hoy día estos delitos si les precede cualquier beneficio procesal; no obstante ello el Juzgador apeló a las generalidades ya referidas, y a estas otras, como: “… por lo que para definir el peligro de fuga resulta importante ante ponderar (sic) la situación del investigado antes y después de la aprehensión”, el Juzgador en esta parte de la sentencia sólo afirma; pero, no implica con cuáles elementos de hechos cursantes en las actas de investigación ponderó cual es la situación del investigado antes y después de la aprehensión… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Trujillo, su fuese cierta la afirmación de que la flagrancia, es una circunstancia que sirve para ponderar la presunción razonable del peligro de fuga; entonces, el Legislador debió disponerlo y con ello se estaría frente a la verdad jurídica absoluta de que flagrancia es igual a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que entonces, en estos casos no sería necesario que concurran los tres requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y también serían innecesarios los artículos 251 y 252 ejusdem. CAPITULO SEPTIMO En cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el Juzgador no se refirió al mismo, por lo que se infiere que el Sentenciador consideró que no hay circunstancias indicadoras que el defendido pudiese obstaculizar la investigación. Sólo decidió INMOTIVADAMENTE el peligro de fuga con hechos genéricos y no con las circunstancias propias del asunto. CAPITULO OCTAVO. “ESTADO DE PRUEBA AVANZADO” La Defensa infiere que “estado avanzado de prueba” sólo es posible lograrlo en la culminación del debate oral y público, en la fase de juicio ora y público, en el que ha habido el sometimiento de la prueba a los principios del juicio previo, del contradictorio, de la inmediación, concentración y oralidad; en el que el Juez analiza, interpreta compara todo el acervo probatorio; sólo pudiera afirmarse en relación a un estado avanzado de prueba; y jamás ni nunca puede afirmarse la existencia de un estado avanzado de prueba en la fase de investigación, y por lo tanto, es un falso juicio o falso raciocinio en afirmar que: “… ubica la situación del imputado e u (sic) riesgo grave de perder su libertad ante la circunstancia de la aprehensión en flagrancia que lleva consigo un estado de prueba avanzado” ; en LOGICA se afirma que toda conclusión fundada en una premisa falsa, es falsa la conclusión per se; ya que es falso que la flagrancia es un estado de prueba avanzad. Además, y aún en el supuesto negado, que la flagrancia sea un estado de prueba avanzado, esta circunstancia sólo fundamenta el numeral 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, fundados elementos de convicción para estimar que el investigado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, pero no para fundamentar la definición del peligro de fuga. CAPITULO NOVENO ” “SE DECRETA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO” Con esta otra parte de la decisión se vulneró el debido proceso, previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitir evacuar la diligencia de investigación, como lo es la inspección técnica críminalistica, en la residencia del defendido y con cuyo elemento de investigación el defensor demostraría que hubo obtención de prueba en forma ilegal al producirse la violación del domicilio por parte de las autoridades policiales y lo que se demostraría con los daños ocasionados en la puerta principal que da acceso a la casa de habitación del patrocinado; no se puede mediante el procedimiento abreviado no se puede tomar declaración en la fase de investigación al adolescente Nathanahel José Zarmudio Carballo, con cédula de identidad N ° V- 21.207.271, testigo presencial de los hechos y quien tiene conocimiento de la procedencia de la droga y con cuyo testimonio la defensa pudo fundar la petición del cambio de la medida privativa de la libertad por una cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, pudo fundar la petición de sobreseimiento en la audiencia preliminar; no se pudo tomar declaración en la fase de investigación al ciudadano Ronald González, a otro ciudadano de nombre Leo; tampoco se le pudo Tamar declaración en fase de investigación; por lo que más ajustado al debido proceso; en lo que respecta al derecho de ofrecer pruebas para desvirtuar las imputaciones , conforme a lo previsto en los artículos 125, 5, 280, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; hubiese sido que se decretara el procedimiento ordinario como lo solicito la defensa y no el procedimiento abreviado, que limita gravemente en el presente caso el derecho constitucional de la defensa, en lo que respecta al derecho de probar. CAPITULO DECIMO la violación de esta disposición lo fue por inobservancia, al no tomar en cuenta que el defendido tiene arraigo en el País, n tomo en cuenta que el máximo de pena en caso de condena en contra del defendido, no excede de ocho años de prisión en su término máximo, caso en el cual no hay presunción de peligro de fuga, como lo prevé el parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a la magnitud del daño causado no puede causar ningún daño una pequeña cantidad de droga que no llegó a ser consumida; no se demostró que el defendido haya sido condenado por algún Tribunal Penal, ni tampoco se demostró que el defendido haya observado un comportamiento revelador de la voluntad de no someterse al actual proceso ó otro anterior; tales son las circunstancias que el señor Juez Segundo de Control debió tomar en cuenta para definir el peligro de fuga y no en otras, so pena de incurrir en violación de este artículo por inobservancia y en el vicio de inmotivación de la decisión, tal como ocurre en el presente caso. Además, para la fecha de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional en fecha: 21-04-2008 decidió suspender cautelarmente el último aparte de los articulos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; por lo que entonces, toda la argumentación expuesta afirma que se hace procedente el que al defendido se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad. CAPITULO DECIMO PRIMERO la Defensa pidió “una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para que siga el proceso en libertad y se le respete la presunción de inocencia, no están dados los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no hay peligro de fuga y la pena que podría llegar a imponerse no excede de diez años,… no hay peligro de obstaculización, solicito el procedimiento ordinario “ La petición de la defensa no fue oída, no se le dio respuesta, el Juzgador en su decisión no se refirió a ella, fue ignorada, fue silenciada totalmente; no expreso el por qué se acogió el procedimiento abreviado y no el ordinario, no se refirió en forma alguna al parágrafo único del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ni a las circunstancias ó supuestos de hechos que éste contiene; al no haber dado el Juzgador un trato igual a los argumentos y peticiones de la defensa y de la fiscalía, incurrió en violación del debido proceso, contenido en el articulo 49.1 Constitucional y desarrollado en los artículos 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO DECIMO SEGUNDO lo procedente el derecho es la declaratoria con lugar de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y no la privativa de la libertad. CAPITULO DECIMO TERCERO También ejerzo el recurso de apelación de auto fundado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto tantas veces mencionado, mediante el cual se decretó el procedimiento abreviado, ya que viola el debido proceso y la imposibilidad para el defendido de demostrar con las pruebas idóneas que se obtuvieron pruebas en forma ilegal y también en la declaración de prueba de testigo presenciales que pueda fundamentar una petición de sobreseimiento en fase intermedia; y que sólo se garantiza con el procedimiento ordinario; la declinatoria del procedimiento abreviado causa un gravamen irreparable a los derechos constitucionales procesales del defendido. CAPITULO DECIMO CUARTO La Defensa propone como solución al recurso de apelación de auto que se interpone, que se dicte una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, y que se decrete el procedimiento ordinario.”

Analizados los motivos del presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones decide bajo los siguientes términos:

El recurrente abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ, cuestiona el fallo recurrido sobre la base de la supuesta violación del derecho a la tutela judicial efectiva de su patrocinado, ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, al decretar la medida cautelar privativa de libertad sin fundamento alguno, decisión que atenta contra la garantía procesal de libertad en el proceso, derivado del derecho a la presunción de inocencia, además también viola el debido proceso de su defendido ALI PEREZ MORA, cuando acepta el procedimiento abreviado, a pesar de haberse señalado en la declaración del defendido la necesidad de investigar con pruebas útiles y pertinentes el esclarecimiento de la verdad, como por ejemplo, la realización de una inspección judicial a la puerta de entrada de la residencia del imputado, y que sólo es posible hacerlo en el procedimiento ordinario..
La defensa en su escrito recursivo aclara que la decisión de privar de libertad a cualquier ciudadano debe pasar las exigencias establecidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido del cual adolece el fallo recurrido.
Ahora bien, esta Alzada al revisar el auto recurrido observa que el a-quo, valoró los hechos narrados por el Ministerio Público, en la cual se explicaba la aprehensión in fraganti, del Ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, por una brigada policial motorizada, cometiendo un hecho punible sancionado en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de los mismos hechos se desprende que existen los elementos de convicción contra el Ciudadano ALI PEREZ MORA, así como la presunción razonable por las circunstancias del caso en particular-delito de drogas-, del peligro de fuga, ciertamente el Juez de Control no hizo una exposición elocuente del peligro de fuga, requisito esencial para el decreto de la medida privativa de libertad, pero si explicó que la actividad delictiva desplegada por el imputado es considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, como delitos de lesa humanidad, señaló también que el Estatuto de Roma, define esta actividad como lesiva a la salud pública, lo que trae como consecuencia un daño incalculable a la salud de la sociedad, razonamiento que se enmarca dentro del contenido del numeral tercero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución y a la leyes al resolver una controversia, le confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales. (Sala Constitucional, Sent. N ° 1421, 12-07-07).
La decisión recurrida no afecta el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el auto esta fundado, la protección a ultranza de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimientos de su resultas, si existen fundados elementos de convicción en contra de un Ciudadano de la comisión de un hecho punible, así como el temor fundado del juez de no someterse a la autoridad judicial, el estado tiene el derecho a la persecución penal y en razón de ello puede imponer medidas cautelares contra el imputado, sin afectar el derecho a la presunción de inocencia, ya que como afirma el Tribunal Constitucional Español, la medida cautelar de prisión provisional es compatible con el derecho a la presunción de inocencia siempre que, como exige le doctrina del TC, se cumplan los siguientes requisitos: a) Existencia de indicios racionales de la comisión de un delito que permitan sostener que el objeto del proceso no se va a desvanecer; b) Tenga un fin constitucionalmente legítimo, que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que partan del imputado, dado que la prisión preventiva no puede tener carácter retributivo respecto de una infracción aún no declarada; y c) Su adopción y mantenimiento se conciban como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de los fines.(La Presunción de Inocencia – Miguel Angel Montañés. Pág. 41)
La defensa cuestiona la decisión del a-quo de acogerse al procedimiento abreviado solicitado por el representante del Ministerio Publico en la audiencia de presentación, no entiende esta Alzada en que perjudica el procedimiento abreviado a la defensa, la solicitud del procedimiento a seguir en el proceso penal es una faculta que la ley le otorga al Ministerio Publico, hecha la petición Fiscal, el juez verifica si están dados los requisitos del articulo 373 del COPP, y declara el procedimiento abreviado, si la Fiscalía lo solicitó; en el procedimiento abreviado se limita el accionar del Ministerio Público y de la defensa, ya las evidencias están recogidas, presentada la acusación ante el Juez de Juicio Unipersonal, se seguirán las reglas del procedimiento ordinario pudiendo la defensa ofrecer sus pruebas en dicha oportunidad.
La opinión del a-quo, sobre si la flagrancia lleva consigo un estado de prueba avanzado, que induce a presumir el éxito de la acción penal durante el debate oral y publico, lo que desemboca en el procedimiento abreviado, es un razonamiento para declarar el procedimiento abreviado que en nada afecta el debido proceso, ni el derecho a la defensa del Ciudadano ALI PEREZ MORA, la jurisprudencia patria, ciertamente tiene una discusión entre la flagrancia o sea la detención in fraganti y el delito flagrante, sostiene que la flagrancia se ha limitado a la captura inmediata, “es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras, que si bien están relacionadas, son dimisiles, además se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio”….lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. (Sala Constitucional, Sent. 272, 15-02-07).

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el Abogado RIGOBERTO SEGUNDO GONZALEZ BAEZ Defensor Público Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Trujillo actuando en su carácter de Defensor del ciudadano ALI JOSE PEREZ MORA, portador de la cédula de identidad N ° V- 15.626.847, en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2008-002788 seguido por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio de la sociedad, recurso éste interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal en Audiencia de fecha 22 de Abril de 2008 y publicada en fecha 26 de Abril de 2008, donde se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado y la aplicación del procedimiento abreviado. SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA.

Regístrese, publíquese y notifíquese

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez Dra. Rafaela González Cardozo
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yessica Leal
Secretaria