TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 06 de Mayo de 2008.
Años: 198° y 149º

PONENTE: DR. GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLEN

ASUNTO: KP01-R-2008-000083
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-003224

De las partes:
Recurrente: Abg. Laura Elizabetha Adams Camacho y Abg. Nayis Antonio Colmenárez en su condición de Defensores Privados del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones.
Fiscalía: 11° del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
Delitos: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y Tentativa de Robo de Vehículo, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia de fecha 22 de Marzo de 2008 y fundamentada en fecha 25 de Marzo del mismo año por el Tribunal de Control N° 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró con lugar la Aprehensión en Flagrancia, la continuación del proceso por vía del Procedimiento Ordinario y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho ABG. LAURA ELIZABETH ADAMS CAMACHO y NAYIS ANTONIO COLMENAREZ en su condición de Defensores Privados del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, contra la decisión dictada en Audiencia de fecha 22 de Marzo de 2008 y fundamentada en fecha 25 del mismo mes y año por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual se declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, la continuación del proceso por vía del Procedimiento Ordinario y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de Abril de 2008, se reciben las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Gabriel Ernesto España Guillen, que con el carácter mencionado suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 24 de Abril del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2008-003224 intervienen los Abogados Laura Adams y Nayis Colmenarez como Defensores Privados del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, los mismos estaban legitimados para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 26-03-2008, día de despacho siguiente a la publicación del auto recurrido, hasta el día 31-03-2008 fecha en que se interpuso el Recurso de Apelación, trascurrieron cuatro (04) días de Despacho, venciendo el lapso a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 01-04-2008 por lo que el Recurso de Apelación fue oportunamente interpuesto. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 03-04-2008 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público, hasta el 07-04-2008 transcurrió el lapso de tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, sin que dicha representación fiscal diera contestación al referido Recurso de Apelación. Y así se Declara.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…Al finalizar la audiencia el ciudadano Juez de Control, en forma sucinta y sin explicación alguna, y así se evidencia en el acta de fecha 22 de los corrientes, decidió decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi representado bajo los exiguos argumentos transcritos supra.
Argumentos estos que tampoco fueron explanados motivadamente como lo exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal por el Juez de Control en la oportunidad de fundamentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el auto de fecha 25 de Marzo de 2008.
Por otra parte decretó le medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sólo por los delitos de ocultamiento de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes y Uso de Adolescente Para Delinquir y no por el de Tentativa de Robo, delito éste también precalificado por el Ministerio Público, tal y como se desprende del acta de audiencia en los siguientes términos:
(Omissis)
Analizando la decisión o los fundamentos en que se basó el juzgador para decretar la medida en referencia, consideró la defensa que se tomó de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, ya que el juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en el artículo 250 en plena concordancia con el artículo 251 y/o 252 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el artículo 254 ejusdem (Omissis)
En resumen, de la decisión dictada por el ciudadano Juez de Control no emergen cuales fueron las razones de hecho y de derecho que incidieron en el ánimo del jurisdiscente, para estimar que concurrían los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es suficiente ni fundamentada su decisión, para apartarse de la norma constitucional (artículo 44 ordinal 1), que garantiza el derecho de ser juzgado en libertad, esa y no otra es la intensión del legislador al ser exigente en el cumplimiento de los requisitos o formalidades que hacen procedente sólo por vía excepcional la imposición de la medida de privación de libertad.
Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión (Omissis)
De la anterior decisión se desprende, que la Juez no sólo debe considerar la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevee la norma, ya que, a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtúe en sentencia definitivamente firme la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.
(Omissis)
En resumen, en la recurrida se observa, un exiguo análisis y una falta de razonabilidad para motivar tan grave medida de coerción personal impuesta a nuestro defendido, lo que motiva a esta defensa APELAR del auto y, en consecuencia solicitar que se revoque el mismo imponiéndole a nuestro representado una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
En atención a ello, se presume que supuestamente se incauto la cantidad de 58 gramos de una sustancia que era droga, pero que se desconoce la naturaleza, o sea, que sin saber si era cocaína o marihuana, el Juzgador paso de seguida a decretar una medida de privación Judicial Preventiva de Libertad., en consecuencia como se puede hablar de la existencia de lo denominado cuerpo del delito, en atención a esto, como pudo el Juez de Control, establecer la existencia del presupuesto de suficientes elementos de convicción para considerar a nuestro representado autor o partícipe en el delito de ocultamiento de sustancias psicotrópicas o estupefacientes, sin que se hubiere establecido, que tipo de sustancia era.
No apareciendo establecida en ninguna parte de las actuaciones, ni en el acta de audiencia ni en la de fundamentación que naturaleza presentaba la supuesta sustancia incautada.
