TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: TP01-R-2008-000146
ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2008-000022

PONENTE: DR. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

Recurrente: Abogado Oscar Colmenares, en su carácter de Defensor Público Penal, del ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA PÉREZ, adscrito a la Unidad de Defensores Público Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
FISCALÍA : Quinta del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.
Delito(s): VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA.
VICTIMA: CARMEN TERESA BENITEZ ANDRADE.
Motivo: Apelaciones de Auto, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo de fecha 30 de Julio de 2008.

Recibidas las presentes actuaciones, en fecha 06 de Octubre de 2008, con motivo del recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado Oscar Colmenares, en su carácter de Defensor Público Penal del ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA PEREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13377412, residenciado en el sector La Garita II, Monay, casa sin número, Municipio Pampán estado Trujillo, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 30 de Julio de 2008, mediante la cual REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que pesa sobre el mencionado acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia le dicta, la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZAS AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de Carmen Teresa Benítez Andrade.

CAPITULO PRELIMINAR

Subieron las actuaciones a esta Alzada, correspondiéndole el asunto al DR. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con fundamento en lo dispuesto del articulo 447, 448, 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 08 de Octubre de 2008, se ADMITIO, el recurso de Apelación.

CAPITULO I
INTERPOSICION Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER EL RECURSO DE APELACION

Observa este Tribunal Colegiado, del análisis de las actuaciones, así como del cómputo efectuado por el Secretario del Tribunal de la recurrida, que el fallo impugnado, fue dictado en fecha 30 de Julio y de 2008, y en fecha 04 de Agosto de 2008, el Defensor Publico Oscar Colmenares, interpone el recurso, o sea, al tercer día hábil de despacho, contados a partir de la publicación del fallo, en consecuencia, la Apelación fue interpuesta de manera oportuna, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ, SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite de la contestación a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse, que las contrapartes no dieron contestación al recurso.

CAPITULO II
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD PARA IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA

Con respecto al primero, esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión, que se pretende recurrir y que por ello les sea desfavorable, no considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Plantea el recurrente en su escrito recursivo textualmente lo siguiente:

PRIMERO: Con fecha: 30-07-08, el Tribunal de Control No 07, a motus propio e in audita parte y sin que mediara solicitud fiscal, decreto la aprehensión de mi prenombrado defendido.

SEGUNDO: Dicha medida fue decretada por el referido Tribunal sobre los siguientes argumentos:

Que mi defendido " tiene mas de Cinco meses evadido del proceso penal...";

Que el Tribunal”... considera que se materializa la causal segunda de revocatoria de la medida establecida en el articulo 262 de la norma adjetiva penal

Que mi defendido “... no ha comparecido llamado de la autoridad en las oportunidades legalmente fijadas... "

Que “... no existe constancia de que se haya notificado al imputado... "

Que “... según la información aportada por los alguaciles encargados de dicha notificación, 1os vecinos han señalado que al imputado no lo conocen en el sector, situación esta que a criterio del Tribunal evidencia su intención de no someterse al proceso penal.

TERCERO: El Tribunal de Control No: 07, al tomar la decisión que impugnamos, lo hace a motus propio sin que mediara solicitud fiscal.

En efecto el último aparte del artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al Juez de Control, de manera excepcional y en caso de extrema necesidad y urgencia, siempre que acredite la existencia de los supuestos establecidos en la norma, y a solicitud del Ministerio Público, autorizar la aprehensión del investigado.

