REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo Trujillo, 27 de mayo de dos mil ocho 198º y 149º ASUNTO: TP11-L-2008-000051 PARTE DEMANDANTE: EDILSO JOSE PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 15.848.303, domiciliado en jurisdicción del Municipio Bolívar, del Estado Trujillo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abg. WOLFGANG. J. FLORES A. y RAFAEL RAMON DOMINGUEZ ROSALES, venezolanos, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad N° 4.368.501, 5.782.218 e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 63.003 56.463, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A (CONDESAURB, C.A), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo en fecha 18/06/2.006 anotada bajo el N° 76, Tomo 10-A, de los libros respectivos. REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA DEMANDADA: HONDERSON OLIVAR CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.064.973, domiciliado en la Parroquia Sabana grande, jurisdicción del Municipio Bolívar del estado Trujillo, en su condición de presidente de la empresa. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abg. ARAMNDO MORILLO, inscrito en el IPSA bajo el N° 58.142. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. I SÍNTESIS NARRATIVA Se inicia el presente proceso por demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) en fecha 11/02/2.008. Una vez distribuida correspondió conocerla en la fase de sustanciación al Juzgado Tercero de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quién procedió a su revisión y ordenó la subsanación de la misma. En fecha 17/03/2.008, se presentó nuevo escrito libelar contentivo de la subsanación ordenada. En fecha 24/03/2.008, se admitió la demanda, siendo redistribuida en fecha 16/04/2.008 al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien procedió a dar inicio a la audiencia preliminar a la cual comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes, dándose por concluida en fecha 12/05/2.008 al verificarse la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, agregándose al expediente las pruebas presentadas por las partes en la oportunidad legal correspondiente. En fecha 20/05/2.008, se ordenó remitir el asunto al Tribunal de juicio, dejándose constancia de la no comparecencia de la parte demandada, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno y visto que la misma, no presentó escrito de contestación a la demanda. En fecha 20/05/2.008, fue distribuido el presente asunto judicial a éste Juzgado, quién le dio entrada al expediente y el curso de Ley en fecha 22/05/2.008; siendo la oportunidad para sentenciar cuyo escrito completo se reproduce a continuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. II MOTIVA ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE: En el libelo de demanda, la parte actora señala: 1. Que demanda a la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A. (CONDESAURB, C.A), en la persona de su Presidente Handerson Olivar Castellano; 2. Que el actor comenzó a trabajar para la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A., el día 22/01/2.007, ocupando el cargo de obrero con un salario diario de Bs. 30.000,oo en la obra conocida como: “Conjunto Residencial Villas del Sol” en la construcción de una urbanización residencial a las orillas de la carretera Panamericana en la Parroquia Sabana Grande del Municipio Bolívar del Estado Trujillo; 3. Que como obrero trabajó hasta el día jueves 22/03/2007 oportunidad en la cual es cambiado para ocupar el cargo de vigilante nocturno de la indicada obra, pero con un salario de Bs. 21.428,57 desde esa fecha, es decir, desde el 22/03/2007 hasta el día 08/09/2007, fecha en la cual renunció a su puesto de trabajo sin previo aviso; 4. Que laboraba en una jornada nocturna de lunes a sábado y también laboró seis (6) domingos por mas de doce horas diarias, es decir, de las 6:00 p.m. a las 7:00 a.m. del día siguiente; 5. que nunca se le pago bono nocturno, bono de asistencia, refrigerio contractual, horas extras, días feriados trabajados, bono por asistencia, bono único, así como tampoco, se le entregó la dotación a la cual tiene derecho, indicando que el salario que se le pagó estaba muy por debajo de lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción del periodo 2007 – 2009 en la cual se establece un salario para los vigilantes de Bs. 28.725,33 a partir del día 01/03/2007, y de Bs. 34.470,40 a partir de la fecha