REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Noviembre de 2008.
Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2008-000288
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2005-001626

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

DE LAS PARTES:

Recurrente (s): Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 5, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento LOPNA.

Motivo de Apelación: Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23-04-08, y fundamentada en fecha 14-05-08, mediante la cual Condeno al referido ciudadano a cumplir la pena de DOS (02) Años de Prisión, mas las accesorias de la ley, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por los Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23-04-08, y fundamentada en fecha 14-05-08, mediante la cual Condeno al referido ciudadano a cumplir la pena de DOS (02) Años de Prisión, mas las accesorias de la ley, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de Octubre de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional (S) Dra. Yanina Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 28 de Octubre del año 2008, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 10 de Noviembre de 2008 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.
CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que los Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, actúan en la Causa Principal en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN, en consecuencia los prenombrados profesionales del derecho, se encuentran legitimados para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 06/08/2008 día hábil siguiente a la última notificación de la sentencia condenatoria, hasta el día 18/09/2008, transcurrieron (10) días hábiles, lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Recurso fue interpuesto en fecha 02/06/2008. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 19-09-08, hasta el día 25-09-08, sin que el Ministerio Público ejerciera su derecho a contestar el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva. Y así se declara.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por los Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 05, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“… (Omisis)… ante Usted con el debido respeto acudimos para exponer: “Siendo la oportunidad legal correspondiente para interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada por ese Tribunal el día 14-05-2008 (fuera del lapso y ratificada el 16-05-2008), pasamos a explanar nuestra apelación de la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN APELADA

Procedemos a interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva condenatoria dictada por ese Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 14 de mayo del año 2008 (fuera de lapso y notificado el 16-05-2008), en el juicio seguido contra nuestro representado ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, por el supuesto delito de abuso sexual del niño, por estar en descuerdo con la misma, y a tal efecto, pasamos a precisar los motivos de nuestra impugnación.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN

1) Basado en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la decisión recurrida en apelación presenta una falta de motivación manifiesta. Y ello es así, por cuanto da por probados hechos que realmente no lo están. Así, expresa en su exposición (pag. 4 in fine y 5 de la sentencia) que ola declaración del Médico Forense José Motta Bravo, se corrobora con la documental emitida por ese mismo galeno (en su informe por escrito). Pero, el juzgador NO ESTABLECE REALMENTE lo que señala el Médico Forense, quien como expresa la propia sentencia dice:
“…examine a una persona donde había una presunción de abuso sexual y el examen que le practiqué en la región ano-rectal NO TENIA NADA…”
El Juzgador no toma en cuenta esto, si no lo que busca, en su examen, es tratar de extraer hechos que no pueden atribuirse a mi defendido.
De este modo, al referido Médico Forense la fiscal le preguntó si un niño podía producir semen. Y es así como ese Médico Forense contesta:
“…lo que puedo decir que no hubo violación porque no hubo desgarre…”
De manera que con este experto queda plenamente establecido que el NIÑO NO PRESENTÓ NADA en su conducto ano-rectal, ni desgarre.
Eso ha debido declararlo el Juez, porque a renglón seguido pretende establecer pruebas de hechos inexistentes. En efecto, en su pretendido examen, habla de la existencia de SANGRE en un interior que se aportó.
Así, el juzgador establece con la declaración del experto (PTJ) Daniel Querales (pag. 5 in fine y 6 al comienzo) que el interior del niño presentaba una sustancia pardo-rojiza que se determinó que era SANGRE.
Aquí resulta, más que importante y necesario un examen motivado de esta situación. De este modo, que teniéndose la declaración de un Médico Forense, que examinó al paciente (niño) y que concluyó de un modo terminante que no hubo violación, ni desgarre ni nada, no cabe dudas que ha debido desecharse esa prueba, como solicitó la defensa y cuyo rechazo a su petición no consta examinada y motivada.
Pero, si desea más rigurosidad, cabe la pregunta: ¡si en verdad existía sangre, de quien era la misma?
Si como sabemos no existe desgarre, ni signos de violación, por qué no se practicó un examen hematológico para establecer de quién era la sangre?
Ha podido establecerse si efectivamente era sangre del imputado, del niño o de un tercero.
Al no hacerse ese examen de laboratorio, la pretendida prueba en que aparecen manchas de sangre en el interior debió DESECHARSE Y NO PODÍA NI PUEDE SER BASE para establecer una supuesta responsabilidad de nuestro defendido.
Allí falta la motivación de la sentencia, por cuanto no estableció correctamente el examen de lo que se daba por probado.

Desde esta misma perspectiva, el juzgador (en la recurrida en apelación) toma como base de prueba la declaración y experticia del ciudadano (PTJ) David Querales (pag. 5 in fine y pag. 6) quien señala que en el interior del niño, además de la sangre (manchas), existía otra sustancia amarilla que por los exámenes realizados se estableció que era sustancia seminal (semen).
Este SEMEN TAMPOCO se examinó en laboratorio, ni a nuestro defendido no se le pidió muestras de semen para establecer la comparación, para saber si era suya esa sustancia. El experto señaló que ninguno de esos exámenes se hizo (como consta de la propia sentencia).
Cabe, entonces la pregunta ¿Acaso esa prueba puede incriminar a nuestro defendido?
Evidentemente que esas pruebas del interior (manchas de sangre y de semen) no pueden servir para responsabilizar al imputado, pues no ha quedado demostrado que fuera de él la sustancia seminal (semen), ni tampoco se estableció de quién era la sangre que manchaba el interior, si el Médico Forense ha establecido de un modo claro y rotundo que no hubo desgarre, ni violación.
Sin embargo la recurrida señala:
(Omisis)…