De la misma manera, el penúltimo aparte del articulo 250 eiusdem, faculta al Juez de Juicio, pero a solicitud fiscal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del acusado.
En ambos supuestos, tratándose del Tribunal de Control ó de Juicio, debe mediar solicitud fiscal. Y esto es entendible por cuanto el Juez no puede actuar como parte, ni puede suplir la defensa de estos. El Juez deja de ser imparcial al suplir a las partes.
Pero mas grave aún resulta la actuación del Juez cuando no permiti6 el debate sobre la medida tomada. Las partes nos vemos convertidos en convidados de piedra en la audiencia. El Juez solo permitió a las partes suscribir el acta, lo que hice por respeto a la majestad del Tribunal y a la solemnidad de los actos, pero sin el ánimo de convalidar la decisión, pues esta se tomo in audita parte.
Ahora bien, la única manera legal existente en nuestro código adjetivo penal, para que el Juez hubiese podido tomar la decisión de la aprehensión in audita parte, es la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares impuestas, prevista en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, pero tal situación no se adecua al caso que nos ocupa puesto que no se trataba del incumplimiento de alguna medida cautelar, puesto que a mi defendido no se le impuso la obligación de vivir en algún lugar determinado, ni se ha negado expresamente a comparecer, sino que no ha sido notificado. Y en cuanto ala condición impuesta en la audiencia de presentación, se presume que ha cumplido, pues no consta en autos lo contrario, de tal manera que resulta improcedente sobre esta base legal decretar la aprehensión como lo hizo erradamente el Tribunal de Control No: 07.
CUARTO: Por otra parte, el mismo Tribunal de Control No: 07, admite la circunstancia de que "no existe constancia de que se haya notificado al imputado ... ", lo que demuestra que no ha sido agotada la vía de 1a notificación personal ó de la convocatoria a los fines de la realización de la audiencia especial, toda vez que tal notificación no le ha sido entregada personal mente al procesado o a través de los medios establecidos en la Ley, por lo que debe considerarse que no ha sido completada la gestión de la notificación, y así pido que se decida.
QUINTO: Ahora bien, el Tribunal de Control N°7, realizó gestiones para notificar a mi defendido a través del Alguacilazgo, pero no se le pudo localizar en la dirección aportada en la causa. Sobre tal particular, la Sala Constitucional ha establecido que “…si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregársele a persona alguna conforme a la ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada donde quiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria" (sentencia No: 2831, de fecha 29-09-05). De tal manera que ni siquiera es suficiente que se le entregue la boleta a Ia autoridad policial, sino que se hace necesario que la citaci6n sea "practicada" por el organismo policial al cual se le ha encomendado, gestiones que no realizo el Tribunal de Control, por lo que en el caso que nos ocupa no se realizaron totalmente los trámites legales para materializar tal acto procesal con observancia de las formalidades legales establecidas en los artículos 185, 187 Y 189 del C6digo Orgánico Procesal Penal.
No puede entonces el Tribunal de Control No: 07 argumentar que mi defendido se encuentra evadido del proceso penal. Evadirse es rehusarse a darle la cara a la justicia y ello no esta demostrado en autos. Como le consta tal argumento? De que manera lo deduce? Y además que interés puede tener mi defendido para evadir la justicia en un caso como este de baja entidad? Tampoco puede el Tribunal argumentar que "no ha comparecido al llamado de la autoridad", porque tal argumento es contradictorio y excluyente. Si no se le ha notificado como puede concluir que no ha comparecido? Y, en cuanto a que no lo conocen en el sector, ello es un argumento genérico, puesto que la declaraci6n de un alguacil no es infalible y su dicho puede estar sujeto a equivocaciones o a una gesti6n insuficiente, de tal manera que el Tribunal no puede darle total veracidad a ese dicho.
Nos parecen asombrosas decisiones como estas, tomadas en la sala de audiencias, en presencia del Fiscal y del Defensor, sin la menor posibilidad de protesta la ligera, sin que medie una Resolución motivada y ponderada, al margen del principio de legalidad, donde se lesionan derechos fundamentales como el de la libertad de las personas, siendo que "El derecho a la libertad personal es reconocido, después del derecho a la vida, como el mas preciado por el ser humano", a riesgo de se conviertan tales decisiones en un "automatismo ciego", contrario al principio de proporcionalidad y al carácter fragmentario del derecho penal.
SEXTO: En síntesis, a mi defendido se le decretó una orden de aprehensión obviándose los trámites y requisitos esenciales y legales relativos a la notificación personal, aparte de que la decisión se tomó sin tener el impuso procesal del Ministerio Fiscal y sin oír a las partes, lo que hubiese servido para que se tomara una decisión mas ponderada y ajustada a derecho.
SÉPTIMO: Cabe resaltar que, presumiendo la buena fe de mi defendido (la mala fe debe probarse), y no constando en autos algún motivo o denuncia de la victima que hiciese pensar que mi defendido incumplía la medida cautelar impuesta, como lo es la prohibición de "acercarse de manera violenta a la victima", medida que fue tomada en la audiencia de presentaci6n de imputado, de fecha 05-01-08, lo lógico es arribar a la conclusión de que el imputado ha cumplido a cabalidad con tal medida, por lo que no estaba sujeta a su revocatoria por incumplimiento, como de manera errada concluyó el Tribunal.
OCTAVO: Por las causas, motivos y razones antes expuestos y por cuanto la orden de aprehensión acordada contra mi defendido le produce gravamen irreparable, y lesiona su derecho fundamental a la libertad, aparte de que le cercena el derecho a la defensa, al no ser oídas las partes, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26 y 49 constitucionales, toda vez que no se observaron los trámite esenciales relacionados con su notificación personal, previstos en los artículos 185. 187 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que interpongo el presente Recurso de Apelación de Autos, con fundamento en el articulo 447, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto de fecha 30-07-08, donde se decretó dicha medida de coerción personal, la cual le ha causado agravio, y solicito se revoque tal medida, acordándose su nulidad, y se remita la causa a un Juez distinto.
CAPITULO IV
DEL FALLO IMPUGNADO