de depósito de la Convención, es decir, desde el día: 18/06/2007, en una jornada nocturna que no puede extenderse mas allá de las 35 horas semanales según lo previsto en la cláusula seis; 6. Que el día viernes 07/09/2.007, se le entregó un cheque por la cantidad de Bs. 150.000,oo correspondiente a la semana de trabajo el que le fue devuelto en el banco por falta de provisión de fondos; de tal forma, que tal situación condujo a su representado a tomar la determinación de renunciar en forma inmediata a su puesto de trabajo; 7. Que las gestiones realizadas para el pago resultaron infructuosas; 8. Que demandaba para que la accionada convenga en el pago de los siguientes conceptos: salarios retenidos, salarios dejados de percibir, bono nocturno dejado de percibir; horas extras, días feriados trabajados, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades o bonificación de fin de año fraccionada, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, oportunidad del pago, bono único, bono por asistencia, refrigerio y dotación, estimando que la relación laboral se extendió por espacio de 7 meses y 17 días, contados desde el 22/01/2.007 hasta el día 08/09/2.007; 9. Conceptos reclamados: a) Salarios retenidos última semana de trabajo: Bs. 150.000,oo; b) Salarios dejados de percibir: b.1) Desde el 23/03/2.007 hasta el 17/06/2.007: 7.296,76 x 86 días = Bs. 627.521,36; b.2) Desde el 18/06/2.007 hasta el 08/09/2.007: 13.041,83 x 83 días = Bs. 1.082.471,80; c) Bono nocturno (literal b de la cláusula 37): 35 horas semanales, 35% x Bs. 4.308,80 = Bs. 1508,08 cada hora x 35 horas semanales = Bs. 52.782,80 x 24 semanas = 1.266.787,20; d) Horas extras (literal b, cláusula 37), desde el 22/03/2.007 al 17/06/2.007, reclama 451 horas x Bs. 6.284,67= 2.833.935,17 y desde el 18/06/2.007 al 07/09/2.007, reclama 462 horas x Bs. 7.540,40= 3.483.664,80; e) Por días feriados trabajados (literal “d” de la cláusula 37), reclama, reclama la cantidad de Bs. 379.174,40 a razón de 6 domingos trabajados: 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 20 de mayo, 19 y 26 de agosto de 2007, más los días jueves y viernes santos, 1 de mayo, 5 y 24 de julio de 2.007; f) Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado (literal “a” de la cláusula 42), reclama 53,58 días x 34.470,40=1.226.571,70; g) Por utilidades fraccionadas (cláusula 43), reclama 49,58 días x Bs. 34.470,40= 1.709.157,30; h) Por antigüedad (literal “a” de la cláusula 45), reclama 45 días x Bs. 34.470,40= 1.551.168,00; i) Por intereses sobre prestaciones sociales (Parágrafo Segundo de la cláusula 45), reclama Bs. 35.137,20 según cuadro anexo; j) Oportunidad del pago (cláusula 46), reclama Bs. 241.292,80 a razón de 22 semanas contadas desde el 19/09/2.007 hasta el 10/02/2.008=5.308.441,60; k) Bono Único (Parágrafo único de la cláusula 39), reclama Bs. 360.000,00; l) Bono por asistencia (cláusula 36), reclama 28 días Bs. 34.470,40= 965.171,20; m) Refrigerio (cláusula 16, literal “a”), reclama Bs. 818.496,00; n) Dotación (cláusula 57 ), reclama dos pares de zapatos y dos uniformes a razón de Bs. 300.000,00 para un total demandado de Bs. 22.097.697,73. 10. Señala como fundamento legal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil, Ley Orgánica del trabajo, Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2.007-2.009. 11. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 23.000.000,00; 12. De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se liquiden y paguen los intereses moratorios que correspondan y se calcule la indexación salarial; así como, lo correspondiente por costas procesales señaladas en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. 13. De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar un inmueble propiedad de la empresa demandada. Ahora bien, en auto de fecha 20/05/2.008, cursante al folio 54, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, que tuvo a su cargo la celebración de la audiencia preliminar, dejó constancia del incumplimiento por parte de la empresa demandada de la presentación del escrito de contestación de la demanda, activándose con ello la consecuencia jurídica prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece lo siguiente: “Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado” (Destacado de este Tribunal). En el orden indicado, debe en principio tenerse por confesa la parte demandada en virtud de que de los autos se desprende que no hubo por