ASUNTO PRINCIPAL : TP01-O-2008-000013 ASUNTO : TP01-O-2008-000013 PONENTE: BENITO QUIÑONEZ ANDRADE SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL. Celebrada el día 07 de Octubre de 2008, la Audiencia Constitucional en el presente procedimiento de Amparo Constitucional, analizadas las actuaciones de las partes en dicho acto y revisados tanto el escrito o libelo de amparo constitucional, así como las demás actuaciones contenidas en la causa física, corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo resolver la ACCION DE AMPARO CONSTITIUCIONAL, interpuesto por el Abg. OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogados bajo el No 30.891, y con domicilio Procesal en la calle 08 con avenida 09 Edificio Greven, piso 02, apartamento -B2, Municipio Valera del Estado Trujillo; procediendo como Defensor Privado del imputado ciudadano RAFAEL SIMON VALERO venezolano, mayor de edad, actualmente recluido en el Internado Judicial del Estado Trujillo, ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la decisión proferida por el tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. FRANCISCO ELIAS CODECIDO MORA, Juez del mencionado Tribunal de control; en la causa signada bajo el N ° TP01-P-2008-004499, en decisión de fecha 22 DE SEPTIEMBRE DE 2008; mediante la cual decretó el efecto suspensivo de dicha decisión conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que decretó el Sobreseimiento de la causa y ordenó su libertad sin restricciones, en abierta violación del articulo 44 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundando su petición en los artículos 27, 44 numerales 01 y 05 de nuestra Carta Magna, y 04 de la ley orgánica de Amparo, los cuales según el texto del escrito han sido vulnerados por Resolución Judicial. En fecha 24 de Septiembre del 2.008, se recibió en este Tribunal Colegiado, escrito constante de 19 folios, presentado por el ciudadano abogado en libre ejercicio OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, en el que interpone formal acción de Amparo Constitucional por haber solicitado la libertad de su defendido, contra el abogado FRANCISCO ELIAS CODECIDO MORA, Juez de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en la tramitación de solicitud de Libertad habiendo el A quo decretado Sobreseimiento de la causa y ordenó su libertad sin restricciones, pero con el efecto suspensivo conforme a lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en causa penal que se les sigue signada bajo el N° TP01-P-2008-004499. Se le dio entrada en fecha 24 de septiembre de 2.008, y se le dio cuenta a la Corte de Apelaciones constituyéndose como Sala Accidental ante la inhibición de la Dra. Rafaela González Cardozo en su carácter de Juez de esta Corte, correspondiendo la ponencia a quien con tal carácter suscribe. De la competencia Analizado el escrito contentivo de la solicitud de Amparo Constitucional y siendo la competencia el primer aspecto a dilucidarse, se observa que la misma va referida al estado de libertad del imputado RAFAEL SIMON VALERO titular de la cédula de identidad N ° 9.163.392 (no porta), que el peticionario funda sus pretensiones a actuación del Juez de Control N ° 02 de este mismo Circuito Judicial Pernal Abg. Francisco Elías Codecido Mora en decisión de fecha 22 de septiembre de 2008 al decretar el Sobreseimiento de la causa y ordenó su libertad sin restricciones pero bajo efecto suspensivo conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando indispensable recurrir a la vía de amparo al no poder recurrir a la vía ordinaria dada la situación que se plantea, es de ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL como lo es la libertad individual. Siendo esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el Tribunal de Alzada del Juzgado de Control N ° 02 de este mismo Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se declara competente para conocer de la Acción de Amparo propuesta contra la decisión judicial del citado Tribunal, reiterando los criterios sostenidos en las sentencias del 20-01-2000 y 01-02-2000,(Casos: Emery Mata Millán y José Amado Mejía) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.. De la Admisibilidad En fecha 02 de octubre de 2008 esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones ADMITIO la Acción de Amparo Constitucional y acordó la realización de la Audiencia Constitucional Oral y Pública para el día MARTES SIETE (07) DE OCTUBRE DEL AÑO 2008 A LA UNA (1:00) DE LA TARDE (folios 37 al 39). ALEGATOS DEL ACCIONANTE El Abogado OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.044.315, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, expuso lo siguiente: “Interponemos formalmente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal a cargo del ASbg. FRAINCISCO ELIAS C ODECIDO MORA, en decisión de fecha 22 de Septiembre de 2008; mediante la cual DECRETO EL EFECTO SUSPENSIVO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 439 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DE LA DECISIÒN QUE DECRETO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA Y ORDENO SU LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, EN ABIERTA VIOLACION DEL ARTICULO 44 NUMERALES 1 Y 5 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. En fecha 22 de septiembre de 2008, se celebró audiencia preliminar en la causa Nº TP01-P-2008-004499 en donde esta defensa en descargo de la acusación fiscal opuso una serie de excepciones que a nuestro criterio impedían la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, entre las cuales resaltaba la FALTA DE FUNDAMENTOS para intentar la acción, que los hechos ocurrieron dentro de la residencia de mi representado producto de un ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL. Esta circunstancia fue determinada y establecida por el Juzgador como fundamento importante para decretar la INADMISIBILIDAD DE LA ACUSACION FISCAL, para decretar el sobreseimiento material de la causa conforme al articulo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y PARA ORDENAR LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES favor de mi representado. No obstante a pesar de ordenarse su libertad, el mismo juzgador estableció una especie de stambay o suspensión de la ejecución del fallo, hasta tanto dicha decisión quede firme. En otras palabras, hasta que el Ministerio Público DECIDA si apela o no de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional. No entendemos como un Juzgador, puede impedir la ejecución y cumplimiento de su propio fallo bajo el argumento de someterlo a la voluntad de una de las partes si ejerce o no un recurso, cuyo derecho a recurrir siempre le asiste, aún ejecutándose su decisión. Pero sobre todo a sabiendas que resulta una evidente afrenta a la Constitución Nacional cuando establece que nadie puede ser detenido sino en flagrante delito o mediante ORDEN JUDICIAL, y la orden judicial en nuestro caso YA NO EXISTE, lo que existe es UNA ORDEN DE LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por la que la excarcelación debe ser inmediata NO POSTERGADA. Debemos señalar igualmente que el artículo 178 se refiere al carácter de firmeza y de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales cuando no se ejercen los recursos ordinarios y extraordinarios de manera tempestiva. De manera que darle otra interpretación es un error, por lo que dicha norma, la encabeza precisamente esa frase; Decisión firme. Esta norma NO ESTABLECE de ninguna manera EFECTO SUSPENSIVO ALGUNO. Por otra parte debemos enfatizar que el contenido de ese artículo 178 en nada afecta lo previsto en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En relación a este dispositivo constitucional, vale la pena destacar, que el decreto que ordena la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del imputado, equivale a una orden de excarcelación, vamos más allá, está por encima y es mucho más desde el punto de vista jurídico que una boleta de excarcelación, con la cual tiende a confundirse; pues aquella representa la parte motiva y dispositiva del fallo, lo que representa la orden de libertad. Proceder como lo hace el Agraviante, es restarle valor y eficacia a su propia decisión, cuya ejecución la traspasa a la voluntad de una de las partes, abandonando su obligación de cumplir y hacer cumplir sus propias decisiones, incluso, más grave aún abandonado su autoridad y eficacia de JUEZ de la República al supeditar la ejecución de sus decisiones al ejercicio de un recurso por parte del Ministerio Público, cuyo derecho jamás resulta conculcado por la ejecución inmediata del fallo; todo lo cual coloca a mi defendido en abierta DESIGUALDAD y EN CONDICION DE DETENIDO ILEGITIMO por error judicial. DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE ACCION DE AMPARO En nuestro caso resulta INDISPENSABLE recurrir a la vía del amparo. Pues la situación que se plantea, es de ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL como lo es la Libertad Individual pero además de recurrirse a la vía ordinaria como el Recurso de apelación habría que esperar la publicación y debida notificación de la resolución que dicte el Juzgador. Es ADMISIBLE Y PROCEDENTE la ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, por ser el medio IDONEO y EFICAZ para salvaguardar el derecho constitucional conculcado, por la decisión del Agraviante que acuerda la suspensión de los efectos de la decisión que DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE MI DEFENDIDO. DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO PROPUESTA. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece el derecho de exigir al Estado el restablecimiento y la reparación de una particular situación jurídica por error judicial, retardo u omisión injustificados, así como el derecho de exigir responsabilidad personal del funcionario y del Estado por los daños causados, sin referirse específicamente a infracciones de rango constitucional o legal. En el presente caso nos encontramos frente a un típico acto de Abuso de Poder, tal como lo ha dicho la Doctrina, es aquel cometido por un funcionario público revestido de autoridad mediante cual le cercena derechos fundamentales a los administrados a través de un acto o decisión arbitraria, injusta, ilegal o inicua. En segundo lugar, es evidente que estamos en presencia de una actuación que viola y menoscaba en forma directa, derechos y garantías fundamentales como LA LIBERTAD, la cual es de orden público. En tercer lugar no existe otra vía procesal idónea, breve y sumaria para obtener el restablecimiento de la situación jurídica infringida de manera rápida y expedita, tomando en cuenta que la decisión adoptada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, solo es atacable mediante apelación , `pero con la situación de la gravedad de lesión constitucional y el tiempo que involucra la tramitación del Recurso de Apelación, es forzoso concluir que la Acción de Amparo Constitucional resulta en nuestro caso el único recurso o vía breve y expedita para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Petitorio Solicito a la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva Admitir la presente Acción de Amparo Constitucional, se le de el trámite legal respectivo con la celeridad que el caso amerita, se declare con lugar y en consecuencia se ORDENE AL JUEZ DE CONTROL Nº 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, A EJECUTAR SU PROPIA DECISION DICTADA EN FECHA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2008, que acuerde la libertad de mi representado”. AUDIENCIA CONSTITUCIONAL Siendo la fecha y hora indicada para la realización de la Audiencia Constitucional en la Acción de Amparo interpuesto por el Abog. OMER LEONARDO SIMOZA Defensor Privado del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, se realizó de la siguiente manera: “se le cedió el derecho de palabra a la Accionante Abogado Omer Simoza, quien manifestó que interpone formalmente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abg. FRANCISCO ELIAS CODECIDO MORA, en decisión de fecha 22 de Septiembre de 2008; mediante la cual decreto el efecto suspensivo conforme a lo previsto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión que decreto el sobreseimiento de la causa y ordeno su libertad sin restricciones, en abierta violación del articulo 44 numerales 1 y 5 de la Constitución de La Republica Bolivariana de Venezuela. En fecha 22 de septiembre de 2008, se celebró audiencia preliminar en la causa Nº TP01-P-2008-004499 en donde esta defensa opuso una serie de excepciones, entre las cuales esta la falta de fundamentos para intentar la acción, que los hechos ocurrieron dentro de la residencia de su representado como consecuencia de un allanamiento sin orden judicial, lo cual se evidencia de las declaraciones rendidas por los vecinos. El Juzgador estableció el fundamento para decretar el sobreseimiento por considerar que no habían fundamentos serios para enjuiciar al acusado y no existian suficientes elementos para considerar la posibilidad de obtener una decisión de condena, decretando la inadmisibilidad de la acusacion fiscal, el sobreseimiento material de la causa conforme al articulo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenando la libertad sin restricciones favor de su representado, no obstante a pesar de ordenarse su libertad, el mismo juzgador estableció una especie de stand Bay o suspensión de la ejecución del fallo, hasta tanto dicha decisión quede firme. En otras palabras, hasta que el Ministerio Público decida si apela o no de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional. El artículo 319 del COPP establece el efecto que produce el sobreseimiento, salvo dispuesto en el artículo 20 de la norma adjetiva penal. El artìculo 44 señala que ninguna puede ser detenida sin que medie delito flagrante o mediante una orden judicial. La Defensa se pregunta que ocurre cuando un juez limita la libertad sin restricciones acordada, como efecto de la decisión, la defensa considera que el derecho a recurrir no se le cercena de ningún modo al Ministerio Público por el hecho de ejecutar la decisión dictada. En el presente caso hay un decreto de libertad que ha sido limitado por la errónea interpretación del juzgador, tal y como ha sido establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 370 de fecha 4-7-2007; en el presente caso no hay menor duda de que existe una flagrante violación al artículo 44 constitucional. La suspensión de los efectos de una orden judicial, vulnera el derecho fundamental de la libertad, se le estaría restando valor y eficacia jurídica a su propia decisión, los juzgadores están obligados a cumplir las decisiones que dicte, pues el derecho de recurrir del Ministerio Público no se vulnera con la ejecución de la sentencia, invocando la sentencia Nª 843 de fecha 11-5-2005 con Ponencia del Magistrado Carrasqueño López, sobre la importancia de la libertad individual y la obligación de los juzgadores de resguardar este derecho, suspender los efectos de la decisión viola el derecho a la libertad y como consecuencia viola el orden público constitucional que no puede ser relajado ni siquiera por consenso entre la s partes, se violó el derecho a la libertad, contenido en normas de orden público, estamos ante la presencia de un error judicial, el derecho a la libertad fue consagrado como uno de los derechos fundamentales por el Legislador, cuando el juzgador ordena que se suspenda los efectos del acto, esa orden judicial lesiona el derecho constitucional a la libertad, lo cual no tiene asidero jurídico, motivo por el cual solicita se declare con lugar la acción de amparo interpuesta y se ordene la libertad inmediata de su defendido desde esta misma sala de Audiencia, es decir se ejecute la decisión dictada por el tribunal de Control Nº 2, pues si el tribunal ha estimado que no existen razones de hecho y derecho para enjuiciar al acusado, no puede limitar la ejecución de la decisión, toda vez que es un contrasentido, señaló que se debe aplicar la lógica, el sentido común, pues la decisión no tiene ningún asidero jurídico. Invocó la sentencia Nº 1513 de fecha 3-6-2002 con ponencia del Magistrado Antonio García García. El juez no debe impedir la ejecución de su propio fallo bajo el argumento de someterlo a la voluntad de una de las partes si ejerce o no un recurso, cuyo derecho a recurrir siempre le asiste, aún ejecutándose su decisión, el decreto que ordena la libertad sin restricciones del imputado, equivale a una orden de excarcelación, El Juzgador traspasa su competencia al supeditar la ejecución de sus decisiones al ejercicio de un recurso por parte del Ministerio Público, lo que genera una desigualdad de las partes. En el presente caso nos encontramos frente a un acto de Abuso de Poder, al dictar esta decisión arbitraria, estamos en presencia de una actuación que viola y menoscaba los derechos y garantías fundamentales como la libertad, la cual es de orden público, solicitó se declare con lugar la acción de amparo constitucional y en consecuencia se acuerde la libertad de su representado. De seguidas se le concede el derecho de palabra al presunto agraviante Abg. Francisco Codecido, quien expone: que no esta de acuerdo con la participación de la Abogada Ingrid Peña en el presente acto, pues considera que no tiene la objetividad necesaria para actuar en la presente Audiencia, ella es parte activa de la causa principal y eso afectarìa su imparcialidad en el presente acto, aunado al hecho de que tal y como ha establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por la normas legales y constitucionales el Ministerio Pùblico es parte de buena fe. Escuchada la petición del Abogado Francisco Codecido se le otorga el derecho de palabra a la Fiscal VII del Ministerio público a fine de que exponga lo que abien tenga que decir en relaciòn a la solicitud del Abogado Francisco Codecido quien manifestò que ella se encuentra en este acto en virtud de Memorando recibido procedente de la Fiscal Superior de la Jurisdicción del Estado Trujillo, quien le comisionò para estar presente en este acto, aunado al hecho de que el Ministerio Público tiene la obligación de actuar con imparcialidad y mientras ella represente el Despacho fiscal debe actuar de esa manera y que si bien es cierto ella ha sido parte activa de la causa principal ella esta actuando de manera objetiva en el presente caso, motivo por el cual considera que no tiene ningun impedimento para actuar en la presente Audiencia Constitucional. Cedida la palabra al Defensor Privado, Abogado Omer Simoza manifiesta que no tiene ninguna objeción en que la Fiscal del Ministerio Público participe en la Audiencia toda vez que se presume que el Ministerio Pùblico actúa con imparcialidad y es parte de buena fè, aunado al hecho de que se trata de amparo autonomo. Oida la exposiciòn de las partes esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones previa deliberación, actuando en sede constitucional EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA declara SIN LUGAR la petición realizada por el Abogado Francisco Codecido Mora en relaciòn a que la participación de la representante de la fiscalia Septima del Ministerio Pùblico Abg. Ingrid Peña en la presente Audiencia. Cedida la palabra al Abogado Francisco Codecido, presunto agraviante expuso: Que si bien es cierto el derecho a la libertad esta consagrada en el artículo 2, 19 y 44 constitucional, la decisión que decretó el sobreseimiento y acordó el cese de la medida privativa de libertad dictada en Audiencia Preliminar fue una decisión conforme a la Ley con fundamento en el artículo 439 del COPP, norma que establece la suspensión de la vigencia de los efectos de la decisión, ha sido criterio del Tribunal Supremo la aplicación del efecto suspensivo, establecido de forma general con indicación de que en aquellos casos que no se aplique la Ley lo dispondrá expresamente, invocó el articulo 254 del COPP, dice que la desigualdad la ha establecido la norma legal y que debe ser el Tribunal Supremo de Justicia el que determine la inconstitucionalidad de la norma contenida en el artículo 254 de la norma adjetiva penal. Ya ha habido una aplicación del sentido común con respecto al artículo 439 del COPP, su inter`retaciòn ha sido realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nª 416 de fecha 27-2-2003, este un precedente constitucional, señala que la jurisprudencia invocada por la Defensa es en relación a un recurso de Apelación interpuesto contra una decisión dictada en Audiencia de Presentación de imputados, lo que implica que no se trata del mismo caso, por cuanto en el presente proceso existía una decisión judicial dictada con anterioridad es decir que la privación judicial preventiva de libertad estaba fundamentada un una decisión previa y hasta tanto la decisión no estè firme continúan vigentes los efectos de la decisión anterior, en caso contrario los Tribunales no tendrían que estar pendientes de las resultas de las boletas de notificación para verificar si transcurrió o no el lapso para interponer los recursos de apelaciones. En relación al articulo 44 numeral 5 hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que es ultimo y supremo interprete de la constitución establezca que la boleta de excarcelación se equipara a la orden de libertad, no se puede considerar la suspensión de los efectos extensivos como violatorio a los derechos fundamentales, ni como una actuación caprichosa del juez o una extralimitación de su competencia, desprovista de cualquier tipo de fundamentaciòn legal. En caso contrario el Juez bebería desaplicar el articulo 439 del COPP, por control difuso. Las decisiones indicadas con tanta vehemencia por la defensa es tan referidas a decisiones donde se decidió sobre la libertad del imputado presentado por primera vez ante el tribunal, el contenido del artículo 439 de la norma adjetiva penal establece que no se ejecutará la decisión hasta que no este firme. Las únicas decisiones ejecutoriadas son las decisiones que estén firmes. La decisión por èl dictada fue atacada mediante Recurso de Apelación signado bajo el Nº TP01-R-2008-000167, lo cual puede ser verificable mediante el Sistema Juris 2000, el accionante en amparo ataca lo establecido en el artìculo 439 de la norma adjetiva penal, no obstante el considera que tal apreciación es errada toda vez que el efecto extensivo tiene como fin que las finalidades del proceso no queden ilusorias en caso de revocarse por un tribunal Superior la decisión que acuerde la libertad y solicitò se declare sin, lugar la acción de amparo interpuesto pues la misma no tiene asidero juridico tomando en cuenta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado claramente establecido el hecho de que no se deben ejecutar la decisión hasta que no este firme y de querer desvirtuarse tal criterio se estaría desvirtuando el criterio del máximo interprete de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como es la Sala Constitucional. Se le cedió el derecho de intervenir a la representación de la Fiscalia Séptima del Ministerio Público, en la personal de la Abogada Ingrid Peña, quien expuso: la decisión emanada del tribunal de Control Nª 2 esta ajustada a derecho conforme al artìculo 439 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, es una medida provisional, donde la decisión se esta supeditando al tiempo y a la interposición del recurso de apelación. En relación a la extralimitación de sus funciones y abuso de poder, no esta de acuerdo por cuanto el contexto que rodea la decisión que emanad del tribunal de contro, Nº 2 esta apegada al contenido del artìculo 439 ejudem, es decir tiene un respaldo juridico, no se trata de una decisión arbitraria, al ciudadano Rafael Valero no se le han vulnerado las garantías constitucionales, por lo que solicita se declare sin lugar la acciòn de amparo presentada. De seguidas se le garantiza el derecho a replica a la parte presuntamente agraviada en la persona del Abogado Omer Simoza, expone: en relación a la sentencia de la sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es perfectamente aplicable, pues la misma establece en què casos se aplica y en què casos no, señala que la aplicación del artículo 439 no es aplicable en los casos donde se ha acordado la libertad, a excepción en los casos donde el Ministerio publico en el mismo acto haya interpuesto recurso contra esa decisión que acordó la libertad, lo que no ocurrió en el presente caso, pues el Ministerio Pùblico no interpuso el recurso respectivo. por lo que considera que el Juzgador interpreta erróneamente la norma contenida en el referido artículo 439 e interpreta erróneamente la decisión invocada por él emanada de la Sala Constitucional, no es posible que sea el mismo juez el que revise su propia decisión, luego de haber decretado el sobreseimiento y ordenado el cese de todas las medidas cautelares. Se violó los numerales 1 y 5 del artículo 44 constitucional. De no estar las partes de acuerdo las partes con la decisión cuentan con el derecho a ejercer recurso de apelación y será la Corte de Apelaciones la encargada de decidir sobre la impugnación, solicitó se declare con lugar la acción de amparo interpuesta y se ordene el ejecútese de la decisión que acordó la libertad de su defendido en forma inmediata desde esta Sala de Audiencias. De seguidas se le garantiza el derecho a contraréplica al presunto Agraviante, Abogado Francisco Elías Codecido, quien manifestó que en el artículo 432 de la norma adjetiva penal que establece la impugnabilidad objetiva, no esta establecido que el Fiscal del Ministerio Público tenga la obligación de interponer en el mismo acto el recurso contra la decisión que acuerde la libertad, pues el Código establece un lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, solicitó no se le debe dar legitimidad a la obligación del Ministerio Público de apelar en el mismo acto, el artículo 439 no establece que podrá suspenderse los efectos de la decisión a solicitud de las partes, sino establece que suspenderá la vigencia de los efectos de la decisiòn, la sentencia invocada por la defensa no tiene relación con el presente caso pues versa sobre una decisión tomada en Audiencia de Presentación de aprehendido y no con ocasión de una audiencia preliminar. Acto continuo se le cede el derecho de palabra al presunto agraviado ciudadano Rafael Simón Valero, a quien el Juez Presidente realiza de forma precisa una explicación sobre lo sucedido, quien expone: “no deseo declarar nada”. Acto seguido los miembros de la Corte de Apelaciones acuerdan suspender por el lapso de treinta minutos con el objeto de dictar la dispositiva del fallo de la presente acción de amparo, se suspende siendo las 5:00 de la tarde, quedando las partes presentes notificadas. Siendo las 5:30 de la tarde, se reanuda la Audiencia y se constituyó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la Sala de Audiencias Nº 04, presidida por el Dr. Benito Quiñónez Andrade (Juez de la Sala y Ponente), Dra. Yelitza Pèrez (Juez de la Sala) y Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez (Juez de la sala), conjuntamente con la Secretaria Abg. Yessica Leal, a los fines de dictar la dispositiva referida a la Acción de Amparo Nº TP01-0-2008-000013, para dar inicio el Presidente de la Corte ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, encontrándose presente el presunto agraviado RAFAEL SIMON VALERO, el Accionante Abogado Omer Simoza, Defensor de Confianza del ciudadano Rafael Simón Valero, la Fiscal VII Auxiliar Encargada del Ministerio Público Abogada Ingrid Peña, el Abg. Francisco Codecido, Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su condición de presunto agraviante. Oídas las exposiciones de las partes intervinientes en esta Acciòn de Amparo Constitucional, interpuesta por el ciudadano Abogado Omer Simoza González, a favor del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nª 2 Abogado Francisco Elías Codecido Mora, por no haber materializado la libertad plena otorgada en la Audiencia Preliminar de fecha 22 de septiembre de 2008, por haber decretado a su favor el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artìculo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA, actuando en Sede Constitucional y con fundamento en la Doctrina que sostiene el Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia de Amparo Resuelve: PRIMERO: al dictar el sobreseimiento a favor del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, por falta de elementos de convicción serios que sustenten la acusación presentada por el Ministerio Público, produjo el cese de la medida cautelar privativa de libertad, razón por la cual decretó la libertad plena sin restricciones de conformidad con el artìculo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La libertad plena sin restricciones que decretò el Juez de Control Nª 2, destruyó la orden judicial que mantenía privado de libertad al ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, ya que como lo afirma el Profesor Carmelo Borrego, existen solo dos vìas para restringir la libertad ambulatoria consagrada en el artìculo 44 ordinal 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la flagrancia y la orden judicial, motivo por el cual el Juez de Control debiò materializar la libertad personal al ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, por cuanto la norma legal priva sobre la norma legal prevista en el artìculo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Declara CON LUGAR la Acción de Amparo Constitucional a favor del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO y se ordena su inmediata libertad. CUARTO: Se ordena oficiar inmediatamente al Juez del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nª 2, para que libre la respectiva boleta de excarcelación. DE LA DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal, escuchada la exposición de las partes, pasa a pronunciar su decisión en lo relativo a la admisión de la acusación para luego, de ser el caso, imponer al imputado de los medios alternativos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, por lo que seguidamente el juez expuso en forma sintética los fundamentos de hecho y derecho de su decisión haciendo el señalamiento de que el texto integro de la respectiva motivación se publicara en auto separado el cual las partes serán notificadas en caso de que tal publicación se haga fuera del día hoy este Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DESESTIMA la acusación, por no estar provista de suficientes elementos de convicción de los cuales se deriven en forma coherente e integral un pronostico de condena para el ciudadano RAFAEL SIMON VALERO y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO con base en el articulo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la libertad sin restricciones del referido ciudadano, la cual se ejecutara librándose la respectiva orden de excarcelación, una vez quede firme la presente decisión, todo según lo señalado en los artículos 178 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia Nº 416 del 27 de febrero de 2003, dictada por la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia. Terminó el acto siendo las 5:40 p.m., se cumplieron con todas las formalidades de ley, se levantó la presente acta, se leyó y conformes firman.(resaltado de la Sala) DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR Esta Sala Accidental se declara competente para conocer de la presente acción de Amparo y así se declara. La acción de amparo Constitucional recae sobre una decisión que dicto en audiencia preliminar el Juez de control de este Circuito Penal, en el cual a pesar de haber declarado la libertad plena sin restricciones del Ciudadano Rafael Simón Valero, no la materializa por considerar el a-quo que la misma esta supeditada a lo dispuesto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que a decir el accionante viola lo dispuesto en el articulo 44 Constitucional, ordinales 1 y 5, así como lo dispuesto en el articulo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. De la audiencia Constitucional y de la decisión accionada en Amparo, puede observarse que el juez de Control en fecha 22 de septiembre del presente año, declaro la libertad plena sin restricciones del Ciudadano Rafael Simón Valero, no ejecuta su decisión a la espera que la decisión quede firme, el Ministerio Publico apela de dicha medida y considera que de conformidad con el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho era suspender la ejecución de la medida hasta que la Alzada resuelva el recurso planteado. Ahora bien, así planteadas las cosas es necesario revisar lo previsto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. De acuerdo a lo previsto en este articulo 439 del citado Código Procesal, se establece que expresamente se disponga lo contrario”, se deduce lógicamente que este efecto suspensivo no puede ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que prohíba su aplicación, y este mandato expreso de no aplicación esta en la Constitución Bolivariana de Venezuela, su articulo 44 prevé los únicos dos supuestos para privar una persona de su libertad personal, la detención in fraganti y la orden judicial. Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, al menos que sea sorprendida in fraganti…. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Este artículo Constitucional norma rectora, sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada, la decisión que ordena la libertad plena sin restricciones rompe el hilo Constitucional que servia de cimiento para mantener privado de libertad al Ciudadano RAFAEL SIMÓN VALERO, si no existe ninguna orden judicial privativa de libertad, no hay motivo para mantener privado de libertad a un Ciudadano a sabiendas que después del derecho a la vida, la libertad goza de un fuero constitucional que adquiere relevancia porque va inherente al desarrollo humano. De esta libertad personal que refiere la Constitución, o libertad ambulatoria como la denomina el profesor CARMELO BORREGO, es necesaria destacar su carácter universal y la protección que deben a ella todos los países que se proclaman Estados Democráticos y Social de Derecho y de justicia, este carácter proteccionista conlleva como principio que las leyes que regulan la libertad tienen un carácter restringido y excepcional, porque la libertad es la regla y la privación es la excepción, así por ejemplo lo dispone el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación deber ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Sobre el tema es importante anotar lo indicado por Carmelo Borrego, en su obra la Constitución y el Proceso Penal, que