(Omissis) Al folio (07) se verifica una acta de entrevista nro 277-08, de fecha 20-03-2008, donde se deja constancia que se presentí un ciudadano a las 9 y 16 horas de la noche a denunciar pero por temor a represalias, se amparo en el contenido del artículo 4 de la Ley de Protección a las Víctimas, no estableciendo ningún dato que pudiere establecer su identidad, lo cual violenta de manera flagrante el contenido 286 del COPP, en cuanto al contenido de la denuncia, por que si bien es cierto el artículo 4 de la ley de protección a la víctima, establece que esta persona, estuviere en la condición de destinatario de la ley, en nada le impide o lo exime de los requisitos que prevé el artículo 286 in comento.
En este sentido, llama más poderosamente la atención de la defensa, el contenido de la denuncia al folio 6, que no alcanza los extremos del contenido y forma de la denuncia, y no se identifica quien es el funcionario receptor, recibiendo la fiscalía del Ministerio Público posteriormente, en fecha 21 de Marzo, recibida el día 22 de Marzo, por ese Despacho, a las 1:24 pm, el acta policial indicando en el folio 36 línea 13, que el cabo segundo de la Policía del Estado Lara Parra Yraide fue quien practicó la aprehensión, y posteriormente al final de este mismo folio trata de subsanar a través de una llamada fe de errata la cual no está firmada por funcionario alguno, desconociéndose quien o quienes procedieron a establecer la supuesta corrección, estableciéndose que el funcionario actuante fue el cabo primero José Rodríguez, y no Parra Yraide, constituyendo esto un defecto de forma que vicia de forma absoluta el acta policial, siendo nula de nulidad absoluta y con ello el proceso penal, esto en atención a la teoría anglosajona del árbol envenando o ponzoñosa.
(Omissis)
Por lo señalado anteriormente, ha de inferirse que el auto que motiva la excepcional Medida Privativa de Libertad, si bien es facultad del Juez de Control, debe estar sujeta estrictamente a las formalidades propias del Código Adjetivo el cual contempla la excepcionalidad de la medida, especialmente han de emerger de su sola lectura las razones de hecho y de derecho que incidieron en el animo del Juez, para estimar que estaban dadas las condiciones previstas en el ordinal 3° del artículo 254 ejusdem, las cuales prevén el grave peligro de fuga y de obstaculización.
(Omissis)
Al haberse pronunciado el Juez A quo, declarando la privativa de libertad del imputado, como le fue solicitado por el Ministerio Público, le coartó su derecho de permanecer en libertad durante el proceso, lo cual está consagrado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal y, que fue referido por el Juez, pero con otra interpretación y, más aún cuando se trata de un delito que debe ser investigado a profundidad, por lo que, solicito se le revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le imponga una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
Estamos en la Audiencia de presentación, en la cual, faltan una serie de actuaciones que practicar por el Ministerio Público y, que no se pueden dar por demostradas por adelantado como lo hace el ciudadano Juez en el presente caso, aunado al hecho de que indica que surge la presunción razonable del peligro de fuga, como la conducta predelictual de nuestro defendido de escasos 18 años de edad, sin ningún tipo de registro o antecedente delictivo, con un domicilio estable y sólo la premisa del inicio de una investigación bajo una denuncia inverosímil y carente de identificación la presunta víctima, presentando una serie de defectos de forma el acta policial, la cual no es susceptible de subsanar, obedeciendo sus vicios a la procedencia de una nulidad absoluta, en consecuencia, es por el que solicitamos se le revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se le imponga una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)
En el caso de marras, no se dan ninguno de dichos supuestos para considerar que nuestro defendido fue detenido en forma flagrante cometiendo el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, Uso de Adolescente para Delinquir y Tentativa de Robo, pues le fue incautado supuestamente por los funcionarios policiales aprehensores y así lo hicieron constar en el acta policial levantada al efecto, la cantidad de 6 envoltorios transparentes y 7 envoltorios, para arrojar un total de 13 envoltorios. No así ninguna arma, tal y como la narro la supuesta victima quien hablo una arma, sin establecer características, sin embargo no les fue incautada ninguna arma de fuego o de algún tipo.
Por otra parte establecen que fueron detenidos en la urbanización la Carucieña Sector 3 entre Calles 17 y 19, aproximadamente a las 20:10 Horas (esto es las 8 y 10 de la noche aproximadamente,) siendo contradictorio con la denuncia de la supuesta victima (folio 6) que establece que el hecho denunciado ocurrió a las 9 y 16 de la noche, esto sin lugar a dudas establece hechos falsos, toda vez que al parecer primero los detiene la policía por que ya se había formulado la denuncia, y el denunciante establece que el hecho ocurrió aproximadamente una hora después. En cuanto al lugar, la sede la Comisaría es al inicio del sector 2 entre calles 7 y 11, sin que se le hubiese incautado la supuesta arma con la cual amenazaron a la supuesta víctima, sin embargo, si les fue decomisada droga, cuando inicialmente el denunciante anónimo, les imputo la presunta comisión del delito de tentativa de robo de una moto y les fue incautada droga, sin que hubiere algún testigo de este procedimiento donde se realizo una inspección de personas.
(Omissis) por lo que, APELAMOS DE LA DECISIÓN, SOLICITAMOS SE REVOQUE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA A NUESTRO DEFENDIDO Y, SE LE OTORGUE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA COMO SERÍA LA CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINAL 3RO., O EN SU DEFECTO, LA QUE A BIEN CONSIDERE LA HONORABLE CORTE DE APELACIONES, por cuanto no debe confundirse la privación de libertad con el hecho de que el acusado debe estar preso para cumplir el fin del proceso. Y APELAMOS DE LA DECISION DE DECRETAR LA DETENCIÓN FLAGRANTE Y QUE LA PRESENTE CAUSA SE TRAMITE POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”