parte de la demandada contestación de la demanda, ante el incumplimiento de tan importante carga procesal como lo es la presentación del escrito de contestación que es el que permite la trabazón de la litis y la consecuente determinación, por parte de quien deba juzgar el mérito del asunto controvertido, del “thema litigandum” y por consiguiente del “thema probando”. Ahora bien, antes de entrar a analizar si la pretensión del demandante de autos, se encuentra ajustada a derecho, conviene hacer referencia al contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 810 de fecha 18/04/2.006, en la cual se pronuncia declarando sin lugar la solicitud de nulidad de la referida disposición legal, así como de las contenidas en los artículo 131 y 151 ejusdem, para lo cual a continuación se reproducen extractos de la citada decisión: “…Asimismo, no comparte la Sala el argumento de que la confesión ficta, como consecuencia de la falta de contestación de la demanda, implica que las pruebas que se presenten en la audiencia preliminar no se puedan valorar por el juez en su decisión, pues –en su decir- “tal presunción tiene características de ‘iure et de iure’”. Así, recuérdese, como antes se expuso, que la audiencia preliminar tiene una vocación eminentemente conciliatoria, y en ella las partes se limitan, por intermedio del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a la procura de una autocomposición procesal (artículo 133 Ley Orgánica Procesal del Trabajo). No obstante, si en dicha audiencia se consignan elementos de juicio relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación de la demanda. Así, lo que el artículo 151 (sic) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece es que el Tribunal de Juicio sentenciará sin más dilación, “ateniéndose a la confesión (rectius: ficta) del demandado”, pero en modo alguno dispuso –y en consecuencia mal podría interpretarse restrictivamente el precepto- que los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo. Lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse. En consecuencia, la atención a la confesión ficta del demandado ante la ausencia a la contestación de la demanda laboral debe interpretarse en el sentido de que se tenga en cuenta que, en esa oportunidad procesal, el demandado no compareció y, por ende, no contradijo expresa y extendidamente los argumentos del demandante, no así que los elementos de juicio que consten hasta el momento en autos, fundamentalmente los que hubieran sido expuestos en la audiencia preliminar, no puedan tomarse en consideración; de hecho, precisamente por ello, el artículo 135 de la Ley en cuestión establece que, una vez verificada la confesión ficta en la contestación de la demanda, “el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio” para que éste decida de inmediato, luego de su estudio detallado”. De lo anterior se colige que, aunque la confesión contenida en el artículo 135, producida por efecto de la ausencia de litiscontestación, reviste carácter iuris et de iure, ello no implica que los elementos probatorios que consten en autos, no puedan valorarse, claro está, tal valoración tendrá sus límites determinados por el derecho a la defensa, el cual lleva insita la posibilidad del control respectivo del material probatorio por la parte contraria; consideraciones éstas todas que orientarán la actuación de este Tribunal en el presente fallo definitivo. En el orden expuesto, en el libelo de demanda, el demandante de autos expuso los siguientes hechos y pretensiones: Que presto sus servicios para la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO C.A.(CONDESAURB, C.A), desde el día 22/01/2.007, ocupando el cargo de obrero con un salario diario de Bs. 30.000,00 hasta el día 22/03/2.007, fecha en la cual fue cambiado para ocupar el cargo de vigilante nocturno con un salario de Bs. 21.428,57, desde esa fecha, es decir, desde el 22/03/2.007 hasta el día 08/09/2.007, oportunidad en la cual renunció; que laboraba en una jornada nocturna de lunes a sábado y que también laboró seis (6) domingos por mas de doce horas diarias, es decir, de las 6:00 p.m. a las 7:00 a.m. del día siguiente; que nunca se le pago bono nocturno, bono de asistencia, refrigerio contractual, horas extras, días feriados trabajados, bono por asistencia, bono único; así como tampoco, se le entregó la dotación a la cual tiene derecho, indicando que el salario que se le pagó estaba muy por debajo de lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción correspondiente al periodo 2.007-2.009 en la cual se establece un salario para los vigilantes de Bs. 28.725,33 a partir del día 01/03/2.007, y de Bs. 34.470,40 a partir de la fecha de depósito de la Convención, es decir, desde el día: 18/06/2.007, en una jornada nocturna que no puede extenderse mas allá de las 35 horas semanales según lo previsto en la cláusula 6; que el día 07/09/2.007, se le entregó un cheque por la cantidad de Bs. 150.000,00, correspondiente a la semana de trabajo, el cual fue devuelto en el banco por falta de provisión de fondos; que tal situación condujo a su representado a tomar la determinación de renunciar en forma inmediata a su puesto de trabajo, estimando que la relación laboral se extendió por espacio de 7 meses y 17 días, contados desde el 22/01/2.007 hasta el día 08/09/2.007; que las gestiones realizadas para el pago resultaron infructuosas; que demandaba para que la accionada convenga en el pago de los siguientes conceptos: a) Salarios retenidos última semana de trabajo: Bs. 150.000,oo; b) Salarios dejados de percibir: b.1) Desde el 23/03/2.007 hasta el 17/06/2.007: 7.296,76 x 86 días = Bs. 627.521,36; b.2) Desde el 18/06/2.007 hasta el 08/09/2.007: 13.041,83 x 83 días = Bs. 1.082.471,80; c) Bono nocturno (literal b de la cláusula 37): 35 horas semanales, 35% x Bs. 4.308,80 = Bs. 1508,08 cada hora x 35 horas semanales = Bs. 52.782,80 x 24 semanas = 1.266.787,20; d) Horas extras (literal b, cláusula 37), desde el 22/03/2.007 al 17/06/2.007, reclama 451 horas x Bs. 6.284,67= 2.833.935,17 y desde el 18/06/2.007 al 07/09/2.007, reclama 462 horas x Bs. 7.540,40= 3.483.664,80; e) Por días feriados trabajados (literal “d” de la cláusula 37), reclama, reclama la cantidad de Bs. 379.174,40 a razón de 6 domingos trabajados: 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 20 de mayo, 19 y 26 de agosto de 2007, más los días jueves y viernes santos, 1 de mayo, 5 y 24 de julio de 2.007; f) Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado (literal “a” de la cláusula 42), reclama 53,58 días x 34.470,40=1.226.571,70; g) Por utilidades fraccionadas (cláusula 43), reclama 49,58 días x Bs. 34.470,40= 1.709.157,30; h) Por antigüedad (literal “a” de la cláusula 45), reclama 45 días x Bs. 34.470,40= 1.551.168,00; i) Por intereses sobre prestaciones sociales (Parágrafo Segundo de la cláusula 45), reclama Bs. 35.137,20 según cuadro anexo; j) Oportunidad del pago (cláusula 46), reclama Bs. 241.292,80 a razón de 22 semanas contadas desde el 19/09/2.007 hasta el 10/02/2.008=5.308.441,60; k) Bono Único (Parágrafo único de la cláusula 39), reclama Bs. 360.000,00; l) Bono por asistencia (cláusula 36), reclama 28 días Bs. 34.470,40= 965.171,20; m) Refrigerio (cláusula 16, literal “a”), reclama Bs. 818.496,00; n) Dotación (cláusula 57 ), reclama dos pares de zapatos y dos uniformes a razón de Bs. 300.000,00 para un total demandado de Bs. 22.097.697,73; que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se le paguen los intereses moratorios que correspondan, se calcule la indexación salarial; así como, las costas procesales señaladas en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Como quedó ut supra establecido, la parte demandada no contestó la demanda, activándose con tal omisión la presunción iure et de iure de confesión prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo único supuesto de excepción lo constituye el hecho de que la pretensión contenida en el libelo de la demanda, no esté ajustada a derecho lo cual debe verificar este Tribunal, sin perjuicio que los elementos que ya estén consignados en las actas procesales puedan ser valorados para su determinación. En el orden indicado, observa éste Tribunal que el presente asunto la pretensión del actor está constituida por la reclamación por concepto de prestaciones sociales derivados de la terminación de la relación laboral. Por su parte, de los elementos probatorios agregados a las actas procesales se puede apreciar lo siguiente: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: TESTIMONIALES: Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos: YAJAIRA DEL CARMEN SIERRALTA CANELON, JOSE VICENTE ARAUJO VALERA, AREVALO ANTONIO SIERRALTA RODRIGUEZ, AMALIA JOSEFINA GONZALEZ, LEUDIS TORREALBA, ARELIS COROMOTO ROMAN GARCIA Y JOSE GREGORIO VIERA, titulares de la cédula de identidad N° 11.618.849, 10.402.558, 11.618.843, 