destaca la necesidad de entender que bajo los parámetros de la Constitución del 99 solo existen dos vías para privar de libertad a una persona. “La historia anterior pone de relieve que se reconoce el derecho a la libertad como bien fundamental y capital del ciudadano como derecho esencial para su desenvolvimiento; pero, también se destaca que ese derecho a la libertad encuentra su demarcación frente a razones de proporcionalidad y necesidad allegadas por la preexistencia de un delito cuya pena tenga establecido el encarcelamiento. Para lo cual se postulan –constitucionalmente- dos tesis: 1) como fenómeno vivaz del delito, 2) el mandato de captura de carácter jurisdiccional, una vez se hayan verificado los extremos de ley, entre los cuales está la necesaria motivación. No existe otro planteamiento que, como en otras constitucionales como la italiana o la española, establecen mecanismos excepcionales justificados en la urgencia y el ineludible cumplimiento de l acto de detención para preservar la presencia del imputado para la investigación. El problema radica en entender “terceras vías” extrañas que impliquen afligir el derecho protegido. Las garantías –precisamente- radican en la manera excepcional en que ha de producirse la detención y todos los dispositivos legales han de fijar este norte regulador y como quiera que también en el texto se establece el juzgamiento en libertad, el esquema legal ha de perfilar esta directriz, de tal modo que una persona detenida pueda recuperar su libertad al momento de desaparecerse las circunstancias especiales (proporcionalidad y necesidad) para que mantenga la medida precautoria: Por ello la institución de la detención por medidas suplidoras alternas a la prisión, gozan de plena legitimidad constitucional y cada vez que ellas se impongan confirman la supremacía del derecho constitucional de la libertad.” (paginas 103 y 104 del libro “La Constitución y el Proceso”). El Accionante en Amparo, igualmente cuestiona que el Juez de Control, presunto agraviante del derecho a la Libertad del Ciudadano RAFAEL SIMÓN VALERO, no aplicó correctamente lo dispuesto en el articulo 319 del Código Orgánico Procesal penal, el efecto que origina la declaratoria con lugar del sobreseimiento, que hace cesar todas las medidas cautelares de coerción que hubieren sido dictadas, sobre esta denuncia, ciertamente el Accionante tiene razón, el efecto inmediato del decreto de sobreseimiento es la cesación de las medidas cautelares vigentes antes de la declaratoria, el a-quo, realizado el pronunciamiento a favor del ciudadano RAFAEL SIMÓN VALERO, no podía mantenerlo privado de su libertad bajo el argumento de lo indicado en del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el derecho a la libertad esta por encima del derecho de impugnación que tiene el Estado, existen múltiples maneras para perseguir penalmente a un imputado y asegurar que este no evada la finalidades del proceso, como es la verdad y la justicia, el Juzgador sumergido en el derecho y, convencido de que aplicar el efecto suspensivo del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, era correcto tomando como base una decisión de la Sala Constitucional de fecha 27 de febrero del año 2003, en la cual se explica que el Juez de Control actuó de conformidad con la ley-articulo 439 COPP- suspendiendo la ejecución de la decisión apelada, y no incurriendo en violación de derecho constitucional alguno, no materializó la libertad plena sin restricciones por él otorgada, olvidando el A-Quo de este Circuito Judicial Penal que para esa oportunidad el Fiscal del Ministerio Publico apeló en ese acto de dicha medida, situación que en nada se parece al caso in comento en el cual el Ministerio Publico apelo después de la audiencia preliminar, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 447 del Citado Código Orgánico Procesal Penal. Por las razones anteriormente expuestas esta Sala Especial actuando en sede Constitucional declara con lugar la presente acción de amparo Constitucional Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la Solicitud de Amparo Constitucional presentado por el ciudadano Abogado OMER LEONARDO SIMOZA GONZALEZ actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano RAFAEL SIMON VALERO, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Abogado FRANCISCO CODECIDO MORA, de fecha 22 de Septiembre de 2008 al decretar efecto suspensivo de dicha decisión donde decretó el sobreseimiento de la causa y ordenó su libertad sin restricciones, conforme a lo previsto en el articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los quince (15) días del mes de Octubre del año dos mil ocho (2008). Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación Publíquese y regístrese. Dr. Benito Quiñónez Andrade. Presidente de la Corte de Apelaciones. Dra. Yelitza Pérez Pérez Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez. Juez de la Sala Juez de la Sala. Abg. Yessica Leal Secretaria.