REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, DE TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO



Dicta el siguiente fallo definitivo.

Las presentes actuaciones subieron a esta Alzada en virtud de apelación ejercida por el ciudadano PABLO SUÁREZ, titular de la cédula de identidad número 9.235.822, parte demandada en el presente proceso, asistido por el abogado JOSÉ ENRIQUE UZCATEGUI, inscrito en Inpreabogado bajo el número 47.614, contra la sentencia de fecha 07 de Agosto de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en el expediente número 8.616-04, de la nomenclatura de ese Tribunal, abierto con motivo de la solicitud de ejecución de hipoteca, propuesta por los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, titulares de las cédulas de identidad números 1.272.244 y E-408.321, respectivamente, representados por la abogada ALICIA MARIA LOPEZ MONTILLA, inscrita en Inpreabogado bajo el número 65.561
Oída la apelación en ambos efectos, fueron remitidas a este Tribunal Superior las presentes actuaciones en donde se recibieron el 20 de Noviembre de 2008 y se le dio el curso de ley a la apelación, como consta al folio 421.
Encontrándose este asunto en estado de sentencia, pasa este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento en los términos siguientes.

I
NARRATIVA

Mediante libelo presentado a distribución el 22 de Marzo de 2004 y repartido al referido Juzgado Tercero de Primera Instancia, el cual fuera reformado en tres oportunidades, siendo que la última de tales reformas fue presentada el 24 de Agosto de 2004, contenida en escrito que va a los folios 66 al 71, admitida por auto del 30 de Agosto de 2004, cursante a los folios 75 y 76, la abogada ALICIA MARÍA LÓPEZ MONTILLA, obrando como apoderada de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, propuso demanda por ejecución de hipoteca, contra el ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ y la sociedad de comercio denominada “AIR COLOR’S, C. A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 30 de Marzo de 1999, bajo el número 26, Tomo 21-A.
Alega la apoderada actora que consta en documento de préstamo con garantía hipotecaria, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valera, el 12 de Abril de 2002 bajo el número 69 del Tomo 31, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el 15 de Abril de 2002, bajo el número 10 Tomo 3 del Protocolo Primero, que los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, otorgaron préstamo a los ciudadanos NÉSTOR CARLOS DELGADO, PABLO IGNACIO SUÁREZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 41.300.000,oo), para que fuera devuelto en un término de 3 meses contados a partir del 11 de Abril de 2002, fraccionado en tres (3) cuotas, la primera de las cuales, por un monto de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.450.000,oo), debía ser pagada el 11 de Mayo de 2002; la segunda de tales cuotas, por el mismo monto, DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 2.450.000,oo), debía ser pagada en fecha 11 de Junio de 2002 y la tercera cuota de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 37.450.000,oo), para ser pagada el 11 de Julio de 2002.
Manifiesta la parte actora que el mencionado documento de préstamo compromete a los ciudadanos NÉSTOR CARLOS DELGADO, PABLO IGNACIO SUÁREZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, a pagar como interés del préstamo, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,oo), hasta la fecha establecida para el pago total del préstamo siendo que dichos intereses se encuentran incluidos en las cuotas anteriormente establecidas.
Aduce la apoderada de la parte actora que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones incluyendo los intereses moratorios, gastos de cobranza judiciales o extrajudiciales, costas judiciales, honorarios profesionales de abogados, los ciudadanos NÉSTOR CARLOS DELGADO, PABLO IGNACIO SUÁREZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, constituyeron hipoteca convencional de primer y único grado a favor de los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, hasta por la cantidad de SESENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 60.000.000,oo), sobre un inmueble que les pertenecía para ese momento a los prestatarios, por documento registrado el 12 de Septiembre de 2001, bajo el número 24, tomo 23 del Protocolo Primero, formado por un local comercial distinguido con la letra y número E-13, de la planta del primer piso del conjunto arquitectónico El Camoruco, ubicado en la avenida Bolívar Norte, esquina de la calle 137-A, en Jurisdicción del Municipio San José, Distrito Valencia del Estado Carabobo, construido sobre una parcela de terreno que tiene un área de nueve mil novecientos sesenta y tres metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (9.963,3 m2) (sic), cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan en el documento de condominio registrado el 22 de Septiembre de 1983, bajo el número 16, tomo 37 del Protocolo Primero.
Narra la parte actora que el inmueble hipotecado tiene una superficie aproximada de ochenta y ocho metros cuadrados (88 m2), siendo sus linderos los siguientes: Norte, pasillo de circulación y escalera; Sur, Local E-14; Este, Local E-12; Oeste, pasillo de circulación y escalera y que en la hipoteca se encuentra incluido todo lo que es anexo y pertenece al referido local E-13 anteriormente descrito, específicamente un (1) puesto de estacionamiento ubicado en la planta semi-sótano, distinguido E-13. Al local hipotecado le corresponde un porcentaje de condominio equivalente al 0,448 %.
Sigue manifestando la apoderada de la parte actora en su escrito de reforma del líbelo de demanda que los ciudadanos NÉSTOR CARLOS DELGADO VELÁSQUEZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, le vendieron la parte del inmueble que les pertenecía, al ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ, quedando así éste como único propietario del referido inmueble, tal como se demuestra de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Valera, el 19 de Febrero de 2004 bajo el número 77 del Tomo 13, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el 14 de Abril de 2004, bajo el número 19 Tomo 4 del Protocolo Primero.