11.619.327, 12.043.909, 17.696.653 Y 15.752.424, respectivamente, este Tribunal advierte que dada la naturaleza del presente asunto, no fueron evacuados los testigos, en consecuencia, no tiene testimonio que valorar al respecto. Así se decide. DOCUMENTALES: Respecto a los recibos de pago de salarios semanales a nombre del actor de autos, emanados de la empresa demandada, cursante a los folios 37 al 39 de autos, se observa que los comprobantes de pagos de fechas: 02/02/2.007, 02/03/2.007 y 16/02/2.007, aparecen suscritas en firma ilegible, emanan de la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A (CONDESAURB, C.A) y de su contenido se desprende que en las fechas: 02/02/2.007, 02/03/2.007 y 16/02/2.007, la empresa pagó al actor la cantidad de Bs. 210.000,00, correspondientes a las semanas que van desde el 29/01/2.007 al 02/02/2.007, 26/02/2.007 al 02/03/2.007 y 12/02/2.007 al 16/02/2.007 respectivamente, por sus servicios prestados como obrero en la obra “Complejo Residencial Villas del Sol”. Así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: TESTIMONIALES: Con respecto a las testimoniales de los ciudadanos: EGIDIO SEGUNDO ALTUVE CABRITA, ZOIRA DESIREE DURAN BRACAMONTE Y ELIANA VANESSA MONCADA, titulares de las cédulas de identidad NOS. 13.925.728, 17.865.887 Y 17.864.942, respectivamente, este Tribunal advierte que dada la naturaleza del presente asunto, no fueron evacuados los testigos, en consecuencia, no tiene deposición que valorar al respecto. Así se decide. DOCUMENTALES: Promueve el valor y merito favorable de once (11) comprobantes de pago, firmados por el demandante de autos, cursante a los folios 42 al 53 de autos; se observa que las documentales cursantes a los folios 42 al 45 de autos, son impertinentes respecto al esclarecimiento de los hechos controvertidos por cuanto corresponden a pagos semanales realizados por la demandada al actor de autos en periodos diferentes al demandado; en consecuencia, se desechan de conformidad con lo establecido en e artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto a la documental cursante al folio 47 de autos, fue igualmente promovida por la parte actora, analizada ut supra, cuya valoración se reproduce. Con relación a las documentales cursantes a los folios 46, 49, 50, 51, 52 y 53 de autos, se evidencia que están suscritas por la parte actora y corresponden al pago semanal realizado por la empresa demandada al actor de autos como vigilante en las semanas que van desde el 22/01/2.007 al 26/01/2.007; 15/05/2.007, 24/03/2.007 al 31/03/2.007; 30/05/2.007 y 15/07/2.007; se valoran de conformidad con la señalada disposición legal. Así se decide. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR En el presente caso, una vez evaluado como ha sido el material probatorio existente en las actas procesales, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a éste Tribunal proceder a la verificación de los conceptos y montos que constituyen la pretensión del demandante de autos, a objeto de determinar, si se encuentran ajustados a derecho, sobre la base de la confesión con la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que quedó admitido que el actor prestó servicios primeramente como obrero y luego como vigilante en la obra: “Complejo Residencial Villas del Sol”, en los términos siguientes: En tal sentido, como quiera que operó la confesión de la demandada de autos, en el sentido de que el actor prestó sus servicios para la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A (CONDESAURB, C.A), desde el día 22/01/2.007, ocupando el cargo de obrero con un salario diario de Bs. 30.000,00, hasta el día 22/03/2.007, fecha en la cual fue cambiado para ocupar el cargo de vigilante nocturno con un salario de Bs. 21.428,57 desde esa fecha, es decir, desde el 22/03/2.007 hasta el día 08/09/2.007, oportunidad en la cual renunció; que laboraba en una jornada nocturna de lunes a sábado y que también laboró seis (6) domingos por mas de doce horas diarias, es decir, de las 6:00 p.m. a las 7:00 a.m. del día siguiente, habiendo permanecido ininterrumpidamente por espacio de 7 meses y 17 días, que le corresponden los conceptos laborales, los cuales discrimina de la siguiente forma: a) Salarios retenidos de la última semana de trabajo, observa este Tribunal que el demandado no cumplió con su carga de probar el pago liberatorio de este concepto; en consecuencia procede en derecho el reclamo de Bs. 150.000,00, por concepto