(…) “ En horas del día de hoy, 30 de Julio del 2008, siendo las 3:00 de la tarde, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en la sala Nº 02 de Control se constituyó este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a cargo del Juez Abg. Jorge Pachano, acompañado del Secretario de sala Abg. Javier Mendoza, a los fines de dar inicio al acto, se verifica la presencia de las partes convocadas al acto y se deja constancia que se encuentra presente: El Fiscal II del Ministerio Público Lenin Terán, el Defensor Publico Oscar Colmenares. No estando presente El imputado Rafael Antonio Valera, ni la victima Carmen Teresa Benítez Andrade. El Tribunal revisada la causa, observa el Tribuna que la audiencia por preliminar se ha suspendido en 5 oportunidades a saber, los días 14 de febrero de 2008, 25 de abril de 2008, 9 de Junio de 2008, 07 de julio de 2008 y en la presente fecha, es decir que tiene mas de cinco meses evadido del proceso penal, en tal sentido, el Tribunal considera que se materializa la causal segunda de revocatoria de la medida establecida en el articulo 262 de la norma adjetiva penal, ya que no ha comparecido al llamado de la autoridad en las oportunidades legalmente fijadas, es de hacer notar que si bien es cierto, no existe constancia de que se haya notificado al imputado, esto se debe a que según la información aportada por los alguaciles encargados de dicha notificación, los vecinos han señalado que al imputado no lo conocen en el sector, situación esta que a criterio del Tribunal evidencia su intención de no someterse al proceso penal. razón por la cual este Tribunal de Control N° ADMINSITRANDODO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Revoca la medida cautelar que venia gozando el imputado y ordena la privación preventiva de libertad del mismo, requiriéndose a los órganos policiales la aprehensión del ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA y su puesta inmediata a la orden este Tribunal para poder continuar con el Proceso Penal, se le informa a las parte que la presente decisión contiene el auto fundado de la misma y que el lapso para apelar comenzara a correr el próximo día de despacho siguiente; quedando las partes presentes notificadas, líbrese la boletas correspondiente, notifíquese a la Victima (…)”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Observa ésta Sala para decidir:

Es de señalar, que ante la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 07, de fecha 30 de Julio de 2008, mediante la cual, revocó de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que pesaba sobre el ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA PEREZ y en consecuencia decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que se convierte en una “ORDEN DE APREHENSIÓN”.

Pero es el caso, que analizadas las actuaciones que conforman el expediente principal, se estima lo siguiente:

Cursa al folio (02) de la causa principal, Acta policial de fecha 03 de Enero de 2008, suscrita por los Funcionarios actuantes Cabo Segundo (FAPET) Felipe Antonio Pimentel y el Cabo Segundo Deibi Gregorio Arandia, mediante la cual, dejan constancia de la diligencia practicada en el presente procedimiento el cual narra de la siguiente manera: “Encontrándome de servicio día Martes 03 de Enero de 2008, en la entrada principal en el Hospital de Trujillo Dr. José Gregorio Hernández, en compañía del Cabo Segundo Arandia Deibis, cuando aproximadamente a eso de la 7:30 horas de la noche, se presentó la Ambulancia al CDI, del Minucipio Pampán, donde trasladaban a una ciudadana herida, la cual venía acompañada por un ciudadano de nombre RAFAEL ANTONIO VALERA PEREZ, quien dijo ser concubino, siendo ingresada inmediatamente a dicho Centro Médico Asistencial, a quien le diagnosticaron heridas múltiples por objeto cortante (Machete), en el primer y segundo dedo de la mano derecha y herida de la región en el antebrazo superior derecho, quien manifestó que el ciudadano que la acompañaba era su concubino y éste la había herido con un arma Blanca, al hacer tal señalamiento dicho ciudadano fue aprehendido y puesto a la orden de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico.

Cursa al folio (15), solicitud por parte de la Representación Fiscal, ante el Tribunal de Control, interpuesta en fecha 05 de Enero de 2008, mediante la cual, presenta al referido ciudadano, solicitando Medidas de coerción personal y el procedimiento que sea necesario, contra el referido ciudadano.