Señala la apoderada actora que el inmueble antes descrito se encuentra ocupado por la referida sociedad de comercio “AIR COLOR’S, C. A.”.
Aduce la demandante que a sus representados sólo se le han pagado, del préstamo en referencia, las dos primeras cuotas, por un monto total de cuatro millones novecientos mil bolívares (Bs. 4.900.000,oo), pero que el ciudadano PABLO IGNACIO SUAREZ, no ha pagado el saldo que adeuda del capital, ni los intereses de mora, habiendo sido negativas las gestiones realizadas para obtener el pago de tales obligaciones, por parte de dicho deudor, por lo que traba ejecución sobre el inmueble hipotecado, conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que con el precio del remate le sean satisfechas a los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, las siguientes cantidades:
1) treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 37.450.000,oo) por concepto de la parte restante que adeuda al préstamo otorgado.
2) dos millones trescientos cuarenta mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 2.340.625,oo), por concepto de intereses de mora de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil, tomados (sic) a partir de la fecha 11 de Julio de 2002 hasta el día 11 de Agosto de 2004, ambos inclusive.
3) ocho millones novecientos ochenta y ocho mil bolívares (Bs. 8.988.000,oo) por concepto de intereses legales, conforme al artículo 1.746 del Código Civil, causados a la rata del 1% mensual, calculados sobre el restante del capital adeudado, desde la fecha 11 de Agosto de 2002, hasta el 11 de Agosto de 2004, ambos inclusive.
4) las costas, gastos que genere el presente juicio, calculados por este Tribunal.
5) los intereses legales y moratorios que se sigan generando, siguientes a los intereses ya calculados.
La parte actora estimó la demanda en la cantidad de cuarenta y ocho millones setecientos setenta y ocho mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 48.778.625,oo).
Acompañó al libelo primigenio documento de poder, documento que contienen el préstamo y la garantía hipotecaria y certificación de gravámenes. Al primer escrito de reforma del libelo, acompañó copia certificada del documento por medio del cual los ciudadanos NESTOR CARLOS DELGADO VELASQUEZ y TUBALCAIN REINALDO PEREZ ROJAS vendieron sus derechos sobre el inmueble hipotecado al ciudadano PABLO IGNACIO SUAREZ.
En fecha 5 de Abril 2004, el Tribunal de la causa admitió la demanda primigenia y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente proceso, tal como consta a los folios 13 y 14.
Por medio de auto de fecha 30 de Agosto de 2004, fue admitida la última de las reformas de la demanda y, por cuanto, el demandado PABLO IGNACIO SUAREZ había actuado en el expediente el 26 de Agosto de 2004, lo dio por intimado.
Mediante auto de fecha 16 de Mayo de 2007 el Tribunal de la causa estableció que la presente litis quedó trabada entre los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, como actores y el ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ, como demandado.
Mediante escrito de fecha 21 de Mayo de 2007, el demandado procedió a oponer la cuestión previa establecida por el numeral 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada de la parte actora, por no tener la representación que se atribuye; así como a oponer defensa perentoria, para ser resuelta como punto previo, relativa a la nulidad de las reformas de la demanda por violatorias del artículo 343 ejusdem y por haber sido cambiados los sujetos pasivos. Así mismo se opuso a la ejecución por disconformidad con el saldo reclamado por concepto de intereses moratorios, conforme a las previsiones del numeral 5 del artículo 663 del mismo código, a cuyos efectos alegó lo siguiente: “El préstamo otorgado fue por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLON (sic) TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 41.300.000,oo), de los cuales PABLO IGNACIO SUAREZ ARCINIEGAS pagó y así lo reconoce la parte actora la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo), es decir, que sólo quedaba a deber por concepto de capital la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 37.450.000,oo). Ahora bien, la parte actora calcula los intereses de mora erradamente, pues el préstamo debía ser pagado el día 11 de julio del 2.002, hasta las doce (12) de la noche y cuando calcula los intereses de mora señala como fechas el día 11 de julio del 2.002 hasta el día 11 de agosto del 2.004, ambos inclusive, es decir, que la parte actora incluye el día 11 de julio del 2.002, fecha de pago de capital con intereses ya incluidos o vencimiento de pago, como día generador de nuevos intereses, cuestión que no es legal, pues los intereses demora correrían desde el día siguiente, es decir, desde el día 12 de julio del 2.002, hasta el día 11 de agosto del 2.004. Además al referirse a los intereses legales comete un nuevo error, vuelve a incluir el día 11 de agosto del 2.002 como día generador de intereses, ya incluido en el calculo anterior, es decir, debía señalar el día 12 de agosto del 2.002 hasta el día 11 de agosto del 2.004, de manera que es evidente que existe una disconformidad entre la cantidad debida y la cantidad reclamada y así pido se declare.” (sic).
El A quo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta, en decisión de fecha 03 de Julio de 2007.
Por auto del 6 de Agosto de 2007, el Tribunal de la causa admitió la oposición a la ejecución de la hipoteca y ordenó abrir el lapso probatorio.
Sólo el demandado promovió pruebas durante el lapso correspondiente, consistentes en el documento de préstamo con garantía hipotecaria y en la confesión en que, en su criterio, incurrió la parte actora y que evidencia el errado cálculo de intereses, que pretende cobrarle intereses sobre intereses, es decir, más de lo que le adeuda.
En fecha 07 de Agosto de 2008, el Tribunal de la causa procedió a dictar sentencia definitiva, declarando parcialmente con lugar la presente demanda, siendo apelada tal decisión por el demandado.
