REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 18 de septiembre de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000148 DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Mediante escrito de fecha 22-02-2008 la Abogada Mary Rodríguez Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 10.067, en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente PROCESADORA DE ALGODÓN AMAZONAS C.A, solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución GRTICE-RC-DF-0027/2007-14 dictada por la Jefa de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 21-08-2007, respecto a la cual se interpuso recurso jerárquico en su debida oportunidad. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En su solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido la apoderada judicial de la contribuyente expreso los siguientes alegatos: Que “a partir del 12 de octubre de 2002, con la entrada en vigencia del articulo 263 de la mas reciente reforma del Código Orgánico Tributario, la suspensión de efectos del acto administrativo debe ser acordada por el Juez a solicitud de la recurrente, previa evaluación de algunos elementos, como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora.” Que “no obstante, considera nuestra representada que en el caso de los actos administrativos de contenido sancionatorio, debe considerarse inaplicable la previsión del articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y es necesario estimar que los efectos del acto se hallan en suspenso de manera automática, ello en aras de la preservación del principio constitucional de presunción de inocencia, enunciado en el articulo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.” Que “en efecto no es posible jurídicamente hablando, la ejecución de un acto de carácter sancionatorio que no se encuentra definitivamente firme, ya que ello constituiría un flagrante menoscabo al deber de presumir la inocencia de un sujeto hasta que quede completamente demostrada su culpabilidad.” Que “así pues, tomando en cuenta las consideraciones precedentes y en protección al derecho a la presunción de inocencia contemplado en el articulo 49, numeral 2, de la Constitución de 1999, así como en los acuerdos internacionales antes mencionados, protección a la que esta obligado este Tribunal a tenor de lo dispuesto en los artículos 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil (aplicable esta ultima norma al procedimiento contencioso tributario por mandato expreso de la disposición normativa contenida en el articulo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001), solicito que se tengan por automáticamente suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado en lo que respecta a la pretensión sancionatoria de la Administración Tributaria, y así se declare expresamente, sin necesidad de analizar los supuestos exigidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.” Que “las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido actualmente por el articulo 26 de la Constitución de 1999, siendo la expresión acabada del viejo adagio según el cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera (i) que aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y (ii) que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.” Que “hechas las precisiones anteriores, hemos de recordar que, como se menciono anteriormente, desde la aparición del Código Orgánico Tributario de 1982 hasta su reforma de 1994, el legislador previo en materia impositiva la suspensión automática de los efectos del acto administrativo con la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario. Sin embargo, la situación cambia con la modificación sufrida por dicho instrumento normativo en el año 2001, pasándose, de un régimen de suspensión ope legis, a uno en el que la suspensión debe ser solicitada por el recurrente y acordada (de considerarse procedente) por el Juez.” Que “así pues, la disposición que regula esta medida cautelar nominada en el Código Orgánico Tributario vigente esta contenida en su articulo 263.” Que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 consagra una medida cautelar nominada (suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario) cuando así lo solicite el recurrente siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni) o alternativamente, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).” Que “el legislador empleo la conjunción disyuntiva “o” en la redacción de la norma, al expresar que los efectos del acto deben suspenderse cuando pudiera causar graves problemas al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. La norma carece de cualquier viso de oscuridad en su formulación, de modo que debe aplicarse, a los fines de la determinación de sus alcances, la interpretación gramatical, primer método hermenéutico a la que alude el artículo 4 del Código Civil. Mas aun, el criterio literal nos lleva, por otra parte, a comprender el sentido o finalidad de la norma, como es la tutela de la posición del contribuyente si hay una alta presunción de que es el quien tiene la razón y no la Administración Tributaria, o-segundo supuesto-si el daño que puede causar la ejecución del acto es tan grave que resulta mas ajustado Derecho y a la lógica esperar hasta la definitiva conclusión del juicio, dependientemente de quien tenga la razón.” Que “por todo lo expuesto solicito sea acordada dicha suspensión, y se sirva oficiar su notificación a la administración tributaria y, en tal sentido le ordene expresamente que se abstenga de emitir actos administrativos o realizar actuaciones de hecho destinados a materializar el pago de las cantidades a que se contrae la multa impuesta.