TSJ Regiones - Decisión

De las partes:
Recurrente: ABG. PERLA TORRRELLES, Defensora de confianza del ciudadano GERARDO DE JESUS PEREZ PEÑA
Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Trujillo:
Recurrido: Tribunal CUARTO de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.
Delito: OCULTAMNIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31 SEGUNDO APARTE DE LA LEY SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 de éste Circuito Judicial Penal, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10-11-2008.

CAPITULO PRELIMINAR
Recibidas las presentes actuaciones en esta Alzada, en fecha 09 de Enero de 2009, le correspondió la ponencia al Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, conforme a la designación realizada a través del Sistema Juris 2000 en esta misma fecha y quien con tal carácter suscribe la presente en los siguientes términos:

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° TPO1-P-2008-0005360, donde interviene como imputado el ciudadano Gerardo de Jesús Pérez Peña, asimismo se observa que el mismo aceptó su nombramiento de defensor Público, en fecha 16 de Agosto de 2008, según acta de Audiencia de Flagrancia, emitida por el Tribunal de Control N° 4, la cual riela, al folio quince (05) del presente recurso. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que el Auto objeto de la presente apelación, fue dictado en Audiencia en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 10 de Noviembre de 2008, es decir que a partir del día 11 de Noviembre de 2008 día siguiente a la fundamentación de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, hasta el 17 de Noviembre de 2008, transcurrió el lapso de los cinco días, o sea, al quinto día hábil siguiente después de fundamentada la decisión en Audiencia. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 de la Ley Adjetiva Penal, computados según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, puede observarse que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Trujillo, no consignó su escrito de contestación del Recurso de Apelación, por lo que se estima que esa Representación, no dio cumplimiento al referido emplazamiento oportunamente. Y ASI SE DECLARA.

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“... En fecha 16 de Agosto del año 2008, el Tribunal de Control N° 4, en la Audiencia de Presentación de Imputado se decreto la Medida de privación judicial preventiva de libertad a mi representado el ciudadano: GERARDO DE JESUS PEREZ PENA, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Esta Defensa solicitó el cambio de calificación en la Audiencia Preliminar de fecha 10/11/08, y la misma no se pronunció al respecto, debido a que el Juez puede atribuirle una calificación jurídica distinta a la Acusación Fiscal de conformidad del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose los derechos de mi representado por cuanto no hizo uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial como lo es la Admisión de los Hechos, por cuanto los mismos no se subsumen en el tipo penal, referido por el Ministerio Publico, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, 31 Segundo aparte de la Ley orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias y psicotrópicas, y en el caso de que mi representado pudiese tener responsabilidad, no afirmado esta, el hecho como tal y la cantidad de la supuesta droga incautada.
Así tenemos que en el Acta Policial de fecha 15/08/08, funcionarios del Municipio Autónomo San Rafael de Carvajal, transitaban por el la Avenida principal del Sector San Genaro, Parroquia Carvajal, y observaron a un ; Ciudadano que al notar la presencia policial, salio corriendo, lo cual causo suspicacia, se le ordeno a los funcionarios que fueran tras su persecución, procediendo a interceptar, y al realizarle una inspección de personas, se le incautó empuñado en su mano derecha, un (01) envoltorio de material sintético color negro, atado en su extremo con hilo sintético color rojo contentivo de una sustancia en polvo de olor característico a presunta droga .....
La Defensa considera que de remitirnos a los hechos, no se encuadra en la modalidad de ocultamiento sino en la distribución menor ya que la acción ejercida no era ocultar, siendo lo procedente encuadrarlo en el tercer aparte de la artículo 31 de la Ley encomento, es decir, en Distribución en pequeña cantidad. Así tenemos en el artículo de dicha Ley lo cual establece la definición de los términos OCULTAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN:
OCULTAMIENTO: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de las sustancias químicas controlada por la Ley.
DISTRIBUCIÓN: Transferencia de cualquier sustancia química controlada.
Sostiene el autor FREDDY JOSE DIAZ CHACON, en el texto Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el extracto 122, lo siguiente:
"el Tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, contiene dos supuestos o modalidades independientes, en la que pueden incurrir aquellos sujetos que trafiquen ó transporten sustancias estupefacientes y psicotrópicas a saber: 1) si fuere distribuidor de una cantidad menor a las previstas 2) aquellos sujetos que transportan estas sustancias dentro de sus cuerpo. El legislador, en esta norma utilizo la conjunción disyuntiva "0" que según el diccionario de Real Academia Española (2001) "Denota diferencia, separación 0 alternativa entre dos 0 mas personas, cosa 0 ideas... "
Así se aplicara la consecuencia jurídica que en este caso es pena de cuatro anos a seis anos de prisión, cuando el sujeto es un distribuidor de una cantidad menor alas previstas ( en el aparte inmediato anterior, es decir, el segundo aparte del articulo 31, que habla de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas 0 sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de amapola 0 doscientos gramos de droga sintética) 0 cuando el sujeto transporta estas sustancias dentro de sus cuerpo. Sentencia, 463-2-8-2007, Magistrado Ponente: Miriam Morando Mijares. En el presente caso la supuesta droga incautada arrojo un peso neto de SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS,(6,8g). Por los que debe operar el cambio de calificación por el tercer aparte

