TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, treinta y uno de marzo de dos mil ocho
197º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2007-001493

PARTE DEMANDANTE: ALCIDES DEL CARMEN GIMENEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.396.287.

ABOGADA DE LA PARTE DEMANDANTE: LOURDES BUSTAMANTE FLORES, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.068.

PARTE DEMANDADA: KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.717.979.

ABOGADA DE LA PARTE DEMANDADA: YAMALL LOPEZ CANELON, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 95.715.

MOTIVO: OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

ANTECEDENTES DEL CASO

La apoderada del demandado, ciudadano KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, Abg. YAMALL LOPEZ CANELON, en el juicio que por COBRO DE BOLIVARES (VIA INTIMATORIA), le interpusiera el ciudadano ALCIDES DEL CARMEN GIMENEZ ALVAREZ, presentó escrito de oposición a las Medidas Precautelativas practicadas, visto a que las mismas fueron acordadas sobre la base del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el procedimiento monitorio resulta inaplicable al caso de marras por las razones expuestas en el dicho escrito, visto que:

1) Para el momento en que se interpuso la demanda, el demandado no se encontraba en el país por lo que promovió y ofreció como prueba de ello el movimiento migratorio de dicho ciudadano, expedido por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la ONIDEX, copia fotostática fidedigna autenticada del pasaporte venezolano serial C1561318, expedido el 18/01/2005, cuyo titular es el demandado y lo dicho por el Alguacil al consignar la boleta de intimación sin firmar, contenido en la diligencia del 09/08/2007 que corre en autos.

2) La acción ejercida pretende fundamentarse en una letra a la vista, presuntamente aceptada por su poderdante en Cabudare, Estado Lara, el 15/07/2004, siendo que para esa fecha éste no estaba en el país, por lo cual ofreció como prueba de ello el ya mencionado Movimiento migratorio del demandado, expedido por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la ONIDEX, copia fotostática fidedigna autenticada del pasaporte venezolano serial B0530110, expedido el 11/01/2000, a nombre de KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR.

3) Que resulta imposible que la cambial exigida hubiese sido aceptada por su representado el 15/07/2004 en Cabudare Estado Lara, y que su representado adeude cantidad alguna de dinero al actor que ameritase librar y aceptar tal título valor, por lo que en su nombre y por sus precisas instrucciones, formalmente, desconoció en su contenido y firma la letra de cambio objeto de la pretensión demandada, que fue adjuntada al libelo marcada “B”, conforme con los artículos 443, 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil.

4) Sobre la base de estatuido en el artículo 479 del Código de Comercio, sin convalidar en forma alguna los vicios que afectan al presente procedimiento ni renunciar en forma alguna a lo antes expuesto, sobre lo cual insiste, a todo evento opuso la prescripción de la acción directa derivada de la letra de cambio demandada, ya que todas las acciones derivadas de la misma contra el presunto aceptante prescribieron a los tres años, contados éstos desde la fecha de su vencimiento, que en el caso de marras, por tratarse de una letra a la vista, lo fue la fecha de su supuesta aceptación, a saber, el 15/07/2004, lo cual conlleva a que prescribieron el 15/07/2007, siendo que no consta en autos la interrupción de la misma.

Consecuencialmente, en armonía a lo pautado en los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil, siendo el juicio monitorio propuesto inadmisible, dada la expresa prohibición de admitirlo cuando el intimado no se encontraba en el país, que la pretensión que se quiere hacer valer no es el pago de una suma líquida y exigible de dinero, por haber sido desconocida en su contenido y firma la cambial que se pretende como título fundamental de la acción y el elemento suficiente para demostrar la cualidad e interés del intimante, el procedimiento aplicable es el correspondiente al juicio ordinario, en virtud de lo cual se requiere para la procedencia de precautelativas los elementos que determinan su declaratoria, a saber, fumus boni juris, fumus periculum in mora ni fumus periculum in damni, los cuales en forma alguna han sido acreditados en autos por el actor, por lo que en aras del principio de la igualdad procesal, solicita se le exija al demandante caución suficiente para garantizar las resultas del procedimiento y mantener dichas precautelativas, y que, en caso de no darla, se levanten las mismas.

Que en este caso no están dados los extremos legales para la procedencia de este tipo de medidas cautelares, a saber: fumus boni juris, fumus periculum in mora ni fumus periculum in damni.

El 29/11/2007, vista la oposición formulada por la parte demandada en contra de la medida decretada en fecha 18/07/2007, apertura una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

DE LAS PRUEBAS.

1) Por la Parte Demandada.

• Promovió, invocó y reprodujo el mérito del escrito de oposición al decreto intimatorio, cursante en la pieza principal del expediente, consignado copia fotostática fidedigna marcada “1”.
• Promovió, invocó y reprodujo el mérito del movimiento migratorio del demandado, copias marcadas “2 y 3”, ofreciendo como evidencia de que para cuando fue interpuesta la demanda, 04/07/2007, su representado no se encontraba en el país, ya que salió el mismo 03/07/2007 con destino a los Estados Unidos de Norteamérica y retornó el 11/10/2007, conforme sello de la ONIDEX que aparece en la página 13 de su pasaporte.

• Promovió, invocó y reprodujo el mérito del movimiento migratorio del demandado, expedido por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas de la ONIDEX, y adjunto marcada “4” la copia fotostática fidedigna de la autenticada por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el 26/11/2007, con el N° 21, Tomo 394 de los respectivos libros, del pasaporte venezolano serial B0530110, expedido a nombre de KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, el 11/01/2000, cursante en la pieza principal del expediente también, ofreciendo ambas pruebas como evidencia de que el 15/07/2004 su poderdante no estaba en el país, tal como se observa en las páginas 28 y 14 de dicho pasaporte en las que aparece el sello de admisión del US INMIGRATION, donde consta que el 14/07/2004 dicho ciudadano fue admitido en los Estados Unidos de Norteamérica y el sello de la ONIDEX donde consta que retornó al país el 11/10/2004.

• Promovió conforme a lo pautado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición de las declaraciones de rentas del demandante, correspondientes a los ejercicios del 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, las cuales indefectiblemente e insoslayablemente tienen que estar en poder del actor conforme a la Ley de Impuesto sobre la Renta, las que ofrece como evidencia de que el incoante carece de medios económicos que avalen la existencia de una deuda de tal magnitud, que ameritase la emisión y aceptación de la cambial exigida.

• Promovió el mérito que arroja la cambial exigida acerca de que todas las acciones derivadas de ella contra su presunto aceptante prescribieron a los tres años, contados estos desde la fecha de su vencimiento y que por tratarse de una letra a la vista, lo fue la fecha de supuesta aceptación, a saber el 15/07/2004, lo cual conlleva a que prescribieron el 15/07/2007, lo que ofrece como prueba de que sobre la base de lo estatuido en el artículo 479 del Código de Comercio, ocurrió la prescripción de la acción directa derivada de esa letra de cambio demandada.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

El 19/12/2007, el a quo dictó y publicó sentencia en la que declaró SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 18/07/2007 en el procedimiento que por Cobro de Bolívares a través del procedimiento especial por intimación, interpusiera el ciudadano ALCIDES DEL CARMEN GIMENEZ ALVAREZ en contra del ciudadano KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, mantenido, en consecuencia, la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el bien inmueble propiedad del demandado, el cual describe suficientemente en la dispositiva de dicha sentencia.

Vista dicha sentencia, la ABG. YAMALL LOPEZ CANELON, apoderada del ciudadano KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, demandado en la presente causa, APELO en contra de la misma, apelación que fue oída en un solo efecto conforme se evidencia de auto que corre inserto al folio 79 dictado por el a quo el 18/01/2008, quien ordenó la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole conocer a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de Menores de esta Circunscripción Judicial. Se recibe el día 28/01/2008 y el 29/01/2008 se le da entrada y se fija para informes, conforme con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES POR ANTE EL SUPERIOR.

