TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-002751
ASUNTO : TP01-R-2008-000056

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE: DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 19 de mayo de 2008, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los ciudadanos ABOGADOS ROBERTO DE JESUS DURAN INFANTE E INGRID PEÑA CABRERA, con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, respectivamente, en la causa N° TP01-P-2008-002751 seguida al ciudadano DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ , venezolano, soltero, de ocupación indefinida, de 19 años de edad, hijo de Mariela Claret Rosales Gómez y Eliécer Rosales Gómez, con residencia en San Genaro de Cambuyón, casa sn cerca del un taller propiedad de Elvis, Municipio San Rafael de Carvajal Estado Trujillo, por la comisión del delito de Preparación Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Sociedad. Recurso interpuesto en la causa seguida a dicho ciudadano, contra decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 20-04-2008, en la cual se decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 17-04-2008, en la causa seguida a dicho ciudadano.

En fecha 20 de mayo de 2008, revisadas como fueron las actuaciones, esta Corte de Apelaciones, observó que al folio (22) obraba cómputo certificado por la Secretaria del Tribunal de Control N° 1, Abg. Yralba Valecillos Briceño de los días transcurridos, para la interposición del recurso de apelación contra la decisión dictada de fecha 20-4-2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, en la causa penal N° TP01-P-2008-002751. Ahora bien, de la lectura del referido cómputo se pudo apreciar que el mismo es realizado a partir de la fecha de la publicación del referido fallo, no obstante de la revisión del sistema Juris 2000, se observa que la decisión recurrida fue dictada en Audiencia Oral de fecha 20 de abril de 2008 y publicada el día 21 del mismo mes y año, librándose las respectivas boletas de notificación a las partes en fecha 22-4-2008.
Y siendo para este Tribunal de Alzada, necesario precisar si el recurrente interpuso dicho instrumento de impugnación dentro del lapso oportuno, ya que tal y como ha sido establecido en criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, el lapso para ejercer el recurso de apelación, en aquellos casos en que las partes hayan sido notificadas de la decisión de forma separada, nace para todos, al día hábil siguiente desde la fecha de consignación de la copia de la boleta de notificación de la última de las partes en el respectivo expediente, de conformidad con lo establecidos en los artículos 183 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, lapsos legalmente fijados, que cumplen una función garantista para las partes en resguardo de una adecuada aplicación de justicia.

Por lo que existiendo incertidumbre jurídica para este Tribunal de Alzada, en relación a si fue o no interpuesto el recurso de apelación dentro del lapso de Ley, se acordó devolver las actuaciones al Tribunal de Origen a los fines de que esclarezca dicha circunstancia, mediante la realización de nuevo cómputo y agregue al expediente copia certificada de las resultas de las notificaciones libradas a las partes.

Asimismo, se observó que no obraba inserta al Asunto, la decisión contra la cual se recurre y, siendo la misma necesaria para pronunciarse esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Roberto Duran Infante e Ingrid Peña Cabrera, Fiscal Principal y Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Trujillo, se acordó devolver con oficio al Tribunal de Primera Instancia de Control N° 1, a los fines de que subsane dicha omisión.

En fecha 30 de septiembre de 2008, reingresó el presente Recurso de Apelación de auto interpuesto en el asunto seguido a DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ, procedente del Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, constante de cuarenta y tres (43) folios útiles, una vez subsanada la omisión que originó su devolución al Tribunal de origen, se dio cuenta a la Corte.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado lo hace en los siguientes términos:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantean los recurrentes, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:” El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 señaló en su decisión que : funcionarios adscritos al Destacamento N° 15 de la Guardia Nacional de Venezuela y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas Delegación Valera, de manera conjunta y evidenciándose al folio 2 de las actuaciones fiscales que solamente actuó el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalisticas en contradicción con la orden expedida por el Tribunal de Control N° 7 decreta la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por dicho órgano contentiva en actas de fecha 17 de abril de 2008 y como consecuencia de ello se decreta la libertad sin ningún tipo de restricciones al ciudadano Diego Luis Rosales Gómez”.
….La orden de allanamiento a criterio de esta Representación del Ministerio Público, ciertamente debe cumplir con unos requisitos formales y otros materiales, todos ellos necesarios para obtener cualquiera que sea el caso elementos de manera lícita en una investigación; en ese sentido debe el Ministerio Público expresar que no comparte el criterio esgrimido por el Tribunal ya que el mismo es errado y se fundamenta en un supuesto que nunca existió en el auto emitido por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 que acordó el allanamiento, es decir, A quo señala que la orden fue emitida para que los funcionarios comisionados actuaran de manera conjunta, siendo esta la imprecisión por parte del A quo.