Esto sintetiza la total carencia de una motivación y de una fundamentación, pues la recurrida en apelación no examina y establece realmente amabas pruebas de experticia, no constata que realmente los resultados de esas pruebas no se apuntan a establecer la responsabilidad del encausado; por ello, trata de establecer la prueba por la experticia, apartándose de la VERDADERA REALIDAD que no es otra que esas sustancias no pueden ver atribuidas al imputado.
Por ello, solicitamos la declaratoria con lugar de esta apelación.
2) Basados en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señalamos que la recurrida en apelación presenta una falta de motivación en lo que se refiere a la consideración e informe del Médico Psiquiatra Idilio Jerez. En efecto, este experto en su informe señala que en la entrevista con el menor, éste le narra la ocurrencia de un presunto acto de abuso sexual, sin ser concluyente al respecto, sino como algo que presume que pudo haber ocurrido. Y ello es así pues en el propio juicio oral, él manifiesta que realmente él no estuvo presente, si no que recibió lo que narró el menor y lo que le señaló la madre. Insistió en que el niño era repetitivo en su descripción, por lo cual se le interrogó si era posible que una persona le hubiera señalado esa historia, manifestando que era posible. En este sentido, consideramos importante expresar que la tía del menor y su madre relataron (en sus declaraciones) que ellas varias veces trataron de retirar la denuncia, porque habían descubierto que era mentira, pues habían sido engañadas por un tal Eduardo (quien en esa época tenía relaciones con oa tía). Esto se trae a colación, pues del examen de esta experticia, de las declaraciones de la tía, de la madre y del niño, puede observarse que realmente la situación presuntamente ocurrida no era verdad. Lamentablemente, la madre y la tía no pudieron retirar el caso en Fiscalia, pee a que siempre lo expresaron, ya ellas fueron engañadas por Eduardo, como señalaron en el proceso oral. Pues bien, la motivación del examen de la prueba del Médico Psiquiatra ha debido tener en cuenta todo este panorama, e incluso la propia declaración del menor. Sin embargo consideramos que hay falta de motivación en esta parte de la sentencia.
3) Basados en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos que la recurrida presenta el vicio de contradicción en la motivación, pues al valorar los testimonios de las ciudadanas MARÍA XIOMARA ROJAS y MARÍA GRACIELA ROJAS (madre del niño) expresa que estos testimonio son contradictorios y como tales es que se ordenó el enjuiciamiento de ambas por falso testimonio. Por estas circunstancias, señala la sentencia apelada, que dadas esas circunstancias:
(Omisis)…
La anterior transcripción permite observar una confusión, pues el juzgador expresa que las testigos (que vienen a ser referenciales), señalan como autor de los hechos a Eduardo; pero ello no fue así, lo que realmente expresaron ellas fue que Eduardo las engaño, toda vez que éste había tenido un problema con Elpidio.
Ahora, realmente el anterior extracto de la decisión apelada revela una contradicción manifiesta, que consideramos que hace procedente este recurso de apelación, como así pedimos.
4) En base al artículo 452 numeral 2” del código Orgánico Procesal Penal denunciamos que la recurrida en apelación presenta vicios de contradicción, toda vez que en su texto, pese a que, como se ha dicho, el Médico forense manifiesta que no hay desgarre, ni violación y el Juez aprecia a ese experto, sin embargo procede a hacer una larga cita de una sentencia que habla de “la violación ficta o presunta” (pags. Penúltima y última de la recurrida en apelación), situación que no se corresponde con el presente caso, ni en la figura delictiva juzgada, ni a los hechos que plantea la citada sentencia. De modo que resulta contradictoria la motivación, como claramente se observa. Pedimos, entonces, que se declare con lugar este recurso de apelación, con todos los efectos que establece el artículo 457 ejusdem…”