Por las razones expuestas es por lo que Apelo, como en efecto y mediante el presente escrito lo hago, de la decisión emanada del Tribunal de Control N°04, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 447, EN EL NUMERAL 5, ejusdem, por cuanto se le ha producido un gravamen irreparable, por lo que pido a la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal REVOQUE la decisión por resultar inhumana absolutamente inmotivada y considere el cambio de Calificación Jurídica, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 Ejudem.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO, CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación de auto interpuesto, lo hace en los siguientes términos:
En lo atinente a las impugnaciones de decisiones judiciales, el sistema recursivo venezolano contempla la doble instancia como una garantía establecida para que los Órganos Judiciales Superiores conozcan de las decisiones de los Tribunales de Primera Instancia, quedando plenamente garantizada la posibilidad de acudir por vía de impugnación ante la alzada correspondiente y para lo cual, en atención a la impugnabilidad objetiva se prevé que dicha decisiones deben ser recurrible por los medios y en los casos establecidos expresamente por la ley, amén de ello, además, se encuentran sujetos al cumplimiento de un conjunto de requisitos previos como lo son la legitimidad, escrituralidad y término, en apego al contenido de los artículos 443, 445, 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho esto, es necesario señalar que, a través de los recursos se pretende corregir y subsanar violaciones, errores u omisiones legales en las que no debe incurrir el Juzgador al dictar decisiones judiciales, pero sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, cumpliendo estrictamente las condiciones de tiempo, forma y lugar que determine el Código Orgánico Procesal Penal con indicación específica de los puntos impugnados al recurrir conforme al denominado Principio de Impugnabilidad Objetiva, contenido en las normas de los respectivos artículos 432 y 435 ibídem.
Y así tenemos que, la Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso interpuesto por: falta de legitimidad subjetiva, legitimidad objetiva y extemporaneidad en su interposición, de conformidad con la norma contenida en el artículo 450 del Código orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar, no obstante que en el caso sub-judice, la parte recurrente en el escrito de interposición del Recurso de Apelación de Autos, determina de manera específica el punto impugnatorio, objeto del Recurso de Apelación, de conformidad con los numerales 5° del artículo 447 ejusdem, contra decisión judicial dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en la causa Principal N° TP01-P-2008-0005360, seguida al ciudadano GERARDO DE JESUS PEREZ PEÑA, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual, Admite la Acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, contra el referido ciudadano, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparate de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Planteando la recurrente, en su escrito de Apelación, que en la referida Audiencia, solicitó el Cambio de Calificación Jurídica, y la A-QUO, no se pronunció al respecto, considerando de esta manera, que le fueron violentados los derechos de su representado, por cuanto no hizo uso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos, toda vez, que los mismos hechos, al parecer no encuadran en la calificación dada por el Ministerio Público.

En razón de éste planteamiento, se hace necesario hacer referencia al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, contempla lo siguiente:

“Artículo 432. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Ahora bien, el artículo 437, literal c. del Código Adjetivo Penal dispone:

“Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Negrilla de esta Alzada)

Ahora bien, se puede observar que el caso en estudio, no se encuadra dentro de las exigencias establecidas en el artículo 447 de la normativa adjetiva penal, puesto que no existe norma expresa que lo determine procedente y siendo ésta, una de las motivaciones contenidas en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el recurso fue interpuesto, de conformidad con el artículo 447 numeral 5°, por cuanto alega la accionante, en su escrito de Apelación, que la decisión proferida causa gravamen irreparable en cuanto a los derechos de su representado, toda vez que la Juez a-quo, no se pronunció sobre la solicitud hecha por la defensa, en la Audiencia Preliminar, en lo que respecta al Cambio de Calificación Jurídica, dado por el Ministerio Público, contra su defendido.

A tal efecto, esta Sala hace las siguientes consideraciones:

El legislador, no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual, el Juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de apelación, dado que se trata de una sola decisión.

No obstante a ello, es de hacer notar, que la decisión proferida, no causa gravamen irreparable, por cuanto la naturaleza del Auto de Apertura a Juicio es que, a través de ellos, sólo se admita la acusación propuesta contra el imputado.
Es decir, el Auto de Apertura a Juicio, es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un Juicio Oral y Público contra el acusado, y lo hace el Juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Asimismo, establece la Sala Constitucional, que la Naturaleza del auto de apertura a Juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el auto el pase a Juicio Oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado.

Así las cosas, considera éste Tribunal Colegiado, que lo procedente aquí es declarar INADMISIBLE, el presente recurso, así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, el Recurso de Apelación de Auto, interpuestos por la Abogada, PERLA TORRELES, actuando en su carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano GERARDO DE JESUS PEREZ PEÑA, contra la decisión dictada en fecha 10 de Noviembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, en la causa Principal N° TP01-P-2008-000205, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar