TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-000207
ASUNTO : TP01-R-2008-000008

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 28 de febrero de 2008, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por el ciudadano ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, venezolano, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 53. con domicilio procesal en Calle 9 entre Avenidas 10 y 11 Edificio Jesús María, Piso 1, oficina 05 Valera Estado Trujillo, Defensor de confianza de las ciudadanos NELLY COROMOTO SANTOS DE PAREDES, venezolana, titular de la cédula de identidad N° 5.765.961, Estado Civil casada, de 46 años de edad, de ocupación oficios del hogar, hija de José Maria Santos y Yolanda Briceño, residenciada en Mesa Colorada, numero de casa 0-26, a mano derecha de la placita o redoma, color de la casa vinotinto de Trujillo del Estado Trujillo, y KELVIN ANTONIO CASTELLANOS ROSALES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.463.947, Estado Civil soltero, de 24 años de edad, de ocupación ayudante de mecánica, hijo de Hernán villa Castellano y Migdalia de Castellano, residenciado en la mesa colorada, casa sin numero, en el cerro Joaquín delgado, frente a la plaza Joaquín Delgado, casa de color azul con rosado, en la causa N° TP01-P-2008-000207 seguida a los referidos ciudadanos por el delito de PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la Sociedad; Recurso interpuesto contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en audiencia de fecha 16-01-08 y publicada en fecha 17-01-08 mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO, DE LA CONTESTACION Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea el recurrente en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que: “… PRIMER MOTIVO
Fundamento este RECURSO DE APELACION en el artículo 447 numeral 05 del Código Orgánico Procesal Penal en el sentido de que a Mis Defendidos se les causo un Gravamen Irreparable al Calificar la Fiscalia del Ministerio Público, que la conducta desplegada por estos se encuadra en el vervo “Preparar” prevista y sancionada en el artículo 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificación en que esta en Desacuerdo totalmente la Defensa, en bace tanto a los argumentos de hecho y de Derecho que explano a continuación.
Argumentos de hecho: Ciudadanos Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, en la presente Causa la Fiscalia Septima del Ministerio Público solicitó una orden de Allanamiento por presumir que en la Vivienda en que habita mi Defendido Kelvin Castellano se DISTRIBUIA DROGA, así esta plasmado en la Orden de Allanamiento; En esos términos es que el tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal la Emite, con la salvedad, de que el Cuerpo Policial que la practique sea la Guardia Nacional, conjuntamente con un Funcionario de la Brigada Canina, lo cual no fue realizada de esta forma, sino que la realizaron los de la Brigada Canina y solo Dos Guardias Nacionales, a parte de esta circunstancias El Acta Policial que presentan al Tribunal NO ESTA FIRMADA POR LOS GUARDIAS NACIONALES ACTUANTES, motivo este por el cual esta Honorable Corte de Apelaciones debe pronunciarce en cuanto a la legalidad o no de esta Acta Policial y asi se lo solicito, ademas la Presunta Droga Decomizada se encontró según el Acta Policial En Una Gabeta de una Mesa de Noche dentro del cuarto, es decir No se le decomiza a ninguno de los detenidos, Ni se encuentran en la Actividad de PREPARACION, vervo este utilizado por la Fiscalia, el cual No se corresponde con los hechos, ya que para que se de esta circunstancia, las personas deben estar Realizando esta Actividad en el momento de su detención, lo que no secedio en esta causa, tal como se aprecia del Acta Policial, ademas el Legislador fue muy practico al Reformar la Ley Especial de Droga cuando en todo su artículado previo a los artículos contempla un sub título, en el presente Caso la Fiscalia preseptuo el tipo de Delito en el artículo 32 de la Ley Especial de Droga y en este el sub-título contempla la FRABRICACION Y PRODUCCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS O QUIMICOS PARA SU ELABORACION, por lo que, No podría la Fiscalia mal Interpretar la Ley y el Juez de Control que es el llamado por la ley a corregir estas deficiencias tal como lo Solicitará esta Defensa en el momento de la Audiencia de Presentación No lo Hizo, es por lo que, Solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones el Cambio de la Calificación dada la cual es de Preparación prevista el artículo 32 de la Ley de Drogas por la de DISTRIBUIDOR, prevista en el artículo 31 en su último Aparte de la precitada Ley, no solo por estos argumentos de hecho sino por los de Derecho, que paso ha explanar a continuación: Ciudadanos Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones en la presente causa se violentó el artículo 210 del COPP cuando en la Orden de Allanamiento se Conmina a que sea practicada por la Guardia Nacional, que se cumpla con lo preceptuado en dicha Norma Rectora artículo 210 del COPP y No se hizo de esta manera, ya que, No se le Presto Asistencia a mi Defendido al momento del Allanamiento, tal como lo manda el Legislador en la precitada Norma Rectora del Allanamiento de Morada; todo esto se aprecia en el Acta levantada por los Funcionarios actuantes en el allanamiento, No hubo persona que lo Asistiera para ese momento, ademas, No fue cumplida la Orden de Allanamiento tal como lo mandó el Juez de Control Nr 01, ya que, le violentaron su Derecho de ser Asistido por un Abogado de Confianza u otra persona; Solicito la Aplicación del artículo 191 del COPP, es decir que Solicito la Nulidad Absoluta de este Procedimiento, por que esto concierne a la Asistencia de mi defendido por un Abogado o persona de confianza al momento del Allanamiento lo cual No se le prestó y es por tal motivo que Ratifico la Solicitud de Nulidad Absoluta del Procedimiento por la Violación Flagrante del artículo 210 en concordancia con el artículo 191 ambos del COPP y sustentados en la Norma de Rango Constitucional como lo es el artículo 49 primer Aparte del testo Constitucional, que nos habla de la Violación del Debido proceso y de la Legalidad de las Pruebas, por lo que, esta Honorable Corte de Apelaciones debe Declarar Nulo de Pleno Derecho este Procedimiento y darles la Libertad Inmediata a mis Representados y si No es procedente esta Solicitud, debe entonces darce el Cambio de Calificación si concidera esta Honorable Corte de Apelaciones que se debe continuar con esta causa, por que ademas el Acta Policial NO ESTA FIRMADA por los Efectivos de la Guardia Nacional, funcionarios que son los Autorizados por el Juez de Control en la Orden de Allanamiento para realizar dicho procedimiento es por lo que, Ratifico la Solicitud de Nulidad Adsoluta.
Ciudadanos Jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones, consigno en este acto copias certificadas de todas y cada una de las actas que integran este Expediente como Pruebas de lo Alegado por esta Defensa, con el fin de que surtan todo su valor legal y a la vez Solicito que el Presente RECURSO DE APELACION sea Admitido y Declarado con Lugar y de Justicia Procedente lo solicitado en el mismo.

Los ciudadanos ABG. ROBERTO DURAN INFANTE E INGRID PEÑA CABRERA, Fiscal principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Trujillo, dieron contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa de la siguiente manera:
“PUNTO PREVIO:
Es necesario establecer como punto previo que la pre calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y admitida por el ciudadano Juez de Control en ningún momento causan un gravamen irreparable al imputado, pues apenas se comienza con la fase investigativa del proceso donde la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del COPP puede proponer diligencia tendentes al esclarecimiento de los hechos a los fines de poder demostrar al Ministerio Público que se encuentra errado en esa precalificación, es decir, proceder a desvirtuar los hechos que se le imputan, asimismo puede durante la fase intermedia alegar, ajustado a las normas procesales y constitucionales, todo lo concerniente ante el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control a los fines de rebatir los argumentos del Ministerio Público y lograr que el Tribunal correspondiente si le da la razón, no admita la acusación que posiblemente se plantee u ordene al Ministerio Público que subsane la misma, o en su defecto decretar un sobreseimiento formal o material en dicha fase, de tal manera que no es un gravamen irreparable el hecho denunciado por el recurrente en el presente caso.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
Señala el abogado recurrente en su escrito que se causó un gravamen irreparable a sus defendidos al aceptar el tribunal A quo la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y que él, no esta de acuerdo porque la orden de allanamiento se solicitó porque se presumía que en la casa de habitación a ser allanadaza se Distribuía Droga y así se plasmó en la orden de allanamiento solicitada, además de ello la orden de allanamiento no fue practicada por la Guardia Nacional sino que la ejecutó la Brigada Canina y solo asistieron dos Guardias Nacionales y que ello contradice lo estipulado por el Tribunal que el acta policial no esta firmada por los Guardias Nacionales actuantes, que en base a ello la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo debe pronunciarse en cuanto a la legalidad o no del acta policial.
Por otra parte señala el recurrente que según el acta policial la droga decomisada se encontró en una gaveta de una mesa de noche dentro del cuarto, que en ningún momento se le decomisa a ninguno de los detenidos y que ellos no se encontraron en el acto de la preparación, alega además el recurrente que se violentó el artículo 210 procesal, por cuanto la orden de allanamiento conmina es a la Guardia Nacional a que de cumplimiento a la misma y en ningún momento se le prestó la asistencia a sus defendidos al momento del allanamiento, por ello solicita el actor se decrete la Nulidad Absoluta del procedimiento, en razón de haberse violentado el Debido Proceso, solicitando a su vez que la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal les otorgue a sus defendidos la Libertad Inmediata y en caso contrario debe cambiar la calificación jurídica.
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION
Una vez planteado el punto previo del asunto, en caso de que la Honorable Corte de Apelaciones admita el recurso interpuesto, debe esta Representación del Ministerio Público afirmar con propiedad que los alegatos esgrimidos por el actor no tienen su razón de ser en el presente caso. Como se puede observar de las actuaciones que conforman la investigación, es evidente que la defensa se ocupa de lograr la libertad de su defendido a costa de lo que sea, en el presente caso esta Representación del Ministerio Público es del criterio que no se ha vulnerado el derecho a la defensa ni al debido proceso, por cuanto ese gravamen irreparable del habla la defensa no existe; en ese sentido deben estos Representantes del Ministerio Público alegar que los órganos de investigación penal no precalifican los hechos, es cierto que el acta a traves de la cual solicitaron los funcionarios policiales el allanamiento habla de distribución ilícita, pero también es cierto esa manifestación hecha por los funcionarios policiales es producto de las labores de inteligencia desplegadas por ellos, las cuales se limitan a observar lo que ocurre en las afueras de cualquier residencia donde se presuma la venta de estupefacientes, ello no entera a los funcionarios de la conducta que se realiza en el interior de esas viviendas donde puede ocurrir la comisión de cualquier otro delito en la materia , tal es el caso bajo estudio, donde luego de esas labores de inteligencia se determinó con el allanamiento que no solo se comercializan los estupefacientes sino que también los preparan pues se encontró a traves del allanamiento objetos que guardan relación con el mencionado delito de Preparación Ilícita de Sustancias, estupefacientes y Psicotrópicas, de allí que a criterio de esta representación del Ministerio Público en nada le asiste la razón al recurrente.
Por otra parte hacemos mención a la legalidad del acta policial, la cual pone en duda el recurrente, al efecto debemos señalar que la intención del Tribunal que otorgó la orden de allanamiento era que los funcionarios actuaran de una manera conjunta, es decir, conformaran una comisión mixta y siendo así eso se logró pues la propia defensa ha manifestado que practicaron el allanamiento funcionarios de la Policía del Estado y de la Guardia Nacional de tal manera que se cumplió la voluntad del Tribunal en ese sentido, aunado a ello no podemos establecer que la actuación es ilegal por el simple hecho de que el acta no estaba firmada por los funcionarios de la Guardia Nacional ya que los funcionarios de la Policía del Estado en todo caso, si suscribieron la mencionada acta, con ello dan fe de lo redactado en la misma y con ello se cumple lo establecido en el artículo 210 procesal, con lo cual se deja fuera de contexto la petición de la Defensa de que se declare la Nulidad de lo actuado de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del COPP, además que debemos tomar en cuenta que en aras de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 257 Constitucional, debemos entender que no podemos sacrificar la justicia por simples o meras formalidades.
Por las razones expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal declare Sin Lugar por ser improcedente el recurso de apelación de autos interpuesto por el mencionado abogado y en consecuencia ratifique la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, solo por lo que respecta a los aspectos por el que fue admitido dicho recurso, lo hace en los siguientes términos:
Señala el recurrente que el acta policial levantada a los fines de dejar constancia de la actuación realizada por los funcionarios de policía y que dio inicio a la fase preparatoria del presente proceso penal, debe ser declarada nula por faltar la firma de los funcionarios actuantes, es decir, pretende el accionante que se sancione procesalmente, la señalada actuación con la declaratoria de nulidad en virtud del defecto invocado.
Usualmente se ha empleado la forma como un modo de asignación de legitimidad al proceso. Nada más alejado de la idea de garantía que deben cumplir las formas procesales. La declaratoria de nulidad debe ser la ratio final en la defensa del debido proceso mientras este se cumpla, las formas permanecen subordinadas a los principios porque solo son garantías del cumplimiento de esos principios. Así tenemos que la falta de firma de algunos de los funcionarios que actuaron en un procedimiento, no significa que la actuación no se realizó y menos aún cuando el Jefe de la comisión es el que narra lo acontecido y es el que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la actuación; lo que se advierte con ello al Juez es que debe estar atento sobre la violación o no de principios que rigen la realización de dicho acto, considerando esta Corte de Apelaciones que la falta de firma de algunos de los funcionarios actuantes no afectan de ninguna manera el acto porque precisamente el jefe de la comisión actuante al momento de levantar el acta correspondiente hace constar quienes fueron los funcionarios que constituían la comisión que actuó, lo que le da la garantía al investigado de que serán esos funcionarios y no otros los que eventualmente declararán en el juicio oral y público y allí señalarán expresamente cual fue la actividad que desplegaron en la oportunidad en la que se realizó el hecho del cual se dejó constancia en el acta levantada.