Sobre los requisitos formales del allanamiento no queda duda de que evidentemente se cumplieron pues de no ser así el Tribunal de Control N° 07 no hubiere emitido la mencionada orden.
Ahora en cuanto a los elementos materiales de la misma debemos necesariamente hacer un análisis para verificar si efectivamente se cumplieron o no, y en tal sentido, se observa de las actuaciones que conforman la investigación el acta de allanamiento donde consta la notificación a la persona que se encontraba en el inmueble para el momento en que se hicieron presentes los funcionarios actuantes, se comprobó que existían efectos materiales y que eran de utilidad para la investigación, pues los funcionarios incautaron 15 gramos de la sustancia conocida como Cocaína Base, individualizando de tal hecho al ciudadano Diego Luis Rosales Gómez como la persona autora o partícipe del mismo ya que a él iba dirigido el allanamiento solicitado, levantando un acta donde se describió de una manera detallada el procedimiento efectuado por los funcionarios y la sustancia incautada, dejando constancia igualmente los funcionarios que quien se encontraba presente en el sitio de los hechos era el mencionado ciudadano.
Por otra parte debemos señalar que cumpliendo con lo establecido en el artículo 211 procesal, se evidenció que la orden fue ejecutada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes señalaron el lugar donde esta se iba a ejecutar, quienes la practicaron, los objetos que incautaron y además de ello fue suscrita no sólo por los funcionarios actuantes sino también por los testigos que presenciaron la actuación desplegada por los actuantes.
El punto álgido de la decisión radica en que según el A quo la orden de allanamiento debía realizarse de manera conjunta por los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, sin embargo, al detenernos y analizar el auto emitido por el Juzgado de Control N° 7 quien fue el emisor de la orden, por ningún lado se observa que el mismo haya indicado expresamente esa circunstancia simplemente lo que indicó fue que se comisionaba a ambos organismos pero no dijo que la actuación era conjunta, esto resultó de un análisis a priori hecho a su criterio por el Aquo, el cual no compartimos pues en nuestro criterio esa formalidad no puede sacrificar la justicia desde ningún punto de vista, en primer lugar porque es un criterio no establecido en la norma procesal que rige la materia, en segundo lugar porque aún cuando se analice de la manera como lo hizo el A quo, pues no deja de ser delito y lo procedente era si lo consideraba el Tribunal, ordenar la apertura de una investigación por el presunto desacato de orden impartida pero también que se prosiguiera la investigación para determinar la responsabilidad del autor de los hechos, pues los elementos de convicción no eran tan insuficientes como para decretar la Nulidad de lo actuado y en tercer lugar, siendo que no está establecido en la norma procesal esa formalidad se debe señalar que el Ministerio Público es quien conoce cuales son los funcionarios que deben practicar una u otra diligencia durante la investigación, con ello queremos decir que no existe fundamento alguno en las normas procesales de la materia que señalen la circunstancia aludida por el Tribunal A quo, como un requisito indispensable para la validez del acto que en la decisión recurrida se cuestionó, es por ello que debemos concluir manifestando que los fundamentos dados por el a quo para decretar la Nulidad de las actuaciones realizadas por el CI.C.P.C se encuentran al margen de la ley y en base a ello no podemos permitir que delitos cometidos de manera flagrante queden impunes ante la realidad que vive el mundo entero cuando se habla de drogas, cualquiera que fuere esta.
La ciudadana ABG. LUZ MARIA MORA, Defensora Pública Penal N° 6, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, de la siguiente manera:
Que la orden de allanamiento debe cumplir con requisitos formales y materiales, para obtener elementos de manera lícita en una investigación.
Que no comparte el criterio del Tribunal ya que el mismo es errado y se fundamenta en un supuesto que nunca existió.
Que el tribunal a quo señala que la orden de allanamiento fue emitida para ser realizada por los funcionarios de manera conjunta, siendo esta la imprecisión del Tribunal.
Que el Tribunal podía ordenar una investigación por desacato pero, también que se prosiguiera la investigación.
Además señala que la orden de allanamiento iba dirigida al ciudadano Diego Luis Rosales.
Que la orden de allanamiento fue ejecutada por funcionarios del CICPC.
SEGUNDO: Consideramos necesario indicar que no se observa en el escrito presentado por los Fiscales del Ministerio Público, la debida fundamentación en el escrito recursivo, por que no existe ningún argumento que indique el gravamen irreparable que se les haya ocasionado, ni indican de manera clara cual es el motivo del mismo, lo que evidentemente influye en los planteamientos que la defensa pueda aportar.
….La juzgadora para decretar la nulidad absoluta de las actuaciones realiza el control jurisdiccional de la investigación que al estar infectada de vicios o ejecutada en contravención con lo ordenado por el Tribunal de Control N° 7 afecta la búsqueda de la verdad, el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa. Partiendo desde la perspectiva Constitucional del proceso y de la normativa adjetiva Constitucional del proceso y de la normativa adjetiva los elementos de convicción que luego se pueden incorporar como prueba solo tendrán valor si son obtenidos por medios lícitos y tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, tal y como lo dispone el Artículo 190, 191 y 197 del COPP, por lo que el Tribunal procedió a decretar la nulidad de las actuaciones practicadas por funcionarios del CICPC quienes sin acatar la orden emanada del Tribunal de Control N° 7 realizaron el allanamiento y detienen a otra persona que no vive en ese lugar y para la cual no está dirigida la orden emitida por el Tribunal.
Es importante resaltar, que los funcionarios actuantes o comisionados generan un hecho sustancialmente ilícito, es decir, en contravención y con inobservancia a los Derechos fundamentales establecido en la Constitución de nuestra República y de las más sencillas pero imperativas reglas dentro de la fase de investigación establecida en la ley sustantiva, es decir, a las normas procesales de rango sustancial que solo puede producir la nulidad.
Sostiene Jorge A. Claría Olmedo, en su obra de derecho Procesal Penal tomo 11 pag. 247 en relación a los efectos y alcance de la declaratoria de nulidad de determinado acto procesal que “La declaración de nulidad con respecto al concreto acto cumplido en forma irregula produce directamente su invalidación. Esa invalidación equivale a extirpar el núcleo de una zona viciada del proceso cuya capacidad difusiva se ha extendido en toda esa zona integrada por actos dependientes y conexos del anulado”.
TERCERO: El Ministerio Público en el contenido del escrito recursivo, expresa que los requisitos formales del allanamiento se cumplieron así como los requisitos materiales. Además que el criterio del Tribunal está errado y que parte de un supuesto que no existió.
Con lo que al parecer pretende confundir al órgano decidor, por que n es cierto los requisitos esenciales, es decir, la orden emanada del juez no fue cumplida y existe prueba de ello las cuales cursan en la causa, como la solicitud fiscal de allanamiento, la orden del Tribunal de control N° 7 y la decisión recurrida la cual no parte de ningún falso supuesto.
Debemos señalar que el Tribunal de Control N° 7 cuando ordena el allanamiento, el día 11-04-2008, el cual es practicado el día 17-04-2008, expresa todos los requisitos para ser practicado, según lo dispone el artículo 210 del COPP, e indica que dicha orden autoriza “LA PRACTICA DE ALLANAMIENTO, EN EL INMUEBLE UBICADO EN…RESIDENCIA DEL CIUDADANO YOVANNY ZAMBRANO, CARLOS EDUARDO ROLON e IVO.
Autorizándose a los funcionarios adscritos al Destacamento N° 15 de la Guardia nacional de Venezuela, Valera Estado Trujillo Y, del area de investigación Estatal de Drogas del CICPC Sub Delegación Valera.
Por lo que de manera evidente, cuando realizan el registro solamente los funcionarios del CICPC A pesar que el tribunal ORDENO a los funcionarios adscritos al Destacamento N° 15 de la Guardia Nacional de Venezuela, Valera estado Trujillo, Y, del área de Investigación Estadal de Drogas del CICPC sub Delegación Valera. Organismos que de manera conjunta tenían que practicar el allanamiento.
Es muy clara la misma, puesto que el Tribunal en la orden utilizó la conjunción copulativa “Y”, de tal manera que, la orden fue emitida para que ambos cuerpos de seguridad la cumplieran, es decir, el Tribunal de Control N° 7 señaló las autoridades que tenían que practicar el registro, porque de lo contrario hubiese utilizado la conjunción “O” que significaba que cualquier de los organismos la podían practicar. Así mismo, es clara la orden en cuanto a las personas a quienes iba dirigida la misma, y que presumimos residen en el inmueble y no estaba dirigida a DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ quien es mi patrocinado.