Oída la apelación en ambos efectos, fueron remitidos los presentes autos a este Tribunal Superior, en donde se recibieron el 20 de Noviembre de 2008, oportunidad cuando se fijó término para informes.
Sólo la parte actora presentó informes ante esta alzada, mediante escrito de fecha 8 de Enero de 2009, en los cuales hace un recuento de las diversas actuaciones realizadas en este expediente y alega que está demostrado el crédito, la garantía hipotecaria, que el demandado no niega sus obligaciones y que sólo objeta el monto de los intereses.
Según nota de Secretaría de fecha 21 de Enero de 2009, cursante al folio 424, la parte demandada no formuló observaciones a los informes de la actora.
En los términos expuestos queda hecha la síntesis del asunto a ser dirimido por este Tribunal Superior, para cuyos fines formula las siguientes apreciaciones.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dada la circunstancia de que la apoderada de los ejecutantes reformó en tres (3) oportunidades el libelo de la demanda, tanto en lo que respecta a los sujetos pasivos con los cuales quedaría integrada la presente relación procesal, como en lo que se refiere a la expresión de las sumas de dinero reclamadas al deudor hipotecario, por concepto de capital e intereses, considera necesario este sentenciador dejar claramente establecido que a los fines de la determinación de la pretensión de la parte actora, así como a los efectos de la determinación de la pretensión de la parte demandada, se tendrá como libelo definitivo el que se encuentra contenido en el último escrito de reforma de la demanda, presentado el 24 de Agosto de 2004, cursante a los folios 66 al 71, y que fuera admitido por el A quo mediante auto de fecha 30 de Agosto de 2004, que va a los folios 75 y 76, en el cual se dispuso, además, intimar al ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ y a la sociedad de comercio denominada “AIR COLOR’S, C. A.”, para que paguen a la parte actora, apercibidos de ejecución, dentro del lapso de ley, la cantidad de cuarenta y ocho millones setecientos setenta y ocho mil seiscientos veinticinco bolívares (Bs. 48.778.625,oo).
Establecido lo anterior, aprecia este Tribunal Superior que con posterioridad la apoderada de los demandantes, mediante diligencia estampada el 02 de Mayo de 2006, al folio 222, pidió nuevamente al Tribunal ordenara la intimación de la mencionada empresa “AIR COLOR’S, C. A.”, y que en fecha 18 de Julio de 2006, puso otra diligencia, al folio 223, en la que solicitó se intimara también a la empresa denominada “GRUPO REINA VICTORIA”.
Tales pedimentos fueron denegados por el Tribunal de la causa en auto de fecha 26 de Septiembre de 2006, cursante a los folios 234 al 237, en el cual dispuso el A quo lo siguiente: “… de la revisión de las actas que conforman el presente expediente y de la inspección judicial consignada por dicha abogada, considera este juzgador, que las referidas empresas no son poseedoras legítimas del bien objeto de hipoteca, ( … ) por lo que no obstentan (sic) la cualidad de tercero poseedor, ( … ) por lo que mal podría quien aquí decide, ordenar la intimación de dichas empresas cuando las mismas carecen de legitimación para actuar en el presente juicio, toda vez, que tal y como se estableció ut supra, sólo los terceros poseedores con animus dominis pueden ser intimados en el procedimiento de ejecución de hipoteca lo cual no sucede en el caso en comento, razón por la cual niega el pedimento de la parte demandante…” (sic), modificando así, parcialmente, su auto de fecha 30 de Agosto de 2004, por medio del cual había admitido la última reforma de la demanda y ordenado la intimación del ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ y de la empresa “AIR COLOR’S, C. A.”, de donde se sigue que, habiendo quedado definitivamente firme el auto in commento, de fecha 26 de Septiembre de 2006, la presente litis quedó trabada entre los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, como actores y el ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ, como demandado, lo cual, por lo demás fue ratificado por el A quo en auto de fecha 16 de Mayo de 2007, cursante a los folios 295 y 296.
Así las cosas se aprecia igualmente que el demandado, mediante escrito consignado el 30 de Abril de 2007, cursante a los folios 289 al 292, alegó las siguientes defensas: 1) opuso a la demanda la cuestión previa establecida en el numeral 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la ilegitimidad de la persona que se presenta como apoderada de la parte actora, por no tener la representación que se atribuye; 2) opuso como defensa de fondo para ser resuelto como punto previo en el fallo definitivo, la nulidad absoluta de las reformas de la demanda hechas por la apoderada actora, por ser violatorias a lo dispuesto por el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto por esa vía sustituyó los sujetos pasivos de la obligación, pues en el primer libelo demandó al ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS, NESTOR DELGADO VELASQUEZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, para posteriormente excluir a los dos últimos nombrados, en la primera reforma, y luego en las dos reformas subsiguientes incluye a la sociedad de comercio “AIR COLOR’S, C. A.” y a la empresa “GRUPO REINA VICTORIA”; y 3) hizo formal oposición a la ejecución de la hipoteca por disconformidad con el saldo reclamado, a cuyos efectos argumentó lo siguiente: “El préstamo otorgado fue por la cantidad de CUARENTA Y UN MILLON (sic) TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 41.300.000,oo), de los cuales PABLO IGNACIO SUAREZ ARCINIEGAS pagó y así lo reconoce la parte actora la cantidad de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.900.000,oo), es decir, que sólo quedaba a deber por concepto de capital la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 37.450.000,oo). Ahora bien, la parte actora calcula los intereses de mora erradamente, pues el préstamo debía ser pagado el día 11 de julio del 2.002, hasta las doce (12) de la noche y cuando calcula los intereses de mora señala como fechas el día 11 de julio del 2.002 hasta el día 11 de agosto del 2.004, ambos inclusive, es decir, que la parte actora incluye el día 11 de julio del 2.002, fecha de pago de capital con intereses ya incluidos o vencimiento de pago, como día generador de nuevos intereses, cuestión que no es legal, pues los intereses demora correrían desde el día siguiente, es decir, desde el día 12 de julio del 2.002, hasta el día 11 de agosto del 2.004. Además al referirse a los intereses legales comete un nuevo error, vuelve a incluir el día 11 de agosto del 2.002 como día generador de intereses, ya incluido en el calculo anterior, es decir, debía señalar el día 12 de agosto del 2.002 hasta el día 11 de agosto del 2.004, de manera que es evidente que existe una disconformidad entre la cantidad debida y la cantidad reclamada y así pido se declare.” (sic).