TITULO I.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia de fecha 22 de Marzo de 2008 y fundamentada el día 25 del mismo mes y año, mediante la cual el Juez a cargo, Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, la continuación del proceso por vía del Procedimiento Ordinario y Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, de conformidad con lo consagrado en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Alegan los recurrentes que se tomó de forma muy sutil la presencia de los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que no emergen cuales fueron las razones de hecho y de derecho que incidieron en el ánimo del jurisdiscente para decretar la Medida de Privación de Libertad en contra de su defendido, así mismo alegan que no se dan ninguno de los supuestos para considerar que el mencionado ciudadano fue detenido en forma flagrante cometiendo los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes, Uso de Adolescente Para Delinquir y Tentativa de Robo, señalando además la incompatibilidad entre el Decreto de Aprehensión en Flagrancia y la continuidad de la causa por vía del procedimiento ordinario; en virtud de ello solicitan se declare la sustitución de la Medida Privativa por una Medida menos gravosa y la revocatoria de la decisión que decretó la Aprehensión en Flagrancia y la continuación por vía del procedimiento ordinario.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Así pues respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 308 de fecha 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-3069, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en los siguientes términos:
“…En efecto, “toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel)…”
(Resaltado de esta Instancia Superior)

Por otro lado, el autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, en su cuarta edición, páginas 280 y 281, explana textualmente lo siguiente:
“…Conforme a lo ya explicado, los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, deben probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto…” (Negrita, subrayado y resaltado de esta Instancia Superior)
Esta Alzada, observa que en el presente caso, los delitos imputables están referidos a los delitos de: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto o Robo de Vehículo Automotor, tal como dejan constancia en el Acta levantada con motivo de la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 22 de Marzo de 2008 y en cuyo contenido se observa que si se le atribuyó al ciudadano Jhonar José Giménez Rincones los tres tipos penales.
Así las cosas, se evidencia que en el caso en estudio, relacionado con el ciudadano JHONAR JOSÉ GIMENEZ RINCONES, se dan los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el hoy acusado ha sido autor en la comisión de los delitos supra mencionados lo cual se evidencia de las actas consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público y del desarrollo de la Audiencia Oral de Presentación. De igual manera esta Corte Observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 2 por cuanto todos los delitos exceden en su limite máximo de tres años, y en cuanto al numeral 3 en atención a la magnitud del daño causado, se trata en este último caso de tres delitos que generan simultáneamente daños a la sociedad en general, pues con la ocurrencia de tales hechos se genera un estado de alerta y situación de pánico en la comunidad ante el temor a sufrir hechos similares, viéndose alterada de esa manera la paz social, por lo que es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad.