Es por ello que, consideramos que era necesario e imperativo para el Tribunal de Control N° 1 decretar la nulidad absoluta de las actuaciones del CICPC porque no cumplieron con lo ordenado. Siendo una premisa fundamental para un estado de Derecho y de Justicia que “los jueces cumplirán la ley y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales” lo que también se traduce para todos los funcionarios, los operadores de justicia y ciudadanos de la República en acatar la ley y las decisiones judiciales, por que de lo contrario estaríamos en una sociedad de papel y los jueces fueran unos simples observadores de las injusticias cometidas en contra de los Republicanos y Republicanas quienes ocuparían una sociedad anárquica
El aquo, al decidir se ajusta a la ley y al ejercicio del control de la tutela judicial efectiva observando y verificando de manera concreta los actos viciados que obviaron los funcionarios actuantes por lo que decreta la nulidad del acto que esta clara y evidentemente viciado, y en consecuencia la decisión que pretenden impugnar esta debidamente motivada y ajustada a derecho, y no causa ningún gravamen irreparable, así pedimos se decida.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
Revisado el escrito contentivo del recurso de apelación de auto, la contestación que al mismo dió la Defensa del ciudadano DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ y el auto recurrido, se constata que el a quo efectivamente decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 17 de abril del año 2008, bajo el argumento de que para realizar el allanamiento acordado por el Juez Jorge Pachano Juez de Control N° 07 estaban autorizado los funcionarios del Destacamento 15 de la Guardia Nacional de Venezuela y funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por ende estos últimos actuaron en contradicción a la orden expedida por el Tribunal de Control N° 07, debido a que la actuación debía hacerse en forma conjunta y no separadamente.
Ante todo es necesario precisar que la Juez a quo acordó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el allanamiento realizado el día 17 de abril del año 2008 pero no indicó cual o cuales fueron los derechos o garantías fundamentales que fueron vulnerados con la actuación policial, ya que debemos partir de la idea de que solo pueden ser excluidos los actos o pruebas realizados u obtenidas mediante la violación de derechos fundamentales; aunado a que la regla de exclusión tiene un alcance y origen constitucional.
Sabemos que la prohibición de valorar en juicio o darle cabida a los actos o pruebas realizados u obtenidos con vulneración a los derechos fundamentales no se halla, desde luego, proclamada explícitamente en un precepto constitucional concreto, ni puede decirse tampoco que forme parte del contenido esencial de cada uno de los derechos fundamentales, pero ha sido nuestra máximo Tribunal en Sala Constitucional la que ha venido a considerar que dicha regla, la de la exclusión, constituye una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, es decir una garantía que se deduce del conjunto de la regulación constitucional sobre dichos derechos.
Sabemos que existe el interés público en descubrir la verdad en cada proceso que se esté llevando a cabo, es decir en lograr la reconstrucción fiel del caso planteado ante los Tribunales de justicia y ello, con el fin de que éstos puedan aplicar correctamente al Derecho y acercarse, así, al ideal de justicia material y la realización de de otros valores relevantes; este interés pareciera que nos orientara a pronunciarnos a favor de admitir en el proceso cualquier medio de prueba que sea relevante para su solución independientemente de cual sea su origen , esto es de modo lícito o ilícito, pero sucede que frente a este interés también existe otro de carácter público como es el de tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos y la satisfacción de este interés es evidentemente de signo contrario a la que exige el interés anterior, por ende ha y que negar toda eficacia en el proceso a las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales. Esta exigencia tiene un claro efecto disuasorio en relación con la utilización de métodos de investigación incompatibles con los derechos fundamentales. Se lanza un claro mensaje de carácter profiláctico a la colectividad: quien transgreda los derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas verá sus esfuerzos investigadores condenados al fracaso, sin perjuicio de ser castigado, además en su caso, con la correspondiente sanción jurídica (penal, civil administrativa, disciplinaria).
Bien, todos estamos de acuerdo en que nuestro derecho prohíbe la valoración de pruebas o actos obtenidos o realizados con violación de los derechos fundamentales, puesto que la prueba obtenida es ilícita, pero en lo que no existe unanimidad es a la hora de determinar cuales son en concreto estos derechos que llamamos fundamentales y cuando estamos en presencia de una prueba ilícita. Sabemos, como nos lo enseña GUARIGLIA, el tema de la prueba ilícita es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática procesal penal, no existe unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.
