TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2009-000699
ASUNTO : TP01-R-2009-000043

PONENTE: DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE
Apelación de auto

Ingresaron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 07 de Abril de 2009, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado RAFAEL RAMON SIMANCAS ARAQUE, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N ° 12.044.841, con domicilio procesal en la Avenida Principal de Carvajal, Urbanización Satélite, casa N ° 2, sector la Horqueta, del Estado Trujillo actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO seguido por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el recurso de apelación de autos es ejercido en la causa penal signada bajo el N ° TP01-P-2009-000699 contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 15 de marzo de 2009 mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO.

INTERPOSICION DEL RECURSO DE APELACION

A los folios 01 al 13 consta recurso de Apelación de autos interpuesto por el Abogado RAFAEL RAMON SIMANCAS ARAQUE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO donde señalan lo siguiente:

“… El artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: Articulo 447. “decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: … 4. Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de libertad o Sustitutiva.
… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas in impugnables por este Código;
Impugno la decisión dictada por el ciudadano Juez de Control N ° 2 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto el mismo sin realizar el debido Control formal y material del acto del acto de imputación decidió decretar medida privativa de libertad a mi representado por el presunto hecho punible de posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas contenida en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el mismo decidió sin haber una correspondencia entre el hecho imputado y los indicios presentados, todo esto en franca violación a lo previsto en el articulo 26 y 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia causando de esta manera un gravamen irreparable a mi representado.
Porque con esta decisión el Juez realizó un doble juzgamiento, ya que decreta la medida privativa de libertad porque mi defendido tuvo hace varios años una sentencia por la misma naturaleza del delito imputado, lo que llamo conducta (predelictual) pero hasta donde es el alcance de a misma? Crear un doble juzgamiento? Porque que haya tenido una sentencia anteriormente no significa bajo ninguna circunstancia que la tenga ahora, pero en la valoración hecha por el aquo significa que si esta destinado a tener una nueva sentencia, es decir, el Juez adelanto criterio de lo que va a ser su posible decisión en la audiencia preliminar, ya que el único argumento en el cual se pudo basar para decretar la medida privativa de libertad fue en que estuvo sentenciad años atrás, es decir, ya es culpable por un hecho que apenas inicia la investigación? Lo que viola el articulo 253 de nuestra norma Adjetiva Penal ya que en todo delito cuya pena en su limite máximo sea inferior a 3 años, es procedente una medida cautelar y en el delito imputado el limite superior de la pena es de 2 años lo que significa que era procedente una medida menos gravosa, porque como es bien sabido el principio iura novit curia, establece las reglas de comportamiento de conocimiento que le indican al juzgador que debe conocer el derecho y por lo tanto aplicarlo para resolver la controversias que en un momento determinado se le presenten so pena de absolver a instancia. De esta manera se indica que el fin primordial de todo proceso penal es la búsqueda de la verdad material y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales.
También existe una serie de irregularidades en el procedimiento policial como lo fue el no pesar la supuesta sustancia incautada, por que los efectivos policiales no pesaron la supuesta droga? A quién se quería perjudiar? Y mas aun como hizo la fiscalía para imputar el tipo penal sin un indicio claro como lo es el peso para poder establecer el tipo de delito? Si no esta suficientemente claro la posible responsabilidad penal de mi defendido y el procedimiento se declara NO FLAGRANTE, por que no se decreta una medida cautelar? Se deja privado únicamente por un delito que ya pago?. Lo que constituye la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso o proceso o proceso debido como lo establece el profesor aroca.

La decisión dictada por el Aquo de manera grave de una valorización de los hechs, ya que no se ejerció el debido control formal y material, donde se reitera no fue flagrante la aprehensión y que se quería con no pesar la sustancia? Los procedimientos de los efectivos policiales deben ser claros y transparentes de manera que no quede la menor duda de lo realizado, como todos sabemos esta decisión es contraria al precepto constitucional del artículo 49 numeral 2, tal como lo señala el magistrado Eladio Aponte Aponte en sentencia N ° 277 de la Sala de Casación Penal en fecha 20 de junio del año 2006, … planteado todo esto, para el legislador adjetivo penal, la libertad es la regla para obtener la finalidad del proceso y es vital la observación de la justicia en la aplicación del derecho y ella constituirá la base sobre la cual debe proceder el representante del órgano jurisdiccional. De esta manera el Juez en la aplicación de las normas procesales en materia de libertad personal, excepcionalmente es que debe dictar medidas restrictivas de la libertad personal… En efecto, si toda persona imputada de la comisión de un delito se le presume inocente hasta tanto una sentencia condenatoria declare lo contrario, como puede el a quo establecer un tipo de reincidencia si todavía no hay sentencia condenatoria? Con esto se evidencia que el juez no ejerció el Control formal ni material, ya que existe una violación al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y desde el punto de vista de la del ordinal 5 del articulo 447 de nuestra norma Adjetiva Penal se le causa un gravamen irreparable a mi defendido porque es privado de libertad con un delito que fue declarado como no flagrante, en un procedimiento viciado de toda nulidad ya que como no se encontró ningún tipo de sustancias psicotrópicas no se pudo pesar y el Ministerio Público realizó un acto de imputación sin ningún tipo de indicio para poder enmarcar el tipo penal, con no pesar la sustancia se puede colocar mas de lo que se pudiera incautar o menos también, lo que confirma que el Juez ignoró, no revisó, no estudió ni analizó, las actuaciones contenidas en la causa. ME PREGUNTO: Es en esta etapa donde el Juez valora los argumentos de la imputación y en su análisis establece que el delito no es flagrante, por que lo deja privado de su libertad? Si el delito de posesión tiene una pena donde su limite superior es de 2 años y el 253 del Código Orgánico Procesal Penal establece que procede una medida cautelar por ese delito, no podía el aquo valorar la culpabilidad desde el momento de la imputación sin elementos de convicción serios, pero con todo y eso valoro que era suficiente indicio solo lo planteado en el Acta Policial. Honorables Magistrados es un deber fundamental de los funcionarios actuantes realizar el peso bruto de la sustancia incautada y una vez remitida por la cadena de custodia al Órgano especializado como lo es el CICPC que sea este quien determine que tipo de sustancia es y cual es su peso neto. En este caso se le decreta únicamente privativa de libertad porque mi representado fue condenado años atrás, si el procedimiento fuese flagrante estaría bien la valorización pero en uno no flagrante como lo declaro el aquo lo que procede es la medida cautelar sustitutiva de libertad…. PETITA … Solicito como en efecto lo hago se revise del auto dictado por el Juzgado 2° de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la presente causa en fecha 15 de marzo del año 2009. Y se decrete una medida menos gravosa para mi defendido y de esta manera pueda afrontar el proceso penal en todas y cada una de sus etapas…”