Cursa al folio (16), Acta, de fecha 05 de Enero de 2008, donde se dejó constancia de la celebración de la Audiencia de Presentación del imputado RAFEAL VALERA PEREZ, mediante la cual, le fue decretada la Aprehensión en Flagrancia, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZAS AGRAVADAS, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 41 en su último aparte, de la ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de CARMEN TERESA BENITES ANDRADE, asimismo le fue decretado el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 Ejusdem, imponiéndole el Tribunal, la Medida Cautelar de Prohibición de acercarse de manera violenta a la Victima.

Cursa a los folios (43 al 50), Acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra el ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 13.377.412, hijo de María Pilar Valera y José Asunción Duran, residenciado en la Garita de Monay, casa sin número, casa de Barro, por la entrada de la hacienda de Chávez, Municipio Pámpan del Estado Trujillo, por la comisión de los delitos de AMENAZAS AGRAVADA Y VIOLENENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en los artículos 41 en su último aparte y 42 en su segundo aparte ambos de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Cursa al folio (51), auto de fecha 06 de Febrero de 2008, mediante el cual, el Tribunal de Control N° 7, deja constancia, que recibe constante de (50) folios, escrito acusatorio y acuerda fijar la Audiencia Preliminar para el ÍA 14 DE FEBRERO DE 2008, A LAS 2:00 DE LA TARDE, ordenando notificar a todas las partes.

Cursa al folio (60), Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar de fecha 14 de Febrero de 2008, mediante la cual, el Tribunal, dejó constancia que se difiere la referida audiencia, por ausencia del imputado Rafael Antonio Valera ni la victima Carmen Teresa Benítez Andrade, acordando nueva oportunidad para la celebración de la misma, por lo que, se fijo nuevamente para el DÍA 25 DE ABRIL DE 2008, A LAS 10:00 AM, se ordeno notificar a los ausentes.

Cursan a los folios (70 y 71), las resultas de la Boletas de Notificaciones practicadas al imputado y a la victima, donde el Alguacil Oscar Abreu, deja constancia, que a dichos ciudadanos no lo conocen en el sector, esto es con respecto a la fijación de la audiencia en la primera oportunidad, es decir, la de fecha 14 de Febrero de 2008.

Cursa al folio (74), Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar, de fecha 25 de Abril de 2008, mediante la cual, el Tribunal, dejo constancia, que se difiere la referida audiencia, por ausencia del imputado y la victima, ordenando el Juez, fijar nueva oportunidad para la fijación de dicha audiencia, colocando como fecha a la celebración de la misma el día 09 de Junio del 2008, asimismo, acordó oficiar, al Destacamento Policial N° 13 de Monay, a los fines que realicen la práctica de las correspondientes boletas, observándose en el expediente, las resultas de las boletas de notificación, de la audiencia convocada, para el día 25 de Abril de 2008, dejando constancia el Alguacil, que dichos ciudadanos, no lo conocen en el sector.

Cursa al folio (78), Acta de Diferimiento de fecha 09 de Junio de 2008, mediante la cual, el Tribunal dejó constancia, que se difiere nuevamente la audiencia, para el DÍA 07 DE JULIO DE 2008, A LAS 10:00 AM, en virtud de la incomparecencia del imputado y la victima. Constando en el expediente, específicamente a los folios (81,82 y 83), las resultas de las boletas practicadas por el Alguacil, Oscar Abreu, quien señala en su diligencia, que no los conocen en el sector. Asimismo se observa al folio (84), resulta del oficio dirigido al Destacamento Policial de Monay, y el mismo fue recibido por el Agente Andrade Enma y al artículo (5) consta la resulta de la boleta de Notificación practicada por el Alguacil Oscar Abreu, al imputado, donde deja constancia de igual manera, que no lo conocen en el sector.

Cursa al folio (87), Acta de Diferimiento de Audiencia Preliminar, de fecha 07 de Junio de 2008, mediante la cual, el Tribunal deja constancia, que por ausencia del imputado y la victima, difiere la referida audiencia para el día 30 de Julio de 2008, siendo que al folio (90), cursa la resulta de la boleta del imputado practicada por el Alguacil Oscar Abreu, mediante la cual deja constancia, que no lo conocen en el sector.

