REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 14 de Octubre de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000176 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 22-01-2008 los Abogados Francisco Olivo Córdova y Mariann Salem Pérez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 87.287 y 67.150, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente ALIMENTOS OCEANIA, C.A. solicitaron la suspensión de los efectos de el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 26-11-2007, identificado con el No J-SEMAT-078/07, notificado el 28-11-2007. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos de los actos recurridos en el presente juicio, los apoderados judiciales de la recurrente expresaron los siguientes alegatos: Que “la apariencia de buen derecho surge directamente de la condición y status jurídico de nuestra mandante, en atención a las características y a la trascendencia misma del asunto, por cuanto la sola presencia de las actuaciones que se impugnan vulneran y ponen en riesgo la situación jurídica y económica de nuestra representada, demostrándose una flagrante trasgresión al derecho a la libertad económica y derecho de propiedad.” Que “resulta necesario a esta representación reforzar la idea del daño que se produce a la empresa ALIMENTOS OCEANIA, C.A. con la ratificación del reparo fiscal que se ha pagado por un fraccionamiento de pago otorgado por el propio Municipio Baruta, ya que se verían en la obligación de emplear dinero en un pago ya realizado, dinero este que puede ser empleado en el pago de otras especies fiscales y cualquier deuda de otra naturaleza.” Que “en este sentido, anexamos al presente escrito marcado con la letra “N”, Acta Fiscal No 000549 de fecha 29 de septiembre de 2005, mediante la cual hace constar que nuestra representada en el siguiente periodo fiscal, es decir, del año 2005, mantuvo una buena conducta como contribuyente, declarando su conformidad con los montos declarados por nuestra representada, lo que a todas luces, deja ver la intención de esta sociedad mercantil de mantener una correcta conducta como contribuyente del Tesoro Municipal.” (Resaltado de la Contribuyente). Que “de los anexos contenidos en lejos de depósitos bancarios a favor del Fisco Municipal, se evidencia con claridad que el reparo de VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TRECE, SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 25.275.613,79) / Bs.f 25.275,613), contenido en la Resolución de fecha 02 de junio de 2005, emanada del SEMATE, ya fueron pagados, y del contenido del acto recurrido de fecha 26 de noviembre de 2007, se evidencia que se pretende cobrar la misma obligación ya cumplida. Lo que quiere decir, que en el caso que dicho Tribunal no suspenda preventivamente el acto recurrido, causaría un daño irreparable, al haber pagado dos veces la millonaria obligación tributaria, lo vulneraria el derecho a la propiedad de mi representada, convirtiendo una obligación confiscatoria, ya que el impuesto por los periodos fiscales años 2002 y 2003 impositivo 2003 y 2004, superarían en el crece el ingreso.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que la apariencia de buen derecho surge directamente de la condición y status jurídico de su mandante, en atención a las características y a la trascendencia misma del asunto y que en cuanto al periculum in damni de los anexos contenidos en lejos de depósitos bancarios a favor del Fisco Municipal, se evidencia con claridad que el reparo contenido en la Resolución de fecha 02 de junio de 2005, emanada del SEMATE, ya fue pagados, y del contenido del acto recurrido de fecha 26 de noviembre de 2007, se evidencia que se pretende cobrar la misma obligación ya cumplida por lo cual de no suspenderse preventivamente el acto recurrido, se le causaría un daño irreparable a su representada, y se le vulneraria su derecho a la propiedad. Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la Contribuyente respecto a que la no suspensión y consecuente ejecución del acto recurrido le causaría un daño irreparable por cuanto la obligación ya fue cumplida, resulta insuficiente en virtud de que no se desprende del expediente judicial que la contribuyente hubiera consignado prueba alguna que demostrara los alegatos expuestos respecto al daño irreparable que se le causaría, y respecto a los depósitos bancarios de los que hace referencia, considera esta sentenciadora que de analizarlos estaría entrando a revisar el fondo de la controversia lo cual no corresponde en esta estado del Procedimiento, en consecuencia se hace necesario para quien Juzga concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 26-11-2007, identificado con el No J-SEMAT-078/07, notificado el 28-11-2007, realizada por los Abogados Francisco Olivo Córdova y Mariann Salem Pérez, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 87.287 y 67.150, en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente ALIMENTOS OCEANIA, C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria Titular Abg. Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-000027 Asunto Principal: AP41-U-2008-000044.