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Quien Juzga advierte que en el caso bajo análisis la pretensión de la contribuyente se circunscribe a que sean suspendidos automáticamente los efectos del acto impugnado, en virtud de la inaplicabilidad del articulo 263 del Código Orgánico Tributario en aras de la preservación del principio Constitucional de presunción de inocencia, y de los derechos consagrados en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como su subsidiaria suspensión conformidad con lo dispuesto en el articulo 263 ejusdem. Ahora bien, con respecto a la suspensión automática del acto administrativo impugnado, en aras de la preservación del Principio Constitucional de Presunción de Inocencia alegado por la recurrente, este Tribunal observa que dicho principio se encuentra previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma prevé: “… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”, en consecuencia, la norma transcrita contiene un principio destinado a garantizar al indiciado o investigado un tratamiento de inocente, o de no autor, o partícipe de los hechos investigados. Por otra parte, en el Derecho Administrativo y específicamente en el ámbito tributario, rige el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, por lo que deben cumplirse inmediatamente, excepto cuando éstos establezcan una oportunidad posterior para su cumplimiento, privilegio este consagrado a favor de la Administración justificado en la presunción de legalidad de las actuaciones administrativas, así lo ha planteado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1984, en fecha 22 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Antonio García García, señalando lo siguiente: “…En efecto, constituye un principio general en el Derecho Administrativo –llevado luego a Derecho Positivo por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- que todo acto administrativo produce sus efectos de inmediato, por lo que debe ser cumplido sin dilación, salvo que se fije una oportunidad posterior para ello (principio de ejecutividad). De no cumplirse, la Administración dispone incluso del poder para lograrlo por sus propios medios, sin necesidad, salvo excepción, de recurrir a otros órganos estatales (principio de ejecutoriedad). Como consecuencia surge otro principio: el del carácter no suspensivo de los recursos administrativos o judiciales, por lo que si el afectado por una decisión pretende sustraerse de la obligación de cumplirla, deberá solicitar expresamente la suspensión de la medida, exponiendo las razones que lo justifiquen. Entretanto, deberá someterse a ella, así la haya recurrido. De esta manera, lo que dispone el artículo 23 de la ordenanza impugnada es lo común, salvo que alguna norma legal disponga expresamente lo contrario, la multa impuesta debe ser pagada de inmediato (en el caso concreto, dentro del plazo de tres días hábiles a partir de su imposición), sin que tenga razón el accionante al considerar que ello le impidiría el ejercicio de recursos posteriores. Nada en la ordenanza hace pensar esa negación de los recursos contra la multa. Parece creer el accionante que la única manera de garantizar la defensa contra una multa es la suspensión de su cobro a la espera de la decisión de recursos administrativos y judiciales, lo cual no es cierto. El legislador podría disponer esa suspensión automática, estableciendo una excepción a los principios mencionados, pero de no ser así se aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la decisión debe ser cumplida sin importar que se interponga un recurso en su contra. Por supuesto, a fin de proteger al particular en el caso concreto, se le permite solicitar la suspensión del acto, para lo que debe demostrar que el mismo, de ser aplicado, produciría un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En todo caso, debe recordarse que la jurisprudencia ha negado que el simple pago de una multa constituya un perjuicio de esa naturaleza, toda vez que siempre se puede exigir repetición. Observa la Sala que el demandante confunde dos supuestos: el pago inmediato de una multa que ha sido impuesta por una falta administrativa y la prohibición de exigir el pago de dinero para ejercer recursos administrativos y judiciales. Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia se han mostrado contrarias al pago de dinero para el acceso a la justicia, pero no es el caso de autos. En efecto, sucede en ocasiones, y es lo que se censura, que la Administración dicta un acto y –ella misma o incluso la ley- imponen al afectado la carga de pagar una cantidad de dinero o constituir una fianza para ejercer recursos. Ello, por supuesto, implica un nuevo perjuicio, pues se supedita el derecho al recurso al pago de dinero. Es decir, aparte del contenido –la resolución de que se trate, cualquiera que sea- existiría la obligación de pago o caución, lo que resulta violatorio del derecho al acceso a la justicia, administrativa o jurisdiccional. Ahora bien, observa la Sala que esa irregularidad no se produce cuando lo que se exige es el cumplimiento del acto dictado: si el contenido de la decisión es la imposición de una multa, su pago sí es exigible. No se trata de una nueva orden, cuyo único efecto es dificultar o imposibilitar la impugnación del acto, sino del acto en sí mismo. Sustraerse al pago de la multa no garantiza el acceso a la justicia, pero sí significa el incumplimiento de la orden administrativa. Si el particular recurre la decisión, bien puede luego solicitar su suspensión...” En este orden, este Tribunal advierte, que la procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos sancionatorios en forma automática, no opera con la simple interposición de los recursos administrativos y judiciales, a tales efectos, únicamente procedería mediante la solicitud de la suspensión del acto con los razonamientos respectivos. Desde el ámbito tributario, la suspensión del acto administrativo de contenido tributario procede con la interposición del recurso jerárquico, sin embargo decidido el recurso administrativo, este acto es susceptible de ejecutoriedad, salvo que, solicitada la suspensión de efectos del acto impugnado el Tribunal competente la acuerde. De esta manera, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, considera esta Juzgadora improcedente la solicitud de suspensión automática de los efectos del acto recurrido en el presente asunto, puesto que el Código Orgánico Tributario contempla el mecanismo adecuado para conseguir el mismo fin, mediante la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 ejusdem, debiendo razonarse tal petición en el peligro del daño y la apariencia del buen derecho. Así se declara. En cuanto a la solicitud de que se tuvieran por automáticamente suspendidos los efectos del acto administrativo impugnado en virtud de lo enunciado en los artículos 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, quien Juzga advierte que la tutela jurídica brindada por dichos acuerdos internacionales, la cual posee jerarquía constitucional, va dirigida a las personas naturales, mas no a las personas jurídicas, tal como es el caso de la contribuyente, por lo que este Tribunal estima carente de fundamento legal la protección invocada por la recurrente a la luz de las garantías previstas para la persona humana, máxime si como en el presente caso la recurrente de hecho es una sociedad de comercio, una persona jurídica, circunstancia que evidentemente la excluye del ámbito de protección de los mismos. Así se declara. Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, y como se ha venido explicando ut supra la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposicióna a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en el caso de autos la contribuyente, al solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados alego que “el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 consagra una medida cautelar nominada cuando así lo solicite el recurrente siempre que la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado o alternativamente, cuándo la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho A este respecto quien Juzga considera importante señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa Exp. Nº 2003-0354 del tres (03) de junio del año dos mil cuatro, sentencia bajo el Nº 00607, criterio que es acogido por este Tribunal: “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, que para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados. Así se declara. Establecido lo anterior esta Juzgadora pasa analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que en la presente solicitud de suspensión de efectos la contribuyente no invoco los requisitos para su procedencia a saber el grave perjuicio que pudiera causarle la ejecución del acto recurrido ni la presunción grave del derecho que se reclama es decir el periculum in damni, y el Fumus Boni Iuris. En consecuencia al no constar en autos, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la contribuyente así como la concurrencia de la apariencia de buen derecho, es por lo que considera este Tribunal improcedente la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo arriba expuesto. Así finalmente se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución GRTICE-RC-DF-0027/2007-14 dictada por la Jefa de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT en fecha 21-08-2007, realizada, mediante escrito de fecha 22-02-2008 por la Abogada Mary Rodríguez Herrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 10.067, en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente PROCESADORA DE ALGODÓN AMAZONAS C.A. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria titular Abg .Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-0000 Asunto Principal: AP41-U-2008-000117.