En la oportunidad fijada para que tenga lugar el Acto de Informes, 18/02/2008, este Tribunal dejó constancia de que la ABG. YAMALL LOPEZ CANELON, representante de la parte demandada presentó escrito, acogiéndose al lapso de observaciones previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En dicho escrito, la abogada presentante manifestó lo siguiente:

Que el 19/12/2007, el a quo profirió sentencia que declaró sin lugar la oposición formulada por ella a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, manteniendo en contra de su representado dicha precautelativa, razón por la que apeló oportunamente dicha decisión.

Alega que en la sentencia recurrida el a quo evitó pronunciarse acerca de la verdadera motivación de su apelación, toda vez que éste, para el decreto de esas cautelas, centró su decisión en las normas y parámetros establecidos en los artículos 640 y 646 del Código de Procedimiento Civil, que al encontrarse satisfechos procede entonces, el decreto de las mismas. Continúa el a quo señalando que al haber fundado la demandada su oposición en la ausencia de requisitos formales en la aceptación de los instrumentos cambiarios fundamentales de la pretensión, pretendía que ese sentenciador se pronunciara anticipadamente sobre un asunto que corresponde al fondo de la causa, y al no encontrar fundamento que enerve los presupuestos conceptuales que dieron lugar al decreto de la medida decretada por el Tribunal el 18/07/2007, la oposición no debe prosperar, conforme extracto de la sentencia que la abogada presentante transcribió parcialmente en los folios 1 y 2 de su escrito.

Plantea la apoderada del demandado, que el fundamento de su oposición no fue: “la ausencia de requisitos formales en la aceptación de los instrumentos cambiarios fundamentales de la pretensión, así como en el acaecimiento de la prescripción del derecho en que se cimienta la reclamación”, sino que las mismas fueron acordadas sobre la base del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el procedimiento monitorio resultaba inaplicable al presente caso por las razones expuestas en la oposición al decreto intimatorio que emitió el Tribunal de la causa, citando y apegándose a lo establecido en el artículo 652 eiusdem, por lo que en aras del principio de la igualdad procesal solicitó se exigiese al demandante caución suficiente para garantizar las resultas del procedimiento y mantener dichas precautelativas, y que en caso de no darla, se levantasen las mismas.

Que a pesar de que previamente al fallo recurrido y apelado se habían realizado tanto la oposición al decreto como a la medida cautelar practicada y el a quo no se pronunció para nada, pretendiendo someter el asunto a un procedimiento indebido cuando sigue insistiendo en que el procedimiento es MONITORIO al establecerlo así en la sentencia apelada.

Niega que ellos tampoco pretendieron que la primera instancia se pronunciara anticipadamente sobre un asunto que corresponde en plenitud al mérito de la causa, sino que habiéndose aplicado una normativa contenida en un articulado inaplicable por cuanto se trata de un procedimiento fenecido, cuyos efectos cesaron y no pueden perdurar, revisase conforme a la normativa ciertamente aplicable, que lo es la del procedimiento ordinario, siempre y cuando estén dados los extremos legales para su procedencia: el fumus boni iuris, el fumus periculum in mora y el periculum in damni, y expone allí, la presentante, detalladamente cada elemento, en el escrito de informes.

Requirió, finalmente, que el solicitante ofrezca y aporte la prueba al Tribunal sobre la verosimilitud de los tres precitados elementos, lo que en el presente caso no ha sido evidenciado procesalmente en forma alguna.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES.

En fecha 28/02/2008, oportunidad fijada para que la parte actora hiciera observaciones a los informes presentados por la parte demandada en la presente causa, este Superior Segundo dejó constancia de que dicha parte no presentó escrito, acogiéndose al lapso para dictar y publicar sentencia en esta causa, conforme lo preceptúa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde a este sentenciador determinar si la decisión del a quo dictada en fecha 17 de Diciembre del 2007, está o no ajustada a derecho y para ello se ha de considerar el fundamento esgrimido por la parte recurrente ante esta Alzada y así se establece.