Los señalamientos que se han dejado efectuados tienen como propósito definir el thema decidendum, por lo que pasa este juzgador a la determinación y valoración de los hechos alegados por las partes y de las pruebas aportadas por ellas a estos autos.
En este sentido se aprecia que el A quo, mediante decisión incidental de fecha 3 de Julio de 2007, cursante a los folios 367 al 371, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el demandado de autos, fallo ese que por resolver sobre la cuestión previa a que se contrae el numeral 3 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es inapelable por disposición del artículo 357 eiusdem, habiendo quedado, por tanto, definitivamente firme.
El demandado solicitó que fuera decidida como un punto previo la defensa por él aducida, consistente en la declaratoria de nulidad de las reformas del libelo de la demanda. Por tanto, pasa este Tribunal Superior a resolver tal punto previo.

PRONUNCIAMIENTO PREVIO SOBRE LA SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD DE LAS REFORMAS
DEL LIBELO DE LA DEMANDA

Ciertamente, la parte demandante reformó en tres oportunidades el libelo de la demanda, introduciendo modificaciones en cuanto a las sumas de dinero reclamadas al deudor hipotecario y en lo que respecta a los sujetos pasivos del presente proceso.
Aprecia este juzgador que la primera reforma de la demanda fue presentada el 4 de Mayo de 2004 y admitida por auto de fecha 6 de Mayo de 2004, como consta a los folios 22 al 24 y 31 al 33.
Igualmente aparece de autos que la segunda reforma del libelo de la demanda consta en escrito que cursa a los folios 50 al 55 y que fue admitida por auto de fecha 11 de Agosto de 2004, a los folios 63 y 64.
La tercera de tales reformas de la demanda fue consignada el 24 de Agosto de 2004, contenida en escrito que va a los folios 66 al 71 y su admisión fue decretada por auto del 30 de Agosto de 2004, cursante a los folios 75 y 76, con la particularidad de que entre la fecha de presentación del escrito de reforma libelar, 24 de Agosto de 2004, y la fecha del auto de su admisión, 30 de Agosto de 2004, compareció al proceso el demandado PABLO IGNACIO SUÁREZ, debidamente asistido por abogado y presentó en fecha 26 de Agosto de 2004, escrito por medio del cual impugnó la representación ejercida por la abogada apoderada de los demandantes, tal como consta a los folios 72 al 74.
En tal virtud, el Tribunal de la causa en su auto de admisión de la última reforma de la demanda, fechado 30 de Agosto de 2004, consideró intimado a dicho demandado.
Dadas las vicisitudes por las cuales ha atravesado este proceso, por el reiterado ejercicio del derecho a reformar el libelo de la demanda, lo que implicó la realización de una serie de actuaciones del Tribunal de la causa con miras a la determinación del verdadero demandado en este juicio y que culminó con el preindicado auto de fecha 16 de Mayo de 2007, folios 295 y 296, a través del cual se dejó establecido que la presente litis quedó trabada entre los ciudadanos CARLOS RAFAEL ARAUJO y ANGELO CARUSO CULTRERA, como actores y el ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ, como demandado, y encontrándose a derecho el demandado, por haberse dado por intimado mediante diligencia de fecha 16 de Abril de 2007, al folio 288, aprecia este Tribunal Superior que en la oportunidad ya indicada, 16 de Abril de 2007, el demandado, además de darse por intimado, planteó esta misma defensa, en los términos siguientes: “… por ser esta la oportunidad legal pido al tribunal declare la nulidad absoluta de las actuaciones que van desde el folio 238 hasta el folio 287 del expediente, que en consecuencia reponga la causa al estado de que se acuerde la intimación de los demás demandados de autos. Efectivamente ciudadano Juez la parte actora desde el inicio del procedimiento demandó a varias personas, incluyendome a mi, en varias oportunidades en forma ilegal reformó la demanda excluyendo algunos demandados e incluyendo a otros siendo su última reforma la que cursa del folio 160 al folio 165 mediante la cual demanda a la empresa “Air Color’s”, C.A., identificada en autos, luego en fecha 18 de Noviembre del 2005 mediante diligencia cursante al folio 177 la parte actora muy sutilmente pide que se intime a una Empresa distinta “Grupo Reina Victoria, C.A.”, sin haberla previamente demandado, pedimento este que le fue negado por este tribunal, ratificada tal negativa por el Juzgado Superior. Entonces la parte actora decide intimar solamente a mi persona y excluye a los demás demandados. Ciudadano Juez, a los fines de evitar futuras reposiciones y a los fines de garantizarle a los demandados el derecho a la defensa y garantizar el debido proceso debe usted como velador del proceso corregir las fallas procesales aquí señaladas, …” (sic).
Considera este Tribunal Superior que si el demandado pretendía obtener la revisión de la procedencia o improcedencia de las reformas del libelo de la demanda y de sus respectivos autos de admisión, ha debido ejercer el medio procesal adecuado de impugnación, esto es, recurso de apelación contra los referidos autos de admisión de fechas 6 de Mayo, 11 de Agosto y 30 de Agosto de 2004, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes al 16 de Abril de 2007, fecha cuando se dio por intimado en forma voluntaria.
Por tanto, no habiendo el demandado impugnado en forma adecuada y oportuna la admisión de las reformas del libelo de la demanda, los correspondientes autos por medio de los cuales se admitieron tales reformas, quedaron definitivamente firmes, sin que puedan ser revisadas la procedencia o improcedencia, la legalidad o ilegalidad de las reformas y de sus respectivas admisiones, por lo que la presente defensa perentoria debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MÉRITO DE ESTE JUICIO

Habiendo admitido el A quo la oposición formulada por el demandado a la presente ejecución de hipoteca, mediante auto de fecha 6 de Agosto de 2007, a los folios 372 y 373, ordenó la apertura del lapso de promoción de pruebas en el presente juicio a partir de que constara en los autos la última notificación de tal decisión a las partes, cumplido lo cual, sólo el demandado promovió pruebas.
De autos aparece que la parte actora no promovió prueba alguna durante el lapso probatorio.
En su escrito de promoción de pruebas, consignado por el demandado el 20 de Febrero de 2008, cursante a los folios 398 al 399, éste admite la existencia de la obligación a su cargo y a favor de los demandantes, garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende en este proceso.
En efecto, el demandado promueve el documento de préstamo acompañado al libelo de la demanda, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el 15 de Abril de 2002, bajo el número 10, Tomo 3 del Protocolo Primero, señalando en forma expresa e inequívoca que “… El objeto y pertinencia de esta prueba viene dado por el hecho de que tal documento prueba que los demandantes me dieron en calidad de préstamo la suma de dinero allí señalada y prueba la forma en que sería pagado el préstamo y los intereses pactados.” (sic).
Por otro lado, al promover la prueba de confesión en que, a su juicio, incurre la parte actora en el libelo de la demanda y que demuestra el cálculo errado de los intereses efectuado por la demandante, el demandado admite que la disconformidad alegada por él como fundamento de su oposición a la ejecución de la hipoteca, viene dada porque “… la parte actora pretende cobrarme intereses sobre intereses, es decir prueba que la parte actora pretende cobrarme más de lo que les adeudo y por lo tanto prueba que existe una disconformidad con el saldo reclamado.” (sic).
Como puede observarse el demandado no impugna en forma alguna la existencia de la obligación a su cargo y a favor de los demandantes, ni la existencia de la hipoteca constituida sobre el inmueble de su propiedad, sino que manifiesta su disconformidad con el monto que por concepto de intereses pretende cobrarle la parte actora.
Así las cosas del análisis que este juzgador ha practicado sobre el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el 15 de Abril de 2002, bajo el número 10, Tomo 3 del Protocolo Primero, se evidencia que los ciudadanos ANGELO CARUSO CULTRERA y CARLOS RAFAEL ARAUJO, dieron en calidad de préstamo a los ciudadanos NESTOR CARLOS DELGADO VELASQUEZ, PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, la cantidad de cuarenta y un millones trescientos mil bolívares (Bs. 41.300.000,oo), que genera como interés la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares (Bs. 350.000,oo) mensuales, y que los prestatarios se comprometieron a devolver a sus prestamistas, en tres cuotas, en el término de tres meses, contados a partir del 11 de Abril de 2002, de la forma siguiente: el 11 de Mayo de 2002, la cantidad de dos millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.450.000,oo); el 11 de Junio de 2002, la cantidad de dos millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 2.450.000,oo); y el 11 de Julio de 2002, la cantidad de treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 37.450.000,oo), expresándose que tales cuotas comprenden amortización de capital más los intereses ya establecidos.
Se evidencia igualmente del referido documento público que para garantizar el préstamo, los intereses de mora si los hubiere, calculados a la rata del 12% anual y los gastos de cobranza judicial o extrajudicial incluidos honorarios de abogados, los prestatarios constituyeron hipoteca convencional de primer grado a favor de los prestamistas y hasta por sesenta millones de bolívares, sobre el inmueble de su propiedad formado por un local comercial distinguido con la letra y número E-13, de la planta del primer piso del conjunto arquitectónico El Camoruco, ubicado en la avenida Bolívar Norte, esquina de la calle 137-A, en jurisdicción del Municipio (hoy Parroquia) San José, Distrito (hoy Municipio) Valencia del Estado Carabobo. Dicho inmueble tiene una superficie aproximada de ochenta y ocho metros cuadrados (88 m2), alinderado así: Norte, pasillo de circulación y escalera; Sur, local E-14; Este, local E-12; y Oeste, pasillo de circulación y escalera. La hipoteca quedó constituida también sobre un puesto de estacionamiento ubicado en la planta semi sótano del conjunto arquitectónico y distinguido con la letra y número E-3. La parcela de terreno donde se encuentra construido el conjunto arquitectónico, tiene un área de nueve mil novecientos sesenta y tres metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (9.963,3 m2) y sus linderos y demás determinaciones constan en el documento de condominio protocolizado el 22 de Septiembre de 1983, bajo el número 16, Tomo 37 del Protocolo Primero. El título de propiedad del inmueble hipotecado se encuentra registrado el 12 de Septiembre de 2001, bajo el número 24, Tomo 23 del Protocolo Primero.