Cursa a los folios (91 y 92), Acta de fecha 30 de Julio de 2008, mediante la cual, el Tribunal, dejo constancia, que no se encontraban presentes el imputado ni la victima, siendo que el Tribunal, pasó a decidir lo siguiente: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Revoca la Medida Cautelar que venia gozando, el imputado y ordena la privación preventiva de libertad del mismo, requiriéndose a los órganos policiales la aprehensión del ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA y su puesta inmediata a la orden este Tribunal para poder continuar con el Proceso Penal, se le informa a las parte que la presente decisión contiene el auto fundado de la misma y que el lapso para apelar comenzara a correr el próximo día de despacho siguiente; quedando las partes presentes notificadas, líbrese la boletas correspondiente, notifíquese a la Victima.

Ahora bien, ante tal pronunciamiento, el defensor, ejerce recurso de Apelación de Autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud, que dicha decisión, según su criterio, le causa un gravamen irreparable a su defendido por cuanto lesiona el derecho a su libertad, así como el derecho a la defensa, al no ser oídas las partes, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículos 26 y 49 constitucionales, debido a que no se observaron, los trámites esenciales relacionados con los artículos 185, 187 y 189 del Código Orgánico Procesal Penal, proponiendo como solución la revocatoria de la Medida, se declare la nulidad, y se remita la causa a un Juez distinto.

A tal efecto, reconoce esta Alzada, que el presente recurso, debió ser declarado inadmisible, por cuanto, del análisis de dichas actuaciones, se observa, que la Orden de Aprehensión, aun no se ha materializado, no pudiendo la defensa ejercer ese derecho, sin la voluntad expresa del acusado, ya que se hace necesario precisar que el ciudadano Rafael Antonio Valera Pérez, para que pueda ejercer el recurso de apelación se requiere su presencia en el proceso no siendo delegable en mandatarios tal facultad, tal como lo señaló la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 938 del 28 de Abril de 2003 (Caso: Andrés Eloy Dielingen) en la que estableció:
(…) “Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado.(…)
Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara.”(…).
De la misma manera, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado (Sentencia Nº 1123 del 10 de Junio de 2004, que:
(…) “la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”(…)

De manera púes, que al haber AMITIDO, ésta Corte, el presente recurso, es obligación nuestra resolver cada una de las denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el Juzgador, por que para las partes constituye una garantía, al hecho que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia. Tal como lo establece la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 02-08-2007, Exp. 06-0443, Sentencia N° 459.

Así las cosas, esta Alzada, hace las siguientes consideraciones:

Alega el recurrente, en su escrito recursivo, que la única manera legal existente, en nuestro Código Adjetivo Penal, para que el Juez pueda tomar la decisión de la Aprehensión in audita parte, es la revocatoria por incumplimiento de las medidas cautelares impuestas, previstas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el artículo 250 del nuestro Código Penal adjetivo, establece claramente, que para que el Juez, pueda decretar la Medida de Privación Judicial, debe mediar solicitud fiscal, ya que el Juez, no puede actuar como parte, ni puede suplir la defensa de esto. Así mismo, señaló el accionante, que esta situación, no se adecua al caso in comento, por cuanto su defendido no se le impuso la obligación de vivir en algún lugar determinado, ni se ha negado a comparecer, sino que no ha sido notificado, y en cuanto a la Audiencia de Presentación, se presume que ha cumplido, pues no consta en auto lo contrario, considerando de esta manera, que es improcedente la Aprehensión decretada por el Tribunal recontrol N° 07.

Al respecto considera ésta Sala, que la razón, no le asiste al recurrente, al señalar, que su defendido, no ha sido notificado, debido a que se desprende claramente de las actuaciones, los distintos llamados por parte del Tribunal, a través de las distintas Boletas de Notificaciones practicadas por el Alguacil encargado, siendo imposible, su ubicación, debido a que no lo conocen en el sector, según las resultas de dichas boletas, cursantes en autos.

Ahora bien, ante esta situación, que no se ha podido llevar a efecto el Acto de la Audiencia Preliminar, todo lo cual por las incomparecencias del imputado, debido a que el mismo, no ha sido localizado en el domicilio aportado como suyo el día de la Audiencia de Presentación de Imputado, celebrada ante el referido Tribunal de Control.

Así las cosas, el Tribunal de Control, al verificar que el ciudadano Rafael Antonio Valera Pérez, no ha podido ser localizado, a los efectos de realizar el acto de la “AUDIENCIA PRELIMINAR”, siendo que la misma, se a diferido, en cinco (5) oportunidades, tal como lo asevera el Juez, en su decisión, aunado a que han pasado mas de cinco (5) meses aproximadamente, sin que se lleve a efecto la misma, consideró, que lo procedente era revocar la Medida menos gravosa, la cual venia gozando, por la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de no comparecer a los llamados del Tribunal, concluyendo de esta manera, que su intención, no es la de enfrentar el proceso, por tal razón, ordenó su Aprehensión, a los fines de continuar con el proceso penal.