CAPITULO III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 23 de Abril de 2008 fue dictada la sentencia condenatoria, la cual fue fundamentada en fecha 14 de Mayo de 2008, de la siguiente manera:
II
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS
El Tribunal, valorando las pruebas practicadas en el debate según su libre apreciación y conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, así como los alegatos de las partes y las pruebas promovidas por las partes, las cuales se menciona a continuación:
• Con la declaración del experto Doctor Idilio Jerez Medico Psiquiatra Forense. Yo observé al niño con una capacidad intelectual normal, con un desarrollo psicológico apropiado para su edad cronológica, se veía comunicativo, expresivo, lograba describir con sus palabras lo que le había sucedido con un familiar cercano, es un niño que para la época cursaba 4to grado escolar, vivía con la madre y otros familiares. La madre me informa que veía al niño muy distraído, muy nervioso, con cambios irritables de carácter y que repetía lo que le había sucedido, lo que me aporta el niño directamente a través de mi interrogatorio, fue que una persona trató de abusar de él sexualmente que hacía 8 días que había ocurrido eso, parece ser que era una primera vez y en esos 89 días el niño presentó toda esa reacción distraído, él recordaba en forma repetitiva lo que le había sucedido con esta persona adulta, él identifica el nombre de la persona como Elpidio, como el agresor, yo concluyo de que el niño presenta reacción de angustia consecuencia de ese impacto de abuso sexual sufrido recientemente la reacción psíquica que presentaba ese niño Jean franco para ese momento, era un estado ansioso. No, el niño venía evolucionado normalmente sin retraso mental, psicopedagógico, somática, del cuerpo grave ni otro trastorno serio. Técnicamente a la persona mentirosa se le llama mitomanía, que tiende a fantasear que puede ser por varias causas, una que pueda ser que se vea obligado a mentir para conseguir lo que quiera, hemos vistos casos forenses donde el niño miente por cierto sentido de venganza a los padres o familiares cercanos y otro es que sufre ya trastornos mentales se vuelve mentiroso. No me pareció que el niño cuando lo evalué fuese mitómano, no me pareció que estuviese diciendo mentira, reconozco que no profundicé sobre que el niño tuviera antecedentes de eso, me basé en la entrevista directa. Percibí que había como una relación directa entre lo que él decía, el estado ansioso que eso le producía con lo que le había pasado, eso hubo una correspondencia que me hizo creer que el niño decía lo que le había pasado. La experiencia me dice que un niño a esa edad no es capaz de inventar esos hechos con esa característica de abusos, de maltrato. Puede también tener un relato fantasioso a esa edad, donde predomina el pensamiento mágico y la edad que comienza a entrar en el raciocinio, por lo que el relato de un niño de 8 años es más creíble que el de un niño de 5 años que puede diferenciar, recordad mejor lo que le sucede. El ser humano comienza tener capacidad de recordar ya a los 4 años en adelante porque ya tiene el cerebro desarrollado para eso. El niño siempre fantasea en base a cosas conocidas, posibles, él no sería capaz de inventar un hecho que no lo ha visto o que no le ha ocurrido, también puede fantasear si está enviciado, si tiene confianza, pero que invente un hecho, un maltrato, un abuso sexual no es posible, el niño describe tal cual lo que le ha sucedido. El niño estaba angustiado en esa semana y yo me atrevía a correlacionarlo con el hecho ese de abuso sexual, ese impacto porque el niño no estaba en semanas anteriores nervioso, no tenía cambio de conducta. Ya un poquito más adelante, ya a los 11 años con el inicio de la pubertad, de la preadolescencia, comienza a tener la convicción con más firmeza de que es varón o hembra. Habrían dos caminos, el niño puede seguir traumatizado o afectado psicológicamente en su estado mental, en su desarrollo psicológico o que el niño haya resuelto psicológicamente esa situación porque tuvo una buena relación familiar, con la persona que haya sido en su comienzo el agresor. Hoy en día ese niño o adolescente que sería hoy en día puede negar esa situación por razón de intimidad o por otras razones de influencia, eso no quiere decir que eso no ocurrió.
Con la declaración del experto Doctor Idilio Jerez Medico Psiquiatra Forense quien ratifico en cada una de sus partes el peritaje legal medico psiquiatra signada con el Nº 9700-127 de fecha 29-07-2003, (prueba documental) se desprende en su dicho que le mismo ha sido conteste en afirmar que ciertamente en fecha 21-07-2003 le fue practicado al niño de nombre Jean franco rojas un examen medico psiquiatra forense teniendo como conclusión que el mismo posee una capacidad intelectual normal con un desarrollo psicológico apropiado para su edad logrando describir con sus propias palabras lo que le había sucedido con un familiar cercano.
Por otra parte señala el experto que la madre le informo que su hijo se veía muy distraído, muy nervioso con cambios irritable de carácter que el mismo en forma repetitiva narraba lo que le había ocurrido con esa persona adulta quien identifica con el nombre de el elpidio como el agresor.
De dicho análisis se puede apreciar de la declaración del experto elementos suficientes de convicción para estimar que ciertamente el niño fue objeto del delito de Abuso Sexual por parte del imputado Elpidio Ramón Gutiérrez medina dichos elementos de convicción surge en primer lugar puesto que se desprende de la evaluación medica psiquiatra y por la información suministrada por la ciudadana Maria Graciela Rojas Yépez quien señalo en su denuncia rendida ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica que la misma manifestó que el ciudadano Gutiérrez Medina Elpidio Ramón abuso no solo de su hijo sino también de su persona dada el acta de entrevista de fecha 28-07-2003, es importante destacar que basado en los conocimientos científicos y las máximas experiencias se desprende que ciertamente el menor Jean Franco Rojas vivió un episodio de los delitos establecidos en nuestras normas adjetivas penales como lo es abuso sexual de niño.
• Con la declaración del Doctor José Motta Bravo Medico Forense. en el examen está muy bien descrito que examiné a una persona donde había una presunción de abuso sexual y el examen que le practiqué en la región ano-rectal no tenía nada, un niño no puede producir semen a esa edad porque la pubertad llega a los 11 años. En la pubertad es donde se producen los cambios hormonales. Abuso sexual comprende varias cosas, comprende actos lascivos, la violación como tal, en este caso lo que puedo decir que no hubo violación porque no hubo desgarre, como actos lascivos no puedo decirlo porque no sé si haya otro elemento
Dicha declaración en prueba documental se corresponde a lo señalado por el experto José Motta en fecha 23-04-2008, quien ratifico en cada una de sus partes el informe medico forense en fecha 21-07-2003, signada con el Nº 977-152-4884, es importante destacar que este elemento probatorio de experticia judicial, siendo que el experto es la persona practica de una ciencia o arte que esta versado profesionalmente en determinados conocimientos, es así como el ejercicio practico de la medicina legal, consistente en la exposición sobre una o mas cuestiones de índole científicas se puede determinar la apreciación y el peritaje medico legal y los cuales no pueden ser esclarecidos suficientes por testigos comunes o por simple presunción.
Según López Gómez señala la experticia judicial como todas aquellas precísales medicas mediante las cuales se basaron sobre algún punto de naturaleza biológica o medica a la administración de justicia es así como el objeto de la experticia penal significa del valor decisivo para así comprobar un supuesto legal basados en hechos de naturaleza medica y biológica señalando así que los jueces al momento de determinar sobre un caso debe tomarse en consideración el díctame de los experto los elementos de convicción formando de esto una prueba testimonial donde se debe tener en cuenta los fundamentos científicos en que se funda el díctame. Pero la adhesión al díctame conlleva una valoración del peritaje, es decir determinar si las condiciones son de certeza o si son de simple probabilidad o posibilidad, es asi como estima estos juzgadores en el presente caso se debe constituir la pruebas periciales mediante una prueba de certeza para así dentro de la apreciación ambas experticias se determinen la culpabilidad o responsabilidad penal del acusado.
• Con la declaración de David Querales, experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalistica. Se recibió evidencia en el CICPC a fon de que fuese sometida a experticia seminal, hematológica y barrido, era un interior talla pequeña. Fue sometida a reconocimiento legal visualizándose en sus partes región genital manchas de color pardo- rojizo y manchas de color amarillentos, las mismas fueron sometidas a las respectivas experticias con el fin de determinar su origen. Al color pardo rojizo se le practicó orientación al cual fue cometido, se sometió al método de certeza determinaron que fue de origen hematico no se pudo determinar el grupo sanguíneo porque esa muy poco. Las manchas de color amarillento fueron sometidas a pruebas de orientación dando resultado positivo, nos fuimos al método de certeza y se determinó que las mismas eran de procedencia seminal, en conclusión el interior presentada adherencia de sustancia hemática y seminal. En el barrido no se encontró apéndices pilosos, fueron sometidos a orientación y certeza, primeramente a orientación en vista que nos da positivo nos vamos a la de certeza que nos va a dar la seguridad del origen de esas manchas Solamente se determinó el origen hematico, no a quien pertenecía. No arrojó apéndices pilosos, las evidencias la suministraron del Ministerio Público.
Con la declaración del experto David Querales quien ratificó en cada una de sus partes la experticia hematológica seminal y de barrido al material suministrado la misma se corresponde a la prueba documental Nº 977-127-0500, de fecha 28-08-2003 donde practica la experticia a un interior talla mediana, confeccionada con fibra sindica teñida de color verde con una etiqueta identificativa donde se determino que la misma dieron como análisis positivo concluyendo que las manchas de color amarillento presentes de la pieza recibida son de origen seminal y las manchas de color pardo rojizo presente en la superficie son de naturaleza Hemática no pudiéndose determinar su grupo sanguíneo dicha prueba guarda relación con el acta policial de fecha 21-03-2003, suscrita por los funcionarios Alexis daza y el agente Oviedo donde se señala la incautación de los elementos de interés criminalistico antes identificados, asimismo se establece una relación de causalidad a las actas de entrevistas de fecha 31-07-2003, donde la ciudadanas rojas Yépez María Graciela y María Xiomara rojas Yépez depusieron en su denuncia contra el ciudadano elpidio siendo esta la que conjuntamente con el procedió de investigación a los fines de recabara elementos probatorios para determinar la responsabilidad plena del acusado es por ello que este juzgador a ambas expertitas da todo el valor probatorio por ser prueba de certeza en cuanto a su análisis y resultado estableciéndose así elementos probatorios que crean suficientes elementos de convicción partiendo de las máximas experiencias sana criticas la responsabilidad del mencionado imputado.
• Con el testimonio de la ciudadana Yépez Maria Xiomara titular de la cedula de identidad Nº 14.160.920. No me acuerdo bien la fecha, viene el niño con el sr y venía Eduardo, el niño venía como asustado y lo agarra por la mano Eduardo y me dice el sr. Estaba violando al niño, le preguntaba al niño y me decía que no le pasaba nada, él se metió al baño y le tocaba la puerta y no me quería decir nada, me dijo que no había pasado nada. Que el sr. le estaba agarrado y lo violó, venía pasando la policía y lo agarré y me fui a poner la denuncia, el sr. Elpidio venía con el niño y venía Eduardo y lo traía agarrado por la mano, que el sr. Lo estaba violando, yo me cegué y el niño se metió al baño, le di golpe a la puerta el salió me dijo que no había pasado nada, Eduardo dijo que si lo había violado, que lo había garrado y estaba violando por el pozo por la quebrada, el médico dijo que no lo había violado nada, lo que pasa es que Eduardo tenía problemas con el señor (señala al acusado). Se llama Eduardo Guedez, el llegó por la zona, él tenía un hermano, hicieron un ranchito como de la bodega hacia arriba, él decía que él quería sacar al sr. De la casa, que él decía que iba a mandar en la casa. A Elpidio lo conozco desde que está viviendo con mi mamá casi 9 años, él me agarró cuando yo tenía 7 años, no tuve nunca problemas con Elpidio hasta esto que está pasando. Jean franco estaba como asustado y miraba mucho a Eduardo y con Elpidio estaba normal, él estaba asustado era con Eduardo, Elpidio no se metió en eso y dijo que hicieran lo que tenían que hacer, si yo fui quien entregó el interior a Jean franco y ese interior me lo entregó el sr. Eduardo y yo no le quité el interior al niño se lo quitó Eduardo y me dijo, toma esta es la prueba llévasela, él tenía su ropita, si yo al él salí del baño me lo lleve a la comisaría, cuando me entregan el interior estaba un poquito húmedo y yo si dije me lo violó, si yo lo llevé al dispensario, n sé que pasó porque la dra. se metió con él adentro hizo un informe y se lo entregó a los funcionarios, a mi me preguntaron lo que había pasado. La médico al salir me da un informe y me dijo que no había nada, pero que había que llevarlo para que el dr. lo examinara. si tuve en mis manos el informe médico, se lo entregaron a lo policías y ellos me lo entregaron a mi y con eso vinimos con todos los papeles que nos dieron vinimos a fiscalía a poner la denuncia. Luego nos dijeron que no podíamos hacer eso de retirar la denuncia porque ya había pasado eso a fiscalía, una Juez dijo que nos podíamos reunir todos. Yo en eso me puso a dar carrera y Eduardo me dio el interior, pero no sé de donde lo sacó, no, yo no revisé al niño cuando lo saqué del baño. Él señor Eduardo me entregó el interior, pero si dije eso de verdad que no me acuerdo, no le quité los interiores, a lo mejor como estaba nerviosa yo inventé en ese momento, no, yo no le quité la ropa, Jean franco tenía 7 años para ese momento. No, yo creo que un niño a los 7 años no se desarrolla, no sé se había desarrollado, no, el niño no me llegó a contar, cuando le preguntaba que había pasado él me decía que no había pasado nada. Yo estaba en el porche sentado afuera y veo que viene por la cancha y Eduardo viene con el niño por la mano. Está la casa de mi abuelo y detrás está la cancha y el pozo queda a mano derecha. No, yo le preguntaba si el sr. Elpidio o Eduardo lo tenían amenazado y decía que nada que no le pasaba nada. Cuando lo trajimos lo llevó la mamá la psicólogo, ella se encargo de todo eso. No, no llegué a tener episodio de abusar de mi o de mi hermana, él sólo me dijo que era mucha mujer para Eduardo que valía mucho, que él era un malandro. De verdad no me acuerdo si en el 2003, declaré que había intentado abusar de nosotras y que le decíamos a mi mamá y no nos creía. El niño es un poquito embustero, él inventa un poquito las cosas. Mi hermana vela por su hijo, quiere es su bien. No digo mentira, pero a veces se puede decir una mentira en un momento de rabia que dice cosas que no son. No sé como Jean franco narró los sucesos en el 2003, no nombraba a Eduardo porque él es una persona que no vale la pena y él hacía eso era por venganza, él era una persona mala. Eduardo y yo duramos como 4 meses, yo salí embarazada pero tuve un aborto porque el niño venía mal formado. No sé porqué el niño dijo que le quité el interior y que estaba lleno de baba. Una vez que sucede la denuncia Jean franco estaba en la casa y Elpidio se va de la casa. Si le di un chancletazo a Jean franco para que él me dijera. Sí, yo le pegué. No, él se quedó en la casa, no había nadie cuando Jean franco estaba rindiendo declaraciones. Yo dije fue que a lo mejor sería que Eduardo lo tenía amenazado, pero no dije que Eduardo lo tenía amenazado porque él miraba a Eduardo, no hicimos mención a Eduardo porque no lo quisimos meter ahí. Cuando yo le pregunte a Eduardo y le dije que no había salido nada, que no había sido una violación. Lo que sucedió en el 2003, yo sé que inventé cosas de que el sr. Le faltaba el respeto y yo sé que de los nervios dije eso, yo pensé que era verdad y pido disculpa. No sé de donde surgió el interior eso me lo dio Eduardo. el médico dijo que no había nada, el médico forense fue el que nos aclaró y nos dijo que no había nada. Mi hermana lo llevó al psicólogo, al psiquiatra, mi hermana lo llevó. De verdad que no sé de Eduardo, tengo años que no sé de él. Si, el sr. Eduardo tuvo problemas con el Sr. Elpidio. Nosotros fuimos una vez a la PTJ Y nos dijeron que no salía nada, no lo pusieron preso en la PTJ. No, la gente no le tiene rabia por algo de esta naturaleza. Ese pozo es familiar, cerca de la casa, está la casa de mi mamá, de mi abuelo, de mi tía, desde la casa de mi tía se ve el pozo. Fuimos a retirar la denuncia pero nos dijeron que no que eso ya estaba en proceso. Estaba una fiscal y cuando empezaron a leer los expedientes habían nombres de otras personas, una juez decía que eso llegaba hasta fiscalía y otra Juez decía que no. Si eso fue más o menos como 5 o 6 años cuando yo estaba embarazada, no sé porqué retiraron el juicio, dijeron que teníamos que esperar. El niño en la actualidad vive en Valencia con su mamá, él duró después como una semana y luego ella se lo llevó. Es todo. Vista la declaración de la testigo a los fines de mantener el grado de igualdad y vista que se han observado las actas y donde refiere la testigo que declaró algo en esa oportunidad que no era. Ya no es el acusado sino que ahora aparece una tercera persona que es un Eduardo, por lo que este Tribunal no puede pasar por alto esta situación como garante constitucional. La fiscal del Ministerio Público, solicita la palabra y expone: es evidente que ha habido incongruencia y contradicciones en las declaraciones de la ciudadana Xiomara Yépez, por lo que no sólo se solicita el DELITO DE AUDIENCIA. Previsto y sancionado en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal
• Con el testimonio de Rojas Yépez Maria Graciela titular de la cedula de identidad Nº 13.188.470. Mi hijo estaba viviendo con mi mamá yo en ese tiempo estaba con mi suegra en Caracas y no podía estar conmigo, posteriormente, me llamaron como a las 12 del día, me llamó el Sr. Eduardo, me dijo que me viniera a Barquisimeto, porque habían abusado de mi hijo, yo me vine ese día y llegué como a las 11:30 p.m. mi hermana me dice que me viniera porque habían abusado del niño, cuando llegué el niño estaba durmiendo, mi hermana me dice que puso la denuncia, el niño a mi nunca me dijo nada, cuando yo vine a declarar, no me dejaron pasar con el médico forense. Resulta que al tiempo fue prácticamente una mentira, al parecer el sr. Eduardo había inventado todo lo que había pasado, porque Eduardo Tenía problemas con él, Eduardo era novio de mi hermana, resulta que mi hermana me llama y me dice vente que eso fue mentira, y hoy mi hijo dijo que no iba a venir porque no había pasado nada, yo vine a retirar la denuncia y me dijeron que no podía retirar la denuncia, eso me lo dijo un guardia. Yo iba a denunciar a Eduardo porque todo era una mentira, pero no lo hice y hasta el sol de hoy no sé nada de Eduardo yo tengo 31 años, mi grado de instrucción es 6to grado, no soy hija del señor Elpidio pero él me crió es como si fuera hija. Si yo vivía para el momento de los hechos en Caracas, actualmente vivo en Valencia, mi hijo vive conmigo, porque ya teneos una casita en Valencia, antes no vivía conmigo porque vivía en Caracas con mi suegros, mi cuñado, mi cuñada mi esposo y ni hijo, compartía habitación con mi cuñado y mi esposo y la niña. Jean franco va a cumplir 14 y la niña tiene 7 años y estaba embarazada de otra niña, porque tengo otra niña. Jean franco estaba conmigo desde que nació, el vivía con mi mamá desde que tenía un año, yo tenía que trabajar en casa de familia y el papá a mi no me ayudaba para nada, yo estaba pequeña cuando mi mamá se puso a vivir con él, él es hermano de la esposa de mi tío, yo a él lo conozco desde hace muchos años. A mi me llamó Eduardo ese día, me acuerdo que iba a un parque cerca de la casa cuando Eduardo me llama y me dice que me venga que a mi hijo le pasó algo, me dijo que nadie de la casa me llamó porque todos estaban en la casa alarmados, que fue el sr. Elpidio, como a las 3 horas me llamó mi hermana, me dijo que me viniera porque al niño lo había violado Elpidio, me dijo que Eduardo que era que él estaba todo furioso y cuando lo agarré él no quiso decir nada y se metió al baño y lo saqué para poner la denuncia y en eso venía la patrulla y fue a poner la denuncia. Ese día ella se llevó al niño y estaba Eduardo que me llamó al frente de la policía. Jean franco hasta ahora no me ha querido decir nada, él me dijo que no iba a ir que no había pasado nada y se fue a la parte de arriba de la casa y se fue a ver televisión, mi hijo tiene hoy en día 13 años, él es tranquilo, un niño sano, lo llevo, lo busco, le gusta ver televisión y jugar mintiendo Si hay algunas mentiritas que sí mete como todo niño, como el otro día que me dijo que tenía clases y no tenía, no, yo dijera que es un niño mentiroso. Xiomara es bien, ella es una muchacha sana, ella me dijo y me ratificó que fue un error, porque después nos dimos cuenta que Eduardo era el que estaba metiendo la mentira, y me dijo que tratáramos de retirar la denuncia porque lo había cachado con muchas mentiras, cuando vinimos a buscar a Eduardo, Eduardo ya no estaba. Eduardo es un muchacho que llegó al pueblo decía que era de los danificados de Vargas, tenían un amor profundo, pero a la final nos dimos cuenta que Eduardo era un muchacho medio maluco, malandro que consumía hasta Droga, su apellido es Pérez, es Eduardo Pérez, vivía en un ranchito cerca de la casa como a dos cuadras cerca de una bodega, en un ranchito de bahareque, él vivía con un muchacho, al parecer era su hermano. Una vez me dijo un muchacho que a Eduardo lo habían matado, pero no supe más nada de él, había que buscar. No, mi hermana no acostumbra decir mentira, ella se dejó llevar por Eduardo, incluso ella se quería ir a vivir con él, incluso tuvo problemas con el compadre porque él tenía mucha confianza en la casa. A lo último nos dimos cuenta que había sido todo hecho por Eduardo, nos dimos cuenta al tiempito. Mi hermana tanto se asustó de lo que sucedido y puso la denuncia, Eduardo dice que salió de por ahí de un monte, mi hermana venía con él, yo duré viviendo como 10 años con el sr. Elpidio, Elpidio a veces me decía que estaba como buena, como bonita pero hasta ahí, no debería decirme eso. No, a mi nunca me tocó, sólo me decía cosas así y me caía desagradable porque él es como mi papá. No, yo si dije que había sido irrespetuoso conmigo y con mis hermanas, sería por un momento de rabia que había dicho eso. Cuando yo fui en ese tiempo yo estaba molesta porque me habían dicho que habían violado a mi hijo, después empecé a averiguar y mi hijo no tenía penetración ni nada de eso. De verdad yo soy madre. Puede ser que en ese momento estaba esperando que lo viera el médico forense y tenía mucha rabia. No a mi no me mostraron los interiores del niño, no recuerdo. Mi hijo está conmigo en Valencia. Hasta ahora él no ha recibido ningún tratamiento médico psicológico, él hasta los momentos no tiene ningún problema, yo no le veo ningún defecto él no tiene problemas con el sr. Elpidio, incluso cuando murió mi abuela estaba el señor Elpidio y lo saludó y le dio la mano y no vi nada raro. Los señores de allá todos le tienen aprecio por allá en el pueblo. Que se vayan a recoger firma y carta para apoyar al sr. Elidido puede ser que la recoja pero yo no sé porque estoy en Valencia. Sí el niño declaró solo y a mi no me dejaron pasar y me dijeron que me tenía que quedar, cuando el médico forense tampoco me dejaron pasar. Sí el acta de PTJ la firmamos todos. Si vinimos mi hermana y yo a retirar la denuncia y un guardia nos dijo que no podíamos retirar la denuncia porque ya estaba en manos de fiscalía, que lo que podía hacer era esperar. Yo no tengo dinero ni con quien dejar los niños para venir al Juicio, ustedes dirán que va a pasar. La verdad es que no, el sr. Elpidio no cometió delito contra mi hijo, este Juzgador ha visto situación en el presente caso, la declaración de la testigo que en su oportunidad mintió ante un funcionario público, que llevó como consecuencia el proceso penal que se está llevando a cabo, la justicia no es un juego, con la justicia no se juega. En este estado la fiscal del Ministerio Público en este acto solicita la palabra y expone que de acuerdo al artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete el delito en audiencia de la testigo por las contradicciones en que ha incurrido la testigo en las declaraciones hechas en este acto y con las declaraciones ante los funcionarios.
Por la declaración de Rojas Yépez María Graciela y María Xiomara rojas Yépez de sus dichos estima este juzgador que la misma han establecido de sus dichos elementos contradictorios que son apreciados para estimar que las misma previa a la denuncia oportunidad rindieron ante los cuerpos de seguridad del estado y que dieron origen al presente proceso penal en virtud el las misma aportaron que ha sido debidamente analizado y apreciados en su definida es por ello, que al decretarse a duchas testigos el delito en audiencias por atestar falsamente ante el tribunal establecieron la duda razonable en cuanto a eximio de culpa al acusado Elpidio Gutiérrez en virtud que al señalar que el supra mencionado acusado es inocente del delito que se le imputa señalaron que los hechos como tal perpetrado en contra del menor Jean Franco Yépez fueron realizado por otro ciudadano de nombre Eduardo es decir, las misma en su declaración no le quita al hecho el carácter de punible, todo lo contrario lo único que se precia de su dicho es la presunción de imputar dichos hechos (abuso sexual a niño, a un tercero), es así como este juzgador aun decretándose el delito de audiencia a dicho testigo aprecia su dicho para estimar que los hechos ocurrieron tal y cual como fueron señalados por la fiscal del ministerio publico a excepción de la no imputación al ciudadano mencionado.
• Con el testimonio de la victima Jean Franco Rojas Yépez. a mi el señor no me hizo nada, yo no me acuerdo de muchas cosas porque estaba muy chiquito, yo vivía con mi abuela cuando tenía 8 años y ella me cuidaba en su casa, la casa de ella está en El Merey, no me acuerdo porqué me llevaron al medico, no me acuerdo quien me llevó, yo recuerdo que inventaron que el señor me había hecho algo y fue mi tía, mi tía maría y ella tenía el novio y el novio se llamaba Eduardo y él como que la obligó, y vivo en Valencia con mi mamá, yo no trataba a Eduardo, nunca me llegó a tocar el señor Elpidio. Él estaba en una cancha de bola y yo salí y ella inventó todo eso a mi tía. No me acuerdo si declaré en otra parte. Yo no me acuerdo nada de lo que pasó. Es todo. Se le concede la palabra a la defensa y no hace preguntas, nadie me dijo que no dijera nada, no comenté con nadie el problema, no nadie me dijo que tenía que decir, yo sabía que todo me iban a preguntar por eso y por eso dije eso
Con la valoración de la prueba documental denominada Acta de nacimiento suscrita por el Jefe Civil de la parroquia Buria del Estado Lara donde consta que en fecha 22-08-1994, nació un niño con el nombre Yean Franco Ernesto Rojas hilo de Maria Graciela Rojas. Con dicha prueba se da todo el valor probatorio a los fines de estimar que ciertamente la victima-menor dada que sui fecha de nacimiento fue en fecha 22-08-1994, se constata que el mismo para el momento de los hechos es menor de edad configurándose así la calificación del delito de abuso sexual de niño.
Según las pruebas documentales Reconocimiento Medico Legal Nº 9700-152-4884, de fecha 21-07-03, suscrita por el Doctor José Motta Bravo Medico Forense, practicado al niño Rojas Yépez Jean Franco y Experticia de Reconocimiento Legal Hematológica Seminal y de Barrido Nº 9700-127-0500 de fecha 28-08-03, suscrita por el funcionario David Querales experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica del Estado Lara, las misma fueron apreciadas que su oportunidad los expertos declararon.
En la inspección Ocular Nº 1798 de fecha 31-07-03, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica del Estado Lara practicada en el caserío el merey cerca de la bodega Sr. José no se pude apreciar y valorar porque los mismo no comparecieron ante el tribunal a los efectos de declarar.
Con la declaración del la victima Jean Franco Yépez, dado que el mismo al inicio de su declaración señalo que el ciudadano Elpidio Gutiérrez era inocente de los hechos señalados atribuyéndola los mismo a un ciudadano de nombre Eduardo, y aun por la insistencia de los interrogantes contrastado con el dicho de la ciudadanas Yépez María Graciela y María Xiomara rojas Yépez , en el cual incurre en contradicciones, no estableciendo así un señalamiento expreso en base a la imputación objetiva que hace la fiscalia del ministerio publico como lo es el delito de abuso sexual de niño. Ahora bien de tal declaración surge la duda en cuanto no al hecho como tal a lo acontecido en el presente juicio oral y publico a lo que respecta a la ciudadanas Yépez María Graciela y María Xiomara rojas Yépez quienes funge como madre y tía de al victima es decir, cohabitan en el mismo sitio puesto que el mismo de encuentra bajo la dependencia de su progenitora es evidente que si las misma mintieron ante el tribunal de podría presumir la acción directa de influenciar al menor para que el mismo en su corta edad rindiera una declaración que a todas luces va dirigida a establecer situaciones contradictoria a los fines de favorecer al acusado Elpidio Gutiérrez puesto a relacionar dicha declaración por el experto Doctor Idilio Jerez Medico Psiquiatra Forense, se puede determinar que ciertamente la víctima (menor) a ser examinado en el reconocimiento psiquiátrico se determino que de su relato fue objeto de un abuso sexual en su contra y el mismo identifico a su agresor con el nombre de Elpidio Gutiérrez siendo que dicha acción desarrollo en el niño un desajuste emocional y psicológico expresado en reacción de angustia intensa es por ello que dicha declaración es apreciada parcialmente a los fines de determinar que ciertamente el mismo fue objeto de un abuso sexual por parte del acusado Elpidio Gutiérrez.
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Por otra parte, el autor Humberto Giugni.M, expone “Los atentados al pudor en niños son mas frecuentes y se enumeran entre otros: los tocamientos en órganos genitales, masturbación activa y pasiva; coito perineal anterior y posterior (Lacassagne); que consiste en simulacros del coito colocando el pene entre el perineo y la región supero- interna de los muslos. Normalmente no quedan signos del atentado en estos actos, salvos casos especiales. (Irritación o enrojecimiento que desaparecen rápidamente.

Partiendo de la jurisprudencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares del tribunal supremo de justicia en Sala de Casación Penal de fecha 07 de Noviembre de 2006 de expediente Nº 06-330, donde se expone:
“se considera acreditada que los Niños Naranjo Vergara, el día de los hechos debatidos en esta Sala de Juicio se encontraban en la casa de la señora María García, madre de los jóvenes adultos acusados, bajo su cuidado. (...)

Se comprobó que el hoy joven adulto Julio Martín AMARÍS García participó en el delito que hoy nos ocupa, que de manera directa y concluyente participó en el suceso ocurrido el día 15 de Noviembre de 2001, donde los niños (...) resultaron víctimas de la acción delictiva cometida por el joven adulto y se comprobó también que el hoy joven adulto Alexander Enrique AMARÍS García participó en el delito que hoy nos ocupa (...) tal aseveración la determinan los miembros del Tribunal por haberse determinado esa culpabilidad con pruebas concluyentes, la imputación que hacen los niños víctimas hacia los jóvenes adultos son precisas y categóricas, aunado al hecho de que este tipo de delito se busca realizar en la clandestinidad por afectar aspectos de orden sexual, de igual modo la declaración de la representante legal de los niños víctimas, conforman la cadena de sucesos, que implican que si bien ella no fue testigo presencial del hecho, da fe del comportamiento asumido por las hoy víctimas así como las características tanto físicas como emocionales, que presentaron los niños (...)