Con este documento público al cual este sentenciador le atribuye plena eficacia probatoria conforme a las previsiones de los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, queda demostrada tanto la existencia del contrato de préstamo del cual se derivan las obligaciones a cargo del demandado, como la existencia de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende en este proceso.
A los folios 25 al 29, cursa copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Valencia del Estado Carabobo el 14 de Abril de 2004, bajo el número 19, Tomo 4 del Protocolo Primero, por medio del cual los ciudadanos NESTOR CARLOS DELGADO VELASQUEZ y TUBALCAIN REINALDO PÉREZ ROJAS, le vendieron al ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS, todos los derechos de dominio, propiedad y posesión que tenían sobre el inmueble del cual eran copropietarios con el comprador formado por un local comercial distinguido con la letra y número E-13, de la planta del primer piso del conjunto arquitectónico El Camoruco, ubicado en la avenida Bolívar Norte, esquina de la calle 137-A, en jurisdicción del Municipio (hoy Parroquia) San José, Distrito (hoy Municipio) Valencia del Estado Carabobo. Dicho inmueble tiene una superficie aproximada de ochenta y ocho metros cuadrados (88 m2), alinderado así: Norte, pasillo de circulación y escalera; Sur, local E-14; Este, local E-12; y Oeste, pasillo de circulación y escalera. La hipoteca quedó constituida también sobre un puesto de estacionamiento ubicado en la planta semi sótano del conjunto arquitectónico y distinguido con la letra y número E-3. La parcela de terreno donde se encuentra construido el conjunto arquitectónico, tiene un área de nueve mil novecientos sesenta y tres metros cuadrados con tres decímetros cuadrados (9.963,3 m2) y sus linderos y demás determinaciones constan en el documento de condominio protocolizado el 22 de Septiembre de 1983, bajo el número 16, Tomo 37 del Protocolo Primero; y que les pertenecían conforme al documento registrado el 12 de Septiembre de 2001, bajo el número 24, Tomo 23 del Protocolo Primero.
En este documento se deja constancia de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo celebrado con los demandantes y de la garantía hipotecaria constituida sobre el inmueble para asegurar tales obligaciones, asumiendo el ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS el compromiso de pagar a los acreedores hipotecarios dichas obligaciones.
Este documento público se aprecia y se valora conforme a las previsiones de los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y, adminiculado a la voluntad de los acreedores hipotecarios de requerir judicialmente al ciudadano PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS el pago de las cantidades de dinero garantizadas con la hipoteca a que se contrae este proceso, demuestra la existencia de tales obligaciones a cargo del prenombrado deudor y la existencia del gravamen hipotecario sobre el inmueble sobre el que versa la presente ejecución de hipoteca.
Determinado y comprobado como queda que existe una obligación a cargo del demandado PABLO IGNACIO SUÁREZ ARCINIEGAS y a favor de los demandantes CARLOS ARAUJO y ANGELO CARUSO, con un saldo deudor por concepto de capital más intereses, montante a treinta y siete millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 37.450.000,oo), garantizada con hipoteca de primer grado sobre el inmueble ut supra descrito y deslindado, procede entonces este sentenciador a verificar si efectivamente la cantidad reclamada por concepto de intereses fue o no calculada por la parte actora, conforme a las previsiones del documento contentivo del contrato de préstamo del cual derivan tales obligaciones.
En este sentido, procede este Tribunal Superior a efectuar el cálculo aritmético siguiente:
De acuerdo a las estipulaciones del contrato de préstamo, el monto del mutuo es Bs. 41.300.000,oo y los intereses fueron convenidos a razón de Bs. 350.000,oo mensuales. Si el plazo fijado para la devolución del préstamo es tres meses, ello significa que por concepto de intereses los acreedores hipotecarios percibirían un total de Bs. 1.050.000,oo.
Habiéndose convenido que el préstamo sería devuelto mediante tres cuotas mensuales, dos de ellas por Bs. 2.450.000,oo cada una y la tercera cuota por Bs. 37.450.000,oo, en las cuales se incluyeron los intereses convenidos, la sumatoria de estas cantidades totaliza Bs. 42.350.000,oo, es decir, el monto del préstamo más los intereses (Bs. 41.300.000,oo + Bs. 1.050.000,oo), lo cual equivale a la suma de las cuotas estipuladas en el contrato de préstamo, según la siguiente demostración: Bs. 2.450.000,oo + Bs. 2.450.000,oo + Bs. 37.450.000,oo = Bs. 42.350.000,oo.
Ambas partes han aceptado que sólo fueron pagadas las cuotas vencidas el 11 de Mayo y el 11 de Junio de 2002, ambas por Bs. 2.450.000,oo cada una, de donde se sigue que al 11 de Julio de 2002 el deudor quedaba a deber la suma de Bs. 37.450.000,oo que se descompone así: Bs. 350.000,oo por intereses convenidos y Bs. 37.100.000,oo por concepto de capital.
Por manera que al 11 de Julio de 2002, el demandado adeudaba Bs. 37.100.000,oo por concepto de capital y Bs. 350.000,oo por concepto de intereses convenidos.
