TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, diecisiete de diciembre de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000445

DEMANDANTE: FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), institución debidamente protocolizada por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito, en fecha 08 de enero del 2004, bajo el Nº 11, Tomo Nº 1.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS JOSE ROJAS, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.347.

DEMANDADO: INVERSIONES ANTEC C.A., empresa mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 11 de julio de 2006, inserta bajo el Nº 64, folio 325, tomo 34-A

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR (EMBARGO)

I
DE LOS HECHOS
En fecha 08 de diciembre del 2009 fue recibida la demanda por resolución de contrato interpuesta por la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), en contra de la empresa INVERSIONES ANTEC C.A y el 15 de diciembre del 2009 fue admitida, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

La presente demanda se genera, en virtud, que según lo dicho por la demandante, la demandada no cumplió con el contrato de obra Nº CP/45-2007 de fecha 10 de octubre del 2007, solicitando también que se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes que sean propiedad de la demandada conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Admitida como esta la demanda, se ordenó la apertura el cuaderno separado de medidas a fin de pronunciarse al respecto de la medida cautelar solicitada, y quien aquí decide lo hace bajo las consideraciones siguientes;

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteado lo anterior, una vez revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y estando dentro de la oportunidad procesal para hacerlo, este juzgador procede a pronunciarse sobre la referida medida en los siguientes términos:
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.
Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

III
CASO BAJO EXAMEN
Ahora, en el presente caso la medida de embargo preventivo ha sido solicitada por la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), por tanto es imprescindible verificar la procedencia, bien de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), o bien del peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En consecuencia, corresponde analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de establecer prima facie la existencia del derecho que se reclama para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora.

En este sentido, consta a los autos los siguientes documentos:

1) Contrato de Obra Nº CP/45-2007, celebrado entre las partes de la presente causa.

2) El acta de Inicio firmada y sellada por ambas partes.

3) Informe de Inspección para el corte de Cuenta por el Incumplimiento del Acuerdo Contractual.

Con fundamento a los anexos de autos, y a lo alegado por la parte demandante, en este caso FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), se observa que la empresa demandada presuntamente no ha cumplido con el deber de culminar la obra contratada, lo cual hace presumir a este juzgador el incumplimiento de la obligación contraída mediante el contrato de obra Nº CP/45-2007; por lo que, se evidencia la posible existencia de la obligación insoluta reclamada por la demandante, razón por la cual se estima satisfecho los requerimientos de ley para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por la Fundación.

Finalmente, este Tribunal considera la necesidad de que la solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho, y habiendo determinado presuntamente los mismos, dado el presunto incumpliendo del contrato de obra antes señalado, debe quien aquí decide, declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, y decretar medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa mercantil INVERSIONES ANTEC C.A., por la cantidad de por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.429.247,36), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión este Juzgador declara CON LUGAR la medida cautelar de embargo solicitada por la FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LAS INFRAESTRUCTURAS PUBLICAS DEL ESTADO LARA (INFRALARA), sobre los bienes muebles que sean propiedad de la empresa INVERSIONES ANTEC C.A por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.429.247,36), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, tal y como se estableció supra y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la medida cautelar de embargo sobre bienes que se encuentre en posesión y que sean propiedad de la empresa INVERSIONES ANTEC C.A por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.429.247,36), que es el doble de la cantidad demandada, más el 30% de costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de que la medida recaiga en dinero efectivo el embargo solamente alcanzará la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.242.618,07), que es el monto de la obligación demandada más el 30% por concepto de costas.
Para la práctica de lo ordenado se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Crespo, Iribarren y Urdaneta del Estado Lara a los fines de que se traslade al domicilio de la parte demandada y cumpla con lo ordenado en la presente decisión.
A tal fin se ordena remitir anexo al despacho del Juez comisionado, copia certificada del libelo de la demanda, del auto de admisión y de la presente decisión. Líbrese lo ordenado una vez consignada las copias por la parte interesada.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular

Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 02:30 p.m.
La Secretaria,

FDR/Aodh.-
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 02:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Secretaria