Para decidir se observa que, del escrito de fundamentación de la apelación supra explanada y el cual cursa a los folios 85 al 88, se concluye que el quid de la inconformidad con la decisión apelada está en que la representante judicial del demandado considera que por el hecho de haberse opuesto al procedimiento de intimación y haber quedado en consecuencia de ello sin efecto el procedimiento monitorio pasándose al ordinario, pues la medida decretada al haberse admitido la demanda por dicho procedimiento, también quedaba sin efecto y en consecuencia, según ella, el a quo para volver a decretar nuevamente medida cautelar, tenía que acatar los requisitos de la comprobación del fumus boni iuris, fumus periculum in mora y el periculum in damni, exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, criterio éste que este jurisdicente no comparte, en virtud de que el mismo no tiene fundamento legal, doctrinario, ni jurisprudencial que lo soporte; mientras que del análisis de la normativa procesal y doctrinal, que más abajo se señala, sí existen elementos para rebatir dicha tesis y así tenemos:

Que del artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, sólo establece como consecuencia procesal de la oposición a la intimación hecha oportunamente y que de conformidad al artículo 651 ibídem es de 10 días de despacho siguientes a la notificación del intimado, que el decreto de intimación quedará sin efecto, (y no el procedimiento, como afirma la apelante), y de que no podrá procederse a la ejecución forzosa, quedando citada las partes para la contestación de la demanda, la cual deberá hacerse dentro de los cinco días siguientes, continuándose el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, en vez del juicio ejecutivo de intimación. Se dice ejecutivo, en virtud de que el procedimiento por intimación está preceptuado en el Título II, Capítulo II del Libro Cuarto de los Procedimientos Especiales y por lo tanto, las medidas decretadas en estos procedimientos especiales tienen su propia peculiaridad, la cual es explicada desde el punto de vista doctrinario por el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, Ediciones Liber, Caracas, quien afirma: “El demandante por vía de intimación obtiene inicialmente medida preventiva sobre bienes del deudor, sirviendo de presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), los instrumentos que sirven de prueba suficiente para intimar el pago, excepción hecha de los documentos privados no reconocidos (art. 646). Si el Juez admite la oposición y abre el contradictorio, las medidas cautelares perduran, pues el fundamento no es el decreto intimatorio, sino, como decimos, el título consignado inicialmente con la solicitud de ejecución. Este es el soporte del Despacho de Ejecución y de la Medida Cautelar” (subrayado del Tribunal); doctrina que este jurisdicente comparte y aplica al caso sublite y que adminiculada con las normas procesales citadas y analizadas permite inferir que el fundamento de la apelación no se corresponde a ninguna norma legal, ni tiene apoyo doctrinario ni jurisprudencial que la respalde, lo cual obliga a tener que declarar Sin Lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 19 de Diciembre del 2007, ratificándose en consecuencia la misma y así se decide.

DECISION

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada YAMALL LOPEZ CANELON, apoderada judicial del ciudadano KELVIN JOSE ESCOBAR BOLIVAR, quien es la PARTE DEMANDADA en la presente causa, en contra de la sentencia de fecha 19 de Diciembre del 2007, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción judicial del Estado Lara, la cual queda así RATIFICADA.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la apelante por haber sido vencida en el recurso de apelación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto a los treinta y un (31) días del mes de Marzo del año 2008.

EL JUEZ TITULAR

ABG. JOSE ANTONIO RAMIREZ ZAMBRANO

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. MILANGELA COLMENAREZ DE ASUAJE

Publicada en esta fecha, 31/03/2008 a las 11:20 a.m.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. MILANGELA COLMENAREZ DE ASUAJE