Así las cosas, se aprecia que la hipoteca garantiza, además de la devolución o pago del capital prestado, el pago de los intereses de mora los cuales, según los términos de la negociación se calcularán a la tasa del doce por ciento (12%) anual, lo cual determina que tales intereses moratorios sólo se podrán calcular sobre el capital adeudado, esto es, sobre Bs. 37.100.000,oo y no sobre los intereses convenidos porque, de aplicar la tasa de interés de mora al monto de los intereses convenidos, Bs. 350.000,oo ,se produciría el anatocismo que prohíbe la ley.
Sobre la base de lo expuesto y conforme a los términos del contrato de préstamo hipotecario fundamento de la demanda, este Tribunal Superior procedió a efectuar los correspondientes cálculos aritméticos para determinar el verdadero monto de las sumas adeudadas por intereses moratorios, por los siguientes períodos: a) desde el 12 de Julio de 2002 hasta el 11 de Agosto de 2004, que es el período tomado en cuenta por la parte actora para calcular los intereses moratorios reclamados; b) desde el 12 de Julio de 2002 hasta el 6 de Agosto de 2008, que es el período durante el cual los calculó el Tribunal de la causa en la sentencia apelada y c) desde el 12 de Julio de 2002 hasta la fecha del presente fallo de alzada; operación aritmética esta que se explana a continuación.
Partiendo del hecho de que desde el 12 de Julio de 2002 el deudor entró en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, tal fecha es el dies ad quem para el cálculo de los intereses de mora a la tasa del 12% anual, hasta el 11 de Agosto de 2004, fecha fijada por el demandante en la última reforma del libelo de la demanda, de donde se sigue que desde el 12 de Julio de 2002, dies ad quem, hasta el 11 de Agosto de 2004 transcurrieron dos (2) años y un (1) mes.
Por este período y sobre el saldo deudor, Bs. 37.100.000,oo, se calculan los intereses de mora al 12% anual, lo cual arroja los siguientes resultados: interés moratorio anual: Bs. 4.452.000,oo, interés moratorio mensual: Bs. 371.000,oo, interés moratorio diario: Bs. 12.366,66.
Aplicando tales resultados al período ya señalado de dos (2) años y un (1) mes se obtiene que al 11 de Agosto de 2004 se causaron intereses moratorios por Bs, 9.275.000,oo, según la siguiente demostración: 2 años x Bs. 4.452.000,oo = Bs. 8.904.000,oo + 1 mes x Bs. 371.000,oo = Bs. 371.000,oo, lo cual totaliza Bs. 9.275.000,oo.
En consecuencia, al 11 de Agosto de 2004, el demandado adeuda a los demandantes las siguientes cantidades:
a) Monto adeudado por concepto de capital: Bs. 37.100.000,oo.
b) Monto adeudado por concepto de intereses convenidos en el contrato de préstamo, al 11 de Julio de 2002: Bs. 350.000,oo.
c) Intereses moratorios al 11 de Agosto de 2004: Bs. 9.275.000,oo, todo lo cual suma Bs. 46.725.000,oo que es el monto cuyo pago debió haber sido intimado al demandado y no por la cantidad de Bs. 48.778.625,oo como lo solicitara la parte actora en su último libelo reformado.
De lo que antecede se sigue que ciertamente existe una disconformidad entre el saldo reclamado por la parte actora, como adeudado por el demandado al 11 de Agosto de 2004, (Bs. 48.778.625) y el saldo que realmente éste adeuda para esa fecha, (Bs. 46.725.000,oo) y que este Tribunal Superior ha dejado establecido.
Así mismo este Tribunal Superior efectuó el cálculo de los intereses moratorios, a la rata del 12 % anual, sobre el saldo de capital adeudado, Bs. 37.100.000,oo, desde el 12 de Julio de 2002, dies ad quem, hasta el 6 de Agosto de 2008, con miras a determinar si el cálculo realizado por el A quo en su sentencia apelada, fue hecho correctamente, sobre la base de que dicho saldo deudor, Bs. 37.100.000,oo, devenga un interés moratorio anual de Bs. 4.452.000,oo, un interés moratorio mensual de Bs. 371.000,oo y un interés moratorio diario de Bs. 12.366,66.
Aplicando tales factores al período ya señalado de seis (6) años y veinticinco (25) días se obtienen los siguientes resultados, al 06 de Agosto de 2008: 6 años x Bs. 4.452.000,oo = Bs. 26.712.000,oo + 25 días x Bs. 12.366,66 = Bs. 309.166,50, lo que totaliza Bs. 27.021.166,50, que corresponden a intereses moratorios, al 6 de Agosto de 2008, lo cual difiere del monto calculado por el Tribunal de la causa, que lo fue de Bs. 27.296.440,oo.
Los cálculos ut supra efectuados por este Tribunal se llevaron a efecto sólo para determinar la existencia de la disconformidad alegada por el demandado, entre las sumas reclamadas por la parte actora, al 11 de Agosto de 2004 y las que para esa fecha realmente adeuda el demandado, así como también para determinar la diferencia ya anotada, entre el monto calculado por el Tribunal de la causa en la sentencia apelada, por concepto de intereses moratorios hasta el 6 de Agosto de 2008.
Sin perjuicio de lo anterior y por cuanto este fallo debe contener pronunciamiento, no solo sobre la existencia de la hipoteca sino también sobre el monto de la obligación del demandado garantizada con la hipoteca, debe este Tribunal Superior en consecuencia fijar el monto de tales obligaciones a la fecha del presente fallo.