Un sector doctrinal estima que es aquella que atenta contra la dignidad humana, a esta concepción no se le puede negar su trascendencia, ello es indiscutible, incluso nuestra Carta Magna proclama la dignidad del hombre y los derechos individuales que le son inherentes. Autores como MONTON REDONDO consideran que la prueba ilícita es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de conducta ilícita; otros señalan que es ilícita la prueba contraria a una norma de Derecho, es decir que ha sido obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.
Una última postura, que ha sido calificada de restrictiva, es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales, en esta tesis se inscribe la mayoría de los doctrinarios modernamente.
En nuestra legislación adjetiva, se trata la licitud de la prueba, en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se ha establecido que:
“…Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de éste Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción amenaza, engaño indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito” .
Aunque esta previsión legal no existiera, en nuestra legislación procesal penal, resulta claro, que no debería admitirse la prueba ilícita, como consecuencia del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de las personas, lo que supone que debemos excluir del proceso cualquier medio o acto de investigación o de prueba que suponga o conlleve la afectación de la dignidad del ser humano, la que se obtenga en forma dolosa o vulnerando un derecho fundamental de la persona. Desde éste punto de vista la prueba ilícita es una prueba inconstitucional, como las llama ALLENA. Del contenido de la norma transcrita evidenciamos que nuestra República se inscribe en la tesis de estimar que es prueba ilícita la que se ha obtenido atentando contra la dignidad del hombre (medios que menoscaben la voluntad de la persona. hipnosis, narcoanálisis, detector de mentiras, utilización de medios crueles, perturbación de la capacidad de memoria, sufrimientos, humillaciones, violencia física o psíquica etc., ), la que se ha obtenido en forma dolosa o a través de conducta ilícita (engaño, tortura, amenaza, coacción, malos tratos, agotamiento, promesa de ventaja) y la que ha sido obtenida o practicada con violación de algún derecho fundamental de las personas .
Nos hacemos ahora una pregunta ¿Qué son derechos fundamentales? ¿Cuáles son los derechos que deben considerarse fundamentales a los fines de establecer si estamos en presencia de una prueba ilícita? ¿cuál es el alcance de ésta expresión tan utilizada?.
Veamos, todos estamos de acuerdo y así lo estableció nuestro Constituyente patrio en el artículo 49 cardinal 1° al establecer que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso y el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 197 al establecer expresamente que …”no podrá utilizarse información que…viole o menoscabe los derechos fundamentales”. ¿serán los derechos civiles previstos y establecidos en el CAPITULO III. Titulo III De los Derechos Humanos y Garantías y Deberes, establecidos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela? Este asunto no tiene nada de académico, tiene una importancia y trascendencia práctica enorme, pues de lo que entendamos por derechos fundamentales depende la aceptación o no de determinadas pruebas que, en ocasiones pueden resultar determinantes en el resultado de los procesos concretos.
Si se viola un derecho fundamental, la prueba debe ser excluida, pero si lo que se vulnera es un derecho distinto, la prueba no puede tenerse como ilícita, en consecuencia debe ser aceptada. ¿a que título o artículos de la Constitución debe vincularse esta expresión a los efectos de la aplicación de la ineficacia de la prueba?. La solución evidentemente no es fácil. La solución mas prudente, a nuestro juicio, es pecar por exceso y defender, un concepto amplio de derechos fundamentales, identificándolos con todos los derechos subjetivos reconocidos en el TITULO III CAPITULOS I. II y III, de nuestra Carta Magna, excluyendo los restantes derechos establecidos en la misma por no ser en sentido estricto, derechos subjetivos.
Ahora, determinados cuales son en nuestro concepto los derechos fundamentales, cabría preguntarse ¿cuándo debe considerarse violado un derecho fundamental? Ello debe reducirse a determinar si la violación de un derecho fundamental debe entenderse producida únicamente en caso de vulneración de su contenido constitucional o también en el supuesto que se infrinja algunas de sus normas de desarrollo.