Al analizar ésta Alzada, el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el mismo es del tenor siguiente:

ART. 262.- Revocatoria por Incumplimiento. La medida cautelar acordada al imputado, será revocada por el Juez de Control , de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la victima que se haya constituido en querellante, en los siguientes casos:

1.- Cuando el imputado, apareciere fuera del lugar, donde debe permanecer.

2.- Cuando no comparezca injustificadamente ante la autoridad judicial o del Ministerio Público que lo cite.

3.- Cuando incumpla, sin motivo justificado, una cualquiera de las presentaciones a que está obligado.

Siendo éste el contenido de la norma, considera este Tribunal Colegiado, que la razón no le asiste al recurrente, al denunciar que esta situación no se adecua al caso in comento, por cuanto su defendido no se le impuso la obligación de vivir en algún lugar determinado, ni se ha negado a comparecer, sino que no ha sido notificado, y en cuanto a la Audiencia de Presentación se presume que ha cumplido, pues no consta en auto lo contrario, considerando de esta manera, que es improcedente la Aprehensión decretada por el Tribunal de Control N° 07, puesto que el Juzgador, no dicta la decisión, en base a este argumento, sino que simple y sencillamente, es por la razón, que el imputado, no atendió a los llamados del Tribunal, a los fines de celebrar el acto pendiente, es decir, a la Audiencia Preliminar, facultad ésta que es válida, por cuanto así lo prevé nuestro Código Penal Adjetivo Penal, en su artículo 262 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, consideramos, que la revocatoria de dicha Medida, es procedente y la misma fue dictada, conforme a derecho, en consecuencia se Declara la presente denuncia Sin Lugar.

Así púes las cosas, ésta Corte, no comparte el criterio sostenido por el profesional del derecho, al solicitar la nulidad del fallo, aduciendo con ello, que el tribunal no dio cabal cumplimiento al tramite correspondiente a la práctica de las Notificaciones, de conformidad con los artículos 185 ejusdem, toda vez que del estudio de dichas actuaciones se aprecia, que el imputado aportó un domicilio, en donde no ha podido ser localizado, por lo que mal pudiera el defensor hacer valer este derecho, ya que si observamos las resultas de las boletas practicadas por el Alguacil, no se ubica en el en el domicilio aportado, además, señalan los vecinos, que no lo conocen en el sector, siendo imposible para el Tribunal, lograr la notificación personal del acusado, situación ésta, que dio lugar a que el Juez procediera a dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en su contra, por lo que el a-quo, sostiene que según su criterio el acusado esta evadiendo el proceso; siendo así las cosas, considera ésta Sala, que no existe violación de derecho alguno, por cuanto, la finalidad que se persigue es el aseguramiento del imputado a enfrentar el proceso y principalmente que se lleve a efecto la Audiencia Preliminar. Además de ello, debemos tener claro, que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente en su parágrafo 2° lo siguiente “La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado”, pudiendo el Juez inclusive alegar el peligro de fuga, al no dar con la ubicación del imputado, en el domicilio dado por él, en razón de ello, consideramos quienes aquí decidimos, que lo ajustado a derecho es CONFIRMAR el fallo, declarando SIN LUGAR, el recurso interpuesto, por las razones aquí establecidas. Así, se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente señalados, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Oscar Colmenares, en su condición de defensor público penal, del ciudadano RAFAEL ANTONIO VALERA PEREZ, contra la decisión dictada en fecha 30-07-2008, por el Tribunal de Control N° 07, del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual, ordenó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el mencionado ciudadano, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZAS AGRAVADA, previsto y sancionados en los artículos 42 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de CARMEN TERESA BENITEZ. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. TERCERO: Se acuerda la remisión del presente recurso, al Tribunal de origen, a los fines de que sea agregado a la causa principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a los Veintinueve (29) días del mes de Octubre del año dos mil Ocho. (2008).-

POR LA CORTE DE APELACIONES
El Juez Presidente,

Dr. Benito Quiñónez Andrade

Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez. Dra. Rafaela González Cardozo.
Juez de la Corte (Ponente) Juez de la Corte

La Secretaria,

Abg. Yessica Leal