Se acreditó en el debate probatorio la existencia de la amenaza que ejercían los jóvenes adultos sobre la humanidad de los hermanos Naranjo Vergara, cuando le indicaban que si decían algo de lo que estaba sucediendo los iban a amarrar en una bolsa negra y los iban a lanzar a una cañada...”.

“... Evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por parte del defensor (...) la definición ‘VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA’, no constituye un concepto enunciado por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (...)
se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito (...) se indica que la norma aplicable a los mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales ...”.
El artículo 1 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, estipulaba: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”. De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas.
Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal 1° señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta.
Por todo lo expuesto no le asiste la razón al recurrente pues ese delito sí estaba tipificado en el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fueron condenados sus defendidos e incluso también lo está en el actual. Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia
En contrate a tales hecho y dado el análisis probatorio que se ha determinado en el conjunto de pruebas que han sido analizadas por de este juzgador se llega ala conclusión que le acusado Elpidio Gutiérrez el día veinte (20) de julio del 2003, cometió abuso sexual contra el niño Jean Franco Yépez
DECISIÓN.
En consecuencia este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 5, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por autoridad de la Ley; PRIMERO: CONDENA al ciudadano; Elpidio Ramón Gutiérrez Medina Ramón, plenamente identificado en autos, a cumplir la pena de dos (02) años de prisión mas la accesorias de la ley por la comisión del delito de abuso sexual de niño, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Se acuerda conforme el artículo 256 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal mantener la medida de presentación, ampliando la misma a prohibición de salida de la Jurisdicción del Estado Lara. Prohibición de asistir a sitios de expendio de bebidas alcohólicas o sitios de juego. Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Cúmplase lo Ordenado.

CAPITULO IV
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 05 de Noviembre de 2008, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 11 al 13 de la pieza N° 3 del asunto.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:
PRIMERA DENUNCIA

Alega el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, falta de motivación manifiesta, por cuanto da por probados hechos que realmente no lo están. Así, expresa en su exposición que la declaración del Médico Forense José Motta Bravo, se corrobora con la documental emitida por ese mismo galeno (en su informe por escrito). Pero el juzgador no establece realmente lo que señala el Médico Forense, quien como expresa la propia sentencia dice: “…examine a una persona donde había una presunción de abuso sexual y el examen que le practiqué en la región ano-rectal no tenia nada…”. De manera que con este experto queda plenamente establecido que el niño no presentó nada en su conducto ano-rectal, ni desgarre. Esto ha debido declararlo el Juez, porque a reglón seguido pretende establecer pruebas de hechos inexistentes. (Omisis)… Aquí resulta más que importante y necesario un examen motivado de esta situación. De ese modo, que teniéndose la declaración de un Médico Forense, que examinó al paciente (niño) y que concluyó de un modo terminante que no hubo violación, ni desgarre ni nada, no cabe dudas que ha debido desecharse esa prueba, como solicitó la defensa y cuyo rechazo a su petición no consta examinada y motivada. (Omisis)… Allí falta la motivación de la sentencia, por cuanto no estableció correctamente el examen de lo que se daba por probado. Desde esta misma perspectiva, el juzgador (en la recurrida en apelación) toma como base de prueba la declaración y experticia del ciudadano (PTJ) David Querales (pag. 5 in fine y pag. 6) quien señala que en el interior del niño, además de la sangre (manchas), existía otra sustancia amarilla que por los exámenes realizados se estableció que era sustancia seminal (semen). Este SEMEN TAMPOCO se examinó en laboratorio, ni a nuestro defendido no se le pidió muestras de semen para establecer la comparación, para saber si era suya esa sustancia. El experto señaló que ninguno de esos exámenes se hizo (como consta de la propia sentencia).

Ahora bien, a tal fin, esta alzada considera pertinente a los efectos del carácter pedagógico que debe contener toda sentencia, definir la manifiesta falta de motivación o inmotivación de la sentencia y distinguir entre la ilogicidad manifiesta en la motivación de la misma y su inmotivación, de conformidad con lo sostenido de manera constante y pacífica por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, para determinar si ciertamente la recurrida adolece del vicio denunciado por el recurrente en la presente causa.

Así tenemos que, tanto la ilogicidad manifiesta como la inmotivación de la sentencia constituyen un vicio de forma que consiste la primera, en la falta de razonamiento lógico del Juzgador en la motivación y en la valoración de las pruebas que conlleva a resultados contradictorios en la decisión, en la cual no existe una acertada secuencia de razonamientos lógicos que permitan obtener un resultado igualmente lógico. Por tanto, la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya y con el contenido de las pruebas que el Juzgador apreció de manera ilógica violando los principios de la lógica.

En tanto que, motivar la sentencia consiste en explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juzgador adopta determinada resolución, por lo que se hace necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla y concatenarla con las demás existentes en las actas procésales y por último, valorarlas conforme al sistema de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, para descartar una apreciación arbitraria de las mismas. Contrario sensu, constituye el vicio de forma de inmotivación de la sentencia por falta de motivación.

Cabe destacar que, el sistema de la sana crítica no sólo exige el análisis y valoración de todos y cada uno de los elementos de convicción, así como el resumen aislado y heterogéneo de cada uno de ellos sino además el análisis, comparación y concatenación del acervo probatorio entre sí, que permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia por medio de la aplicación del derecho y es su omisión lo que inexorablemente vicia al fallo hasta el extremo de hacerlo susceptible de impugnación a tenor de las disposiciones contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se procede a estudiar la denuncia presentada por la defensa en los siguientes términos:

En cuanto a la Falta de Motivación en la Sentencia alegada por el recurrente se observa que la sentencia versa sobre la comprobación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento LOPNA.

Después de analizado el recurso de apelación propuesto por el Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, esta Corte de Apelaciones constata que le asiste la razón al recurrente, cuando le atribuye a la sentencia recurrida la falta de motivación, ya que el Ad Quo, en el capitulo denominado II HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, no indica con exactitud, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que consideró acreditados en el Juicio Oral y Público, por lo que ha debido el Tribunal de Juicio observar el iter procesal de los hechos a través de las pruebas evacuadas, lo que cada una arrojo, que finalmente evidencie cada acto que realizó el acusado hasta llegar a configurarse el delito, debe ser especifica y clara la actuación del agente (procesado), para poder determinar su culpabilidad y así debe reseñarse en la sentencia, limitándose el Juez de la recurrida a hacer una trascripción total de las pruebas, haciendo la observación en las testimoniales de las ciudadanas Maria Graciela Yepez Rojas y María Xiomara Rojas Yepez, que anuncia delito en audiencia, pero aun así le da valor probatorio, situación que resulta contradictorio por cuanto señala:

“…Por la declaración de Rojas Yépez María Graciela y María Xiomara rojas Yépez de sus dichos estima este juzgador que la misma han establecido de sus dichos elementos contradictorios que son apreciados para estimar que las misma previa a la denuncia oportunidad rindieron ante los cuerpos de seguridad del estado y que dieron origen al presente proceso penal en virtud el las misma aportaron que ha sido debidamente analizado y apreciados en su definida es por ello, que al decretarse a duchas testigos el delito en audiencias por atestar falsamente ante el tribunal establecieron la duda razonable en cuanto a eximio de culpa al acusado Elpidio Gutiérrez en virtud que al señalar que el supra mencionado acusado es inocente del delito que se le imputa señalaron que los hechos como tal perpetrado en contra del menor Jean Franco Yépez fueron realizado por otro ciudadano de nombre Eduardo es decir, las misma en su declaración no le quita al hecho el carácter de punible, todo lo contrario lo único que se precia de su dicho es la presunción de imputar dichos hechos (abuso sexual a niño, a un tercero), es así como este juzgador aun decretándose el delito de audiencia a dicho testigo aprecia su dicho para estimar que los hechos ocurrieron tal y cual como fueron señalados por la fiscal del ministerio publico a excepción de la no imputación al ciudadano mencionado…”


Es importante para esta alzada destacar la ilogicidad en que incurre el Juez de Juicio al tomar en cuenta una declaración totalmente contradictoria y darle valor cuando señala expresamente que forma parte de los testimonios solo lo que sirve para determinar los hechos imputados por el Fiscal, pero no toma en consideración la parte de la declaración que se refiere a la participación o no del acusado, lo cual a todas luces resulta totalmente antinómico, por cuanto el Juzgador no puede extraer, sacar del contexto lo que conviene y desechar lo que no conviene, la prueba debe ser valorada íntegramente para admitirla o desecharla pero jamás puede observarse parcialmente.

De lo anterior, así como de la sentencia recurrida, se observa la falta de motivación en que incurrió el Juez de la recurrida al establecer hechos de los cuales falta su comprobación, al efecto ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 186 del 04-05-2006, lo siguiente:

“…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…”


Del anterior criterio jurisprudencial observa esta alzada, que en el fallo objeto de impugnación, se evidencia que el Tribunal Ad quo no cumple con tal requisito, puesto que de la misma sentencia se observa al punto de la motivación que debe contener todo fallo, que no existe un razonamiento lógico, pues no se observa la forma como el Tribunal de Juicio, llega tanto a la convicción sobre la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, como la culpabilidad del acusado y la manera en que quedaron patentizadas tales circunstancias, siendo evidente para esta alzada que no existe una apreciación por parte el Tribunal de la causa de todos los medios probatorios aportados por las partes, pues de conformidad al régimen de valoración de las pruebas contenidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe realizar una apreciación enmarcada de acuerdo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, explicando con sustentación en las reglas anteriores, la forma y manera como el procesado de autos cometió el delito por el que se le acusó, teniendo el libre convencimiento con base a la actividad probatoria desplegada en el juicio oral y público mediante el control de dicha actividad a través de la aplicación del principio de la inmediación.

Es necesario para esta alzada señalar que la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

Al efecto el artículo 364 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

"Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:
…3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados"
…4. La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho;

A los fines de determinar cuando se está en presencia de una sentencia debidamente motivada, se requiere fundamentalmente verificar que el Juzgador de Primera Instancia haya efectuado una descripción detallada del hecho que el Tribunal da por probado, la calificación jurídica, la apreciación, valoración y comparación de todos los elementos probatorios evacuados en el contradictorio, que permitan demostrar las circunstancias inherentes a la responsabilidad penal del acusado y la sanción aplicable o pena a imponer, elementos éstos que deben ser coherentes con el hecho que se da por probado. En este sentido debe señalarse, que cuando se habla de falta de motivación en la sentencia se debe entender que la misma adolece de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se acreditaron en el juicio, carente de toda valoración y que no permite deducir de su contenido cual fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir un fallo condenatorio, absolutorio o de sobreseimiento. Se trata entonces, de una sentencia totalmente omisa.

Por otra parte, la misma Sala de Casación en Sentencia N° 253 del 23 de julio de 2004, al referirse al vicio de inmotivación asentó:

“(…) hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial dentro de un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…la sentencia no es la fiel expresión de los hechos probados cuando en ella se ha omitido analizar, comparar y valorar pruebas habidas en el expediente y que revisten interés procesal. Sólo después de realizar esta labor es que el Juez pueda expresar las razones de hecho y de derecho que motivan su sentencia…”

Ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 48 de fecha 02 de febrero de 2002, que:

“…motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas…”

Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso, como lo es el presente caso.

Reiteradamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en que consiste el vicio de la falta de motivación del fallo, y en reciente decisión de fecha 11 de noviembre de 2003, decisión Nº 402, caso: José Emiliano Araque, expuso:

"El sentenciador, como se ha dicho, ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material o incoherente de pruebas ni una reunión heterogénea de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara de la decisión que descansa en ella. Es necesario por tanto, discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos, y finalmente establecer los hechos que de ella se derivaron, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley".


De acuerdo a la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, llegamos a la conclusión en el caso bajo estudio, que la manera en que arriba el Juez a su conclusión al declarar la culpabilidad del acusado, vulnera el deber que tiene todo Juez de relacionar de manera material y directa los hechos constitutivos del delito con todos los elementos probatorios, mediante una explicación en la que debe constar lo aparentemente disímil, lo inútil, lo falso, para esclarecer lo dudoso.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

“…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

De lo antes expuesto considera esta alzada, que le asiste la razón al recurrente, por lo que se declara con lugar la presente denuncia, lo que conlleva a la nulidad del fallo, y la realización de un nuevo Juicio por un Juez distinto al que conoció de la presente causa, por lo que se hace inoficioso entrar a conocer las demás denuncias. Y ASI SE DECIDE.

Como corolario de lo anteriormente narrado, es por lo que esta colegiada ANULA en toda y cada una de sus partes el fallo sometido a impugnación, debiendo permanecer el imputado bajo la medida de coerción que tenia impuesta antes de la realización del Juicio Oral y Público. Y ASI FINALMENTE SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por por los Abg. Héctor Bravo Bravo y Mery Meléndez Torín, en su condición de Defensores Privados del ciudadano ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 23-04-08, y fundamentada en fecha 14-05-08, mediante la cual Condeno al referido ciudadano a cumplir la pena de DOS (02) Años de Prisión, mas las accesorias de la ley, por la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

SEGUNDO: Queda ANULADA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 05 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se mantiene la medida de coerción que tenía el acusado ELPIDIO RAMÓN GUTIÉRREZ MEDINA, antes de la celebración del Juicio Oral y Público y que origino el presente recurso.

CUARTO: Remítase las actuaciones a un Tribunal de Juicio distinto al que conoció de la presente causa.

QUINTO: La presente decisión se publica dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 25 días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional (S),
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional (S), La Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Pilar Fernández de Gutiérrez

La Secretaria,


Abg. Maribel Sira





ASUNTO: KP01-R-2008-000288
YBKM/emyp