Para conseguir una respuesta, nos parece sensato que debemos acudir a las interpretaciones que sobre la violación de derechos constitucionales ha realizado nuestra Sala Constitucional, al estimar que sólo pueden considerarse vulnerados y deben ser amparados, cuando se vulnera el supuesto de regulación constitucional y no sus normas de desarrollo; esta solución debe aplicarse también al supuesto de violación de los derechos fundamentales en cuanto a la obtención de la prueba, por cuanto lo que se persigue con la exclusión de la misma es la protección del contenido constitucional de determinados derechos subjetivos considerados como fundamentales, pero no su desarrollo normativo. Esta respuesta tiene su justificación en el principio de proporcionalidad, porque de considerar que estaríamos en presencia de vulneración de un derecho fundamental cuando se viole cualquier norma de desarrollo, de la regulación constitucional, cualquiera fuere la trascendencia de la norma, ocasionaría la exclusión de la prueba y por tanto su ineficacia radical, lo que significaría en muchos casos un sacrificio a todas luces excesivo, de la verdad material del proceso, lo que se contrapone a la intención de nuestro Constituyente, quien ha querido que nuestro proceso sea un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual no podrá sacrificarse por la omisión de formalidades no esenciales.
Continuando con el análisis del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, puede extraerse que en nuestro país, no sólo es ilícita la prueba que en el momento de su obtención ha vulnerado algún derecho fundamental de la persona, sino también es ilícita la prueba que al momento de su incorporación y producción en el proceso, no se han cumplidos las disposiciones del Código, como seria el caso en que no se hayan respetados las garantías procesales de contradicción, oralidad, publicidad, e inmediación del proceso penal.
Las Reglas Mínimas del Proceso Penal, redactadas por un grupo de notables juristas, bajo el auspicio de las Naciones Unidas, conocidas también como Reglas de Mallorca, regla 33, establecen que “....no se tomarán en cuenta las pruebas obtenidas ilícitamente de manera directa o indirecta, que quebranten derechos fundamentales. La violación de esta prohibición acarreará la nulidad de pleno derecho de las resoluciones judiciales que las utilicen”.
Conforme a lo antes anotado se evidencia que en el caso que nos ocupa la Juez a quo acordó la nulidad absoluta de la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al estimar que la orden de allanamiento había sido emitida para ser practicada conjuntamente por los funcionarios adscritos a éste Cuerpo y los funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela Destacamento N° 15, lo que no tiene asidero constitucional, ni legal porque los funcionarios que practicaron el allanamiento estaban autorizados a su practica, siendo que no se estableció en ninguna parte de la orden emitida que la misma debía ser practicada en forma conjunta con funcionarios de la Guardia Nacional de Venezuela, aunado a que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas es el órgano de investigaciones penales por excelencia en nuestro país, por otra parte no se indicó ni se logra establecer cual fue la vulneración de de derechos fundamentales que se ocasionaron con motivo de la práctica en forma separada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales de la orden de allanamiento; así como tampoco cual fue la ilicitud en la actuación, se observa que no existe lesión de derecho fundamental alguna porque la actuación de los funcionarios del CICPC Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas fue llevada a cabo al haberse delegado la práctica en ellos y la misma se mantuvo en los límites de la autorización emitida por el Juez de Control N° 07. Se declara con lugar el recurso interpuesto, se anula el auto recurrido, en consecuencia prosígase con la investigación iniciada con motivo de los hallazgos obtenidos con motivo de la visita domiciliaria efectuada.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos ABOGADOS ROBERTO DE JESUS DURAN INFANTE E INGRID PEÑA CABRERA, con el carácter de Fiscal principal y auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en la causa N° TP01-P-2008-002751 seguida al ciudadano DIEGO LUIS ROSALES GOMEZ, anteriormente identificado, por la comisión del delito de Preparación Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el articulo 32 de la Orgánica de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio de la sociedad. Recurso interpuesto contra decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 20-04-2008, en la cual se decretó la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de fecha 17-04-2008, en la causa seguida a dicho ciudadano.

SEGUNDO: Se ANULA el auto recurrido. Prosígase con la investigación iniciada con motivo de los hallazgos obtenidos con motivo de la visita domiciliaria efectuada. Realícese por Secretaria de este Tribunal Colegiado cómputo de los días de despacho transcurrido en esta Corte de Apelaciones desde el día 30 de septiembre del año 2008, excluido éste, hasta el día 02 de octubre del año 2008, incluido éste, fecha en que fue admitido el recurso de apelación; computo de los días de despacho transcurridos desde el día 02 de octubre del año 2008 excluido éste, fecha de admisión del recurso de apelación, hasta el día de hoy 20 de octubre del año 2008 fecha de la resolución del recurso de apelación de auto.

TERCERO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los veinte (20 ) días del mes de octubre del año dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. Benito Quiñónez Andrade.
Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. Rafaela González Cardozo Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez
Juez de la Corte. Juez de la Corte.

Abg. Yessica Leal
Secretaria