Así se tiene que desde el 12 de Julio de 2002 hasta el 23 de Abril de 2009 han transcurrido 6 años 9 meses 11 días, durante los cuales el saldo del capital recibido en préstamo, esto es, Bs. 37.100.000,oo, ha devengado intereses moratorios, a la tasa del 12 % anual, conforme a la siguiente demostración: 6 años x Bs. 4.452.000,oo = Bs. 26.712.000,oo + 9 meses x Bs. 371.000,oo = Bs. 3.339.000,oo + 11 días x Bs. 12.366,66 = Bs. 136.033,26, para un total de intereses moratorios montante a Bs. 30.187.033,26, al 23 de Abril de 2009.
En consecuencia, el demandado adeuda a los demandantes a la fecha del presente fallo las siguientes cantidades y por los conceptos que se señalan a continuación:
1.-Bs. 37.100.000,oo por saldo del préstamo.
2.-Bs. 350.000,oo por intereses convenidos, al 11 de Julio de 2002.
3.-Bs. 30.187.033,26 por concepto de intereses moratorios desde el 12 de Julio de 2002, inclusive hasta el 23 de Abril de 2009, inclusive.
Efectuadas las determinaciones que anteceden debe concluirse en que:
1.-Ciertamente existe disconformidad entre el saldo deudor indicado por la demandante y el realmente adeudado por el demandado al 11 de Agosto de 2004, tal como ha sido calculado por este Tribunal.
2.-Existe disparidad entre los montos calculados por el Tribunal de la causa y por este Tribunal Superior, por concepto de intereses de mora, devengados por el saldo de capital del préstamo, al 6 de Agosto de 2008.
3.-Queda demostrada la existencia de la hipoteca cuya ejecución pretende la parte actora.
4.-Queda demostrado que el demandado adeuda a los demandantes, al 23 de Abril de 2009, las siguientes cantidades:
1.-Bs. 37.100.000,oo por saldo del préstamo.
2.-Bs. 350.000,oo por intereses convenidos, al 11 de Julio de 2002.
3.-Bs. 30.187.033,26 por concepto de intereses moratorios, calculados al doce por ciento (12%) anual, desde el 12 de Julio de 2002, inclusive, hasta el 23 de Abril de 2009, inclusive.
En consecuencia, ha lugar en derecho la disconformidad alegada por el demandado como fundamento de su oposición a la ejecución; ha lugar el cobro de las cantidades antes señaladas reclamadas por los actores al demandado por concepto de saldo del préstamo, intereses convenidos e intereses moratorios, calculados éstos por este Tribunal Superior, a la rata del doce por ciento (12%) anual, desde el 12 de Julio de 2002 inclusive, hasta el 23 de Abril de 2009, inclusive. Así se decide.

III
DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación ejercida por el demandado, ciudadano PABLO SUÁREZ, contra la decisión de fecha 07 de Agosto de 2008, dictada por el A quo.
Se declara que HA LUGAR en derecho la disconformidad alegada por el demandado como fundamento de su oposición a la ejecución.
Se declara que el demandado ADEUDA a los demandantes, al 23 de Abril de 2009 las siguientes cantidades:
1.-TREINTA Y SIETE MILLONES CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 37.100.000,oo) que corresponden a TREINTA Y SIETE MIL CIEN BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 37.100,oo), por saldo del préstamo.
2.-TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 350.000,oo) que corresponden a TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 350,oo), por intereses convenidos, al 11 de Julio de 2002.
3.-TREINTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 30.187.033,26) que corresponden a TREINTA MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bs. 30.187,03), por concepto de intereses moratorios, calculados al doce por ciento (12%) anual, desde el 12 de Julio de 2002, inclusive, hasta el 23 de Abril de 2009, inclusive.
Se declara parcialmente CON LUGAR la demanda y se condena al demandado a pagar a los demandantes la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL TREINTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (Bs. 67.637.033,26) que corresponden a SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON TRES CENTIMOS (Bs. F. 67.637,03), que comprende saldo deudor por concepto de capital, intereses convenidos e intereses moratorios, según se especifica en el punto anterior.
Se declara LA EXISTENCIA de la hipoteca constituida a favor de los demandantes cuya ejecución pretenden éstos en el presente proceso, sobre el inmueble formado por un local comercial distinguido con la letra y número E-13, de la planta del primer piso del conjunto arquitectónico El Camoruco, ubicado en la avenida Bolívar Norte, esquina de la calle 137-A, en jurisdicción del Municipio (hoy Parroquia) San José, Distrito (hoy Municipio) Valencia del Estado Carabobo, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan en el documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Valencia del Estado Carabobo, el 15 de Abril de 2002, bajo el número 10, Tomo 3 del Protocolo Primero.
En los términos expuestos queda MODIFICADA la sentencia apelada.
Se CONDENA en las costas del recurso a la parte actora, conforme a lo dispuesto por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese y notifíquese la presente sentencia a las partes.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en la ciudad de Trujillo, el veintitrés (23) de Abril de dos mil nueve (2009). 199º y 150º.-
EL JUEZ SUPERIOR,

Abog. RAFAEL AGUILAR HERNÁNDEZ.

LA SECRETARIA,

Abog. RIMY E. RODRÍGUEZ A.

En igual fecha y siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se dejó copia certificada de la misma en el archivo de este Tribunal.

LA SECRETARIA,