de salarios correspondientes a la última semana trabajada. Así se decide. b) Salarios dejados de percibir. El pago liberatorio de la diferencia reclamada entre el salario mensual efectivamente pagado por el patrono durante el periodo desde el 23/03/2.007 hasta el 17/06/2.007 fue de Bs. 21.428,57, siendo que según el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, el actor debía percibir la cantidad de Bs. 28.725,33; existiendo en consecuencia, una diferencia salarial a su favor de Bs. 7.296,76 que multiplicado por 86 días totaliza la cantidad de Bs. 627.521,36. Así mismo, para del periodo que va desde el 18/06/2.007 hasta el 08/09/2.007, el salario pagado por el patrono fue de Bs. 21.428,57, cuando según la convención colectiva debía percibir la cantidad de Bs. 34.470,40; existiendo en consecuencia, una diferencia salarial a su favor de Bs.13.041, 83 que multiplicado por 83 días, totaliza la cantidad de Bs. 1.082.471,80; que le correspondía al trabajador según el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción, lo cual no fue demostrado su pago liberatorio por la parte demandada, quien tampoco desvirtuó su procedencia con prueba alguna en contrario; de allí que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deba tenerse como admitido; encontrando este tribunal procedente y ajustada a derecho la referida reclamación. Así se decide. c) Bono nocturno. La cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, establece el pago del bono nocturno ordinario con un recargo del 35% sobre el valor hora del salario básico diurno, cuyo pago liberatorio no llegó a demostrar la parte demandada, correspondiéndole al actor el cálculo del bono nocturno a razón de 35 horas semanales, así: 34.470,40/8= 4.308,80 x35% = Bs. 1.508,08 cada hora x 35 horas semanales = Bs. 52.782,80 x 24 semanas resulta un total de Bs.1.266.787,20; que se le adeudan al actor por este concepto. Así se decide. d) En cuanto a las horas extras reclamadas por el actor de autos en base al literal “a”, cláusula 37, de la Convención Colectiva de la Construcción desde el 22/03/2.007 al 17/06/2.007, a razón de 451 horas x Bs. 6.284,67= 2.833.935,17 y desde el 18/06/2.007 al 07/09/2.007, a razón de 462 horas x Bs. 7.540,40= 3.483.664,80 y los días feriados a razón de 6 domingos trabajados: 25 de marzo, 1 y 8 de abril, 20 de mayo, 19 y 26 de agosto de 2007, más los días jueves y viernes santos, 1 de mayo, 5 y 24 de julio de 2.007; éste Tribunal observa el criterio emanado de la Sala de Casación Social Accidental del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 08/08/2006, caso: J.G Flores contra Panamco de Venezuela S.A, en la cual se estableció: “…La Sala se ha pronunciado reiteradamente para establecer que las condiciones exorbitantes como las horas extraordinarias, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negación no haya sido motivada…” En igual sentido, la misma Sala en sentencia Nº 445 de fecha 09/11/2000, caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez vs. Banco Latino Venezolano C.A, señaló lo siguiente: “…Así por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…” Este criterio ha sido reiterado también en sentencia de fecha 16/02/2006, caso: J.J Andrade contra Videos & Juegos Costa Verde, C.A en la cual se señaló: En el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria…” De lo expuesto se colige, que correspondía al actor de autos, probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, es decir, no basta alegar de forma genérica los periodos o semanas y los meses en que adujo prestó el trabajo extraordinario, sino que debió y no lo hizo, cumplir con la carga de la alegación y de la prueba; por lo que al no haber cumplido el actor con tal carga, debe forzosamente éste Tribunal declarar improcedente dicha reclamación. Así se establece. e) Por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado. La Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, literal “a” de la cláusula 42, establece que las vacaciones fraccionadas se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido injustificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor a 14 días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal a de ésta cláusula. En tal sentido, la referida Convención Colectiva en su cláusula primera, define este tipo de salario como la cantidad fija que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria; de allí que se establece el salario base para el cálculo de este concepto a razón de Bs. 34.470,40. De lo cual se colige que las vacaciones fraccionadas que se le adeudan al actor por la terminación de la relación laboral es la siguiente: 61/12 x 7 meses = 35,58 días x 34.470,40= Bs.1.226.571,70. Así se decide. f) Por utilidades fraccionadas. La cláusula 43 regula lo relativo a las utilidades fraccionadas, garantizando un mínimo de 85 días; encontrando este Tribunal que el cálculo hecho por el actor en su escrito libelar se encuentra ajustado a derecho, el cual fue realizado así: 85/12 x 7 meses = 49,58 días x Bs. 34.470,40 = Bs. 1.709.157,30. Así se decide. g) Por antigüedad, observar este Tribunal que el demandado no cumplió con su carga de probar el pago liberatorio de este concepto, de allí que este Tribunal proceda a calcular el beneficio generado durante la relación laboral sostenida entre las partes desde el 22/01/2.007 hasta el 08/09/2.007, con una duración de 7 meses y 17 días. En tal sentido, la referida Convención Colectiva en su la cláusula 45, literal “a”, establece que: ”… cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se calculará conforme a la siguiente escala: A.- Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente…”; en consecuencia, le corresponden al actor 45 días por el salario diario de Bs. 34.470,40, establecido en la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela vigente para el período 2007-2009; para el cargo de vigilante, siendo procedente el calculo realizado por la parte actora de autos, arrojando como resultado la cantidad de Bs. 1.551.168,00 por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide. h) Por intereses sobre prestaciones sociales. La Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción establece en la cláusula 45, parágrafo segundo, que: “La prestación de antigüedad que corresponda al trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del empleador, a elección del trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley orgánica del trabajo”. De allí que es procedente en derecho el reclamo formulado por el actor de autos respecto al pago Bs. 35.137,20 por concepto de intereses. Así se decide. i) Oportunidad del pago. Con respecto a esta reclamación, cuyos supuestos de procedencia están previstos en la cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, se observa que la misma, procede en caso de que las prestaciones sociales del trabajador no hayan sido satisfechas en forma inmediata a la terminación del vínculo. En tal sentido, no habiendo demostrado la parte demandada el pago liberatorio de las prestaciones sociales correspondientes a la terminación de la relación laboral sostenida con el ciudadano Edilso José Pereira, procede el pago de Bs. 241.292,80 semanales por 22 semanas contadas desde el 09/09/2.007 hasta el día 11/02/2.008, fecha en la cual fue presentada la demanda por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Coordinación Laboral del estado Trujillo; correspondiéndole en consecuencia la cantidad de Bs. 5.308.441,60 por concepto de salarios por el periodo antes señalado. Así se decide. j) Bono Único. La cláusula 39, parágrafo único de la Convención Colectiva de la Construcción, establece que adicionalmente, cada empleador otorgará a sus trabajadores que se encuentren activos y en nomina para la fecha de deposito formal de la presente convención en el Ministerio del Poder Popular para el trabajo y Seguridad Social y que hubieren ingresado a la empresa antes del 15/02/2.007, una bonificación única y especial de carácter no salarial de Bs.360.000,00, cuyo pago liberatorio no llegó a demostrar la parte demandada, correspondiéndole al actor el referido bono único reclamado en el libelo de demanda. Así se decide. k) Bono por asistencia. La cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción establece el pago del beneficio de asistencia puntual y perfecta, cuyo pago liberatorio no llegó a demostrar la parte demandada, correspondiéndole al actor el cálculo de 28 días señalados por el actor en el libelo de demanda, calculados de la siguiente manera: 28 días por Bs. 34.470,40 para un total de Bs. 965.171,20 que se le adeudan al actor por este concepto. Así se decide. Refrigerio. Con respecto a esta reclamación, cuyos supuestos de procedencia están previstos en la cláusula 16, literal “a” de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, se observa que la misma, procede en caso de los vigilantes cuando su jornada ordinaria de trabajo sea íntegramente nocturna, siendo que quedó admitido que el actor laboraba en una jornada nocturna de lunes a sábado. En tal sentido, no habiendo demostrado la parte demandada el pago liberatorio de éste concepto, procede el pago de Bs. 818.496,00. Así se decide. l) Dotación. De conformidad con lo establecido en la cláusula 57 de la Convención Colectiva de la Construcción, al trabajador le correspondía el suministro de tres (03) uniformes anuales compuestos de camisa, gorra y pantalón y dos (02) pares de zapatos al año: uno (1) al momento de ingreso y el otro a los seis (6) meses. Indicando además que el uso del uniforme es obligatorio, encontrando este Tribunal que el cálculo hecho por el actor en su escrito libelar, en la cantidad total de Bs. 300.000,00, se encuentra ajustado a derecho, cuyo pago resulta procedente ante la ausencia de prueba en contrario o de pago liberatorio por parte de la demandada. Así se decide. Todos los conceptos adeudados al demandante de autos, sumados arrojan como resultado la cantidad total de QUINCE MIL CUATROCIENTOS CON NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 15.400,92), más los intereses moratorios constitucionales, que la demandada será condenada a pagar, por haber operado la confesión de los hechos contenidos en el escrito libelar, al no ser la pretensión contraria a derecho, ante la confesión producida, por efecto de la ausencia de litiscontestación del demandado. Así se decide. IV DISPOSITIVA: Por todas las consideraciones expuestas, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano: EDILSO JOSE PERIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 15.848.303, domiciliado en jurisdicción del Municipio Bolívar, del Estado Trujillo, representado por los Abg. WOLFGANG. J. FLORES A. y RAFAEL RAMON DOMINGUEZ ROSALES, venezolanos, mayor de edad, titulares de la cedula de identidad N° 4.368.501, 5.782.218 e inscritos en el IPSA bajo los Nos. 63.003 56.463 en contra de la empresa: CONSOLIDADA DE DESARROLLO Y URBANISMO, C.A (CONDESAURB, C.A), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo en fecha 18/06/2.006 anotada bajo el N° 76, Tomo 10-A, de los libros respectivos, representada legalmente por el ciudadano: HONDERSON OLIVAR CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.064.973, domiciliado en la Parroquia Sabana grande, jurisdicción del Municipio Bolívar del estado Trujillo, en su condición de presidente de la empresa y judicialmente por el Abg. ARAMNDO MORILLO, inscrito en el IPSA bajo el N° 58.142. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de la cantidad QUINCE MIL CUATROCIENTOS CON NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 15.400,92), cantidades ésta condenada por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales derivados de la terminación de la relación laboral. TERCERO: Asimismo, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios constitucionales sobre la cantidad total condenada por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la terminación de la relación laboral, bajo las condiciones siguientes: a) El cálculo de los referidos intereses moratorios constitucionales se realizará mediante experticia complementaria del fallo ejecutada por un experto contable designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieren acordar; b) el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) el lapso a comprender para su ponderación será desde la fecha de la terminación de la relación laboral, el 08/09/2.007 hasta la ejecución definitiva del presente fallo y d) no operará el sistema de capitalización de los intereses. Igualmente procederá la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución de la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, para cuyo cálculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto designado por el Tribunal de la causa; ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada por no haber resultado totalmente vencida en juicio; de conformidad con lo previsto en el artículo 59 ejusdem. Así se decide. Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil ocho (2.008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación, siendo las 1:30 p.m. LA JUEZA DE JUICIO ABG. MARIA NANCI MENDOZA LA SECRETARIA ABG. MERLIS CASTELLANOS. En la misma fecha y hora indicada se publicó el presente fallo, previo cumplimiento de las formalidades de ley. LA SECRETARIA ABG. MERLIS CASTELLANOS.