El recurso de apelación fue admitido en su oportunidad legal, el día 18 de Abril del año en curso, ya que cumplió con los requisitos exigidos en el 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia resolver sobre su procedencia a fondo del asunto, lo cual se hace bajo los siguientes elementos y términos:

El Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial del Estado Trujillo, en fecha 24 de marzo de 2009, emplazó al Fiscal Séptimo del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por el defensor privado, el cual no ejerció.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La defensa del Ciudadano: JEHOVANNY ARBEY GIRALDO, recurre de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito en fecha 15 de marzo del año 2009, al estimar que el a-quo, al dictar la medida cautelar privativa de libertad, no realizó una correspondiente relación entre el hecho imputado y los indicios presentados, realizó un doble juzgamiento al decretar la medida privativa porque su defendido tuvo hace varios años una sentencia por el mismo delito imputado, lo que llamo conducta predelictual, creando un doble juzgamiento, adelantando criterio de su posible decisión en la audiencia preliminar; ¿Si, declaró el procedimiento no flagrante, porque no decretó la medida cautelar menos gravosa?.
Al revisar las actas procesales se observa al folio 18, que el Juez de Control advirtió a las partes que los fundamentos de esta decisión (15 de marzo) se publicarán por auto separado y de la cual se les notificará, quedando claro para esta Alzada que sobre este punto de la motivación del fallo, no es posible pronunciarse ya que la apelación se realizó sin conocer los motivos de la decisión.
Con la constancia realizada por el Juez de Control en el auto de fecha 15 de marzo, esta claro para la defensa que no puede pretender su revisión bajo los parámetros de la nulidad por no estar fundado el auto recurrido, como una exigencia del articulo 173 del Còdigo Orgànico Procesal Penal, ya que el a-quo si indico en su decisión que decretaba la medida cautelar privativa de libertad contra el ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO, por estar incurso presuntamente en el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTROPICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgànico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
La audiencia de presentación del imputado ante el Juez de Control, es la primera defensa real que ejerce la persona contra los actos incriminatorios que realiza el Ministerio Público, se da comienzo formal al Proceso Penal, solo existe una investigación que por la gravedad del asunto requiere en muchas oportunidades de medidas asegurativas para que no quede ilusoria la acción del estado, por los principios que rigen este proceso penal acusatorio, como es la oralidad, algunas veces no queda registro de la forma sucinta en que el Juzgador explana los motivos del fallo, por ello es práctica no aconsejable en varios jueces que la decisión íntegra de la audiencia la publican con posterioridad al acto realizado, originando dudas sobre el fundamento de la decisión tomada o que las tardías notificaciones de al traste con la celeridad que exige este nuevo proceso penal de corte acusatorio. En el caso in comento, el a-quo si explicó en forma sucinta el fundamento de la decisión, al punto que la defensa la cuestiona e impugna sin conocer el texto integro de la resolución publicada el día 25 de marzo del presente año, el acta de fecha 15 de marzo, de lo señalado por la defensa en su escrito recursivo, su opinión sobre el doble juzgamiento, puede entenderse que la negativa a la medida cautelar sustitutiva de libertad al Ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO, se basó en su conducta predelictual, lo que constituye de conformidad a lo indicado en el articulo 251 del citado Código Orgànico Procesal Penal, un peligro de fuga, haciendo necesaria la medida cautelar privativa, como un aseguramiento del imputado al proceso, el a-quo no realizó con su decisión un doble juzgamiento, ni adelantó opinión para la audiencia preliminar, sólo cumplió con el articulo 251 de la ley adjetiva penal. Y ASI SE DECIDE.

Sobre este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción, que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable- por la apreciación de las circunstancias del caso en particular – de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N º 2176, del 12-09-2002)

Por las razones antes expuestas, este Tribunal de Alzada declara sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por el defensor privado.

DISPOSITIVA.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado RAFAEL RAMON SIMANCAS ARAQUE, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO seguido por el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el recurso de apelación de autos es ejercido en la causa penal signada bajo el N ° TP01-P-2009-000699 contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N ° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 15 de marzo de 2009 mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano JEHOVANNY ARBEY GIRALDO. Y CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese

Dr. Benito Quiñónez Andrade
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. Luis Ramón Díaz Ramírez Dra. Rafaela González Cardozo
Juez de la Corte Juez de la Corte

Abg. Yessica Leal
Secretaria