Debemos recordar que las formas procesales son para los funcionarios policiales mecanismos de orden para el cumplimiento de sus funciones de manera que aquellos defectos que afecten su actuación dificultando, entorpeciendo o frustrando la función propia del fiscal solo puede ser saneado si esa reparación es inocua para el investigado, es decir si no le causa ningún daño o no le priva de alguna ventaja, dentro del proceso. En el presente caso se observa que la falta de firma del acta policial de los funcionarios actuantes no afecta ningún derecho del imputado siendo que está precisado en la misma acta policial los funcionarios que intervinieron. Por otra parte en el presente caso se observa que el acta que cuestiona el recurrente es el instrumento en el que se deja constancia de un allanamiento practicado, pero no es el acta propiamente del allanamiento, lo que es importante destacar y resaltar, porque precisamente el allanamiento se hizo constar en acta levantada en el lugar donde se realizó el mismo y fue suscrito por todos los funcionarios, testigos y las personas que resultaron aprehendidas.
Esgrimió el recurrente como motivo de recurso de apelación que los investigados no fueron asistidos por abogado o persona de confianza al momento de realizarse el allanamiento, sobre este particular estima esta Corte de Apelaciones que si bien es cierto el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que si al momento de realizar el allanamiento ..el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista” no puede decirse que el allanamiento realizado en el presente caso deba declararse nulo por la no asistencia de defensor o de persona que asistiera a los hoy imputados o investigados, porque lógicamente para el momento en que se presentaron las autoridades o funcionarios, a las cuales se les encomendó la práctica de la orden de allanamiento, al lugar donde se encuentra el inmueble a allanar, es decir al inmueble donde se les autorizo a ingresar y revisar no existía ninguna persona investigada, por ende no puede exigirse, en este estado, la presencia de un defensor cuando ni siquiera se sabe si de dicho acto resultará alguna persona con el carácter de investigado, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal; distinta es la situación en la que existiendo una persona investigada, ya debidamente imputada, pretenda practicarse como acto de investigación un allanamiento, obviamente en éste supuesto siendo que la persona se encuentra imputada y debe tener un defensor nombrado, al encontrarse como imputado presente, al momento de la realización del acto de investigación de allanamiento, es lógico que el legislador exija la presencia del defensor del encartado y como la ausencia de este no puede convertirse en un obstáculo para la realización del acto de investigación (ya que el defensor una vez llamado podría optar por resolver no acudir al lugar para procurar con su no presencia la práctica del allanamiento) ha permitido el legislador que le asista otra persona. En el caso que nos ocupa se evidencia claramente que para el momento del allanamiento practicado las personas que hoy tienen el carácter de imputados, no lo tenían en la oportunidad en la que se allanó el inmueble, sino que adquirieron la condición de investigados por virtud precisamente de los elementos surgidos en el acto practicado. De cualquier manera se observa que el allanamiento se celebró en presencia de los dos testigos exigidos por el legislador, lo que viene a constituir la garantía que le da el Estado al ciudadano frente a la actuación del funcionario en el que se delegó la práctica del allanamiento acordado.

Conforme a lo anotado el recurso planteado debe ser declarado sin lugar y así se declara.

DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ciudadano ABG. GLADIMIRO JOSE UZCATEGUI OSORIO, venezolano, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 53., Defensor de confianza de las ciudadanos NELLY COROMOTO SANTOS DE PAREDES y KELVIN ANTONIO CASTELLANOS ROSALES, anteriormente identificados, en la causa N° TP01-P-2008-000207 seguida a los referidos ciudadanos por la comisión del delito de PREPARACION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 32 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio de la Sociedad; recurso interpuesto contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en audiencia de fecha 16-01-08 y publicada en fecha 17-01-08 mediante la cual se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto recurrido.
TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte. Notifíquese a las partes.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veintisiete (27) días del mes de Marzo del año dos mil ocho. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez
Juez de la Corte. Juez de la Corte.
(Ponente)

Abg. Yessica Leal
Secretaria