Por su parte el artículo 253 del Código Adjetivo Penal indica que procederán las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad cuando el delito merezca pena privativa no mayor de Tres (03) años en su límite máximo, siendo que los delitos imputados al ciudadano JHONAR JOSÉ GIMÉNEZ RINCONES exceden de dicho limite; motivo por el cual lo que procede en este caso la Medida Privativa de Libertad, vista la pena que podría llegar a imponerse, dándose también cumplimiento a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 eiusdem, circunstancia a tomarse en cuenta para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del Proceso Penal y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

El autor Orlando Monagas Rodríguez, en su libro sobre las Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, compartiendo la postura de José María Asencio Millado, sostiene que la prisión provisional aparece como un mal necesario, si se toma en cuenta que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es menester adoptar medidas asegurativas de su realización y de su posible resultado en la imposición de las penas (Pág. 77).

Por su parte, José Tadeo Sein Silverio, en el libro “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal” Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello Pág. 156 dejó establecido:
“...Por su parte, las medidas de coerción personal no buscan los fines antes dichos de la pena, es decir, directamente no pretenden lograr la prevención general o especial de los delitos, porque de ser así se convertirán en una pena anticipada, sino que su justificación se encuentra en un fundamento de carácter procesal o sea una correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal, en un caso en concreto, evitando que se consume un hecho tentado o se agraven los daños del cometido...” (Subrayado de esta Alzada)

Es así pues, que observando la decisión recurrida esta Alzada concluye que ciertamente el Tribunal A quo señaló en la misma los motivos que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva entre ellos, el hecho de que estamos frente a tres delitos (Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Uso de Adolescente para Delinquir y Tentativa de Robo de Vehículo) cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, así mismo, señalo debidamente la A quo la existencia de fundados elementos que permiten concluir la participación del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, lo cual se desprende de las actas de policiales suscritas por los funcionarios actuantes quienes dejan constancia del modo de la aprehensión al, así mismo, realizó el Juez la verificación del supuesto del peligro de fuga, al hacer la observación sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, tal y como se desprende de la lectura de la misma, cuando señala lo siguiente, “…Observa este Tribunal que de las actas se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos OCULTAMIENTO ILICTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado EN EL ARTICULO 31 DE La Ley contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la LOPNA Y TENTATIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, la cual darían una pena superior a los tres años en su límite máximo, cuya acción no se encuentra prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado es autor o participe del hecho punible, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el Acta Policial que determina la forma de aprehensión del imputado, que se pudo llevar a cabo a través de un cerco policial ya que el ciudadano intento evadir a la comisión policial. Igualmente atendiendo a la gravedad del delito, existiendo peligro de fuga, por encontrarse llenos los supuestos que exige el artículo 251 del Código en comentario en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado todo lo que hace procedente y ajustado a derecho decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado, llenos como están los extremos de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal por el delito señalado en la solicitud fiscal…” siendo así por tanto que dicha decisión se encuentra debidamente fundamentada y ajustada a derecho. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la calificación en flagrancia de la aprehensión, la cual decreto el A quo de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que la misma estuvo ajustada a derecho, toda vez que el mismo señala lo siguiente:

Artículo 248. “… se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Al respecto ha señalado Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en sus Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal…” (pag. 349) (Subrayado Nuestro)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1597 de fecha 10-08-2006 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz dejó establecido lo siguiente:

“…Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido
Por su parte el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
(Omissis)
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”. (Destacado añadido).
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1.394 del Código Civil, debe entenderse como presunción “las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.
En el caso del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido; por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo no 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergo, no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la autoría, respecto de quien haya sido sorprendido en la particular situación de flagrancia a que se refiere la norma en último término y que la decisión en referencia enumeró como uno de los cuatro supuestos que desarrolla la predicha disposición legal.
Ahora bien, en el marco de la aclaratoria que se solicitó, la Sala debe señalar que, evidentemente, si se dan cualquiera de los supuestos que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que desarrolló la dicho acto jurisdiccional n° 2580/01, puede hablarse de flagrancia y, en consecuencia, los órganos administrativos receptores de denuncia pueden, sin necesidad de orden judicial, arrestar contra los supuestos agresores, en el marco de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Así lo estableció reiteradamente la sentencia n° 972/06 objeto de esta aclaratoria, cuando dispuso que “se dejan a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, caso en el cual la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial”, en aplicación de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal.
De manera que, se insiste, si se hace presente cualquiera de los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier órgano receptor de denuncias, incluidas las autoridades no judiciales, deberá, y, como dice esa norma, “cualquier particular podrá”, aprehender al sospechoso y privarlo de su libertad, dentro de los límites constitucionales y legales al respecto...” (Resaltado de esta Alzada)

En la norma anteriormente transcrita, y en la decisión de la Sala Constitucional citada, se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante la aprehensión de una persona a quien se le atribuye la comisión de un delito. Ahora bien, en el presente caso, se desprende que el hecho delictivo ocurre el 20 de Marzo de 2008, según acta policial de misma fecha en la cual consta las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, quien fue visualizado a bordo de un vehículo (moto), con las características físicas y de vestimenta aportadas por la víctima en denuncia realizada minutos antes de la aprehensión, siendo que al efectuarle la revisión de ley le fue incautado un numero determinado de envoltorios contentivos de presunta droga, circunstancia que se produjo estando en compañía de un adolescente, de manera pues que una vez encontrado dicho sujeto con objetos delictivos y a poco tiempo de haberse intentado cometer el robo en contra de la víctima (tal como se desprende de la denuncia formulada), se verifica el 4° supuesto para declarar Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y como acertadamente lo declaró el Juez A quo, por lo que se evidencia que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del referido ciudadano, enmarcan perfectamente en uno de los supuestos del artículo 438 de la Ley Adjetiva Penal siendo por tanto que la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA decretada por el A quo estuvo plenamente ajustada a Derecho. Y Así se decide.-

Finalmente en cuanto al planteamiento de la Defensa de la incompatibilidad de procedimiento en las causas que se inicien con detención presuntamente flagrante, es importante recordarle a los recurrentes que en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el legislador facultó al Fiscal del Ministerio Público optar por vía del procedimiento ordinario o abreviado, no viciando de legalidad el procedimiento al optar por la vía ordinaria, puesto que consideró necesario continuar con la investigación, lo cual permite además al imputado solicitar el desarrollo de las pruebas que en su beneficio considere pertinentes a los fines de que el Ministerio Público realice su acto conclusivo, por tal razón resulta improcedente ésta denuncia planteada por los recurrentes en el recurso de apelación. Y así se decide.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de Decretar la Aprehensión en Flagrancia y la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados Laura Adams y Nayis Colmenarez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 22 de Marzo de 2008 y fundamentada en fecha 25 del mismo mes y año, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, la continuación del proceso por vía del Procedimiento Ordinario y Acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, de conformidad con los artículos 248, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como corolario de la declaratoria Sin Lugar del Recurso, se CONFIRMA la decisión de la Juez Ad Quod. Y ASI SE DECIDE.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Laura Adams y Nayis Colmenarez, en su condición de Defensores Privados del ciudadano Jhonar José Giménez Rincones, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia de Presentación celebrada en fecha 22 de Marzo de 2008 y fundamentada en fecha 25 del mismo mes y año, mediante la cual Declaró Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia, la continuación del proceso por vía del Procedimiento Ordinario y Acordó la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, de conformidad con los artículos 248, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Decisión del A quo

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Control N° 09 a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 06 días del mes de Mayo de 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)
La Secretaria,

Abg. Yesenia Boscan

ASUNTO: KP01-R-2008-000083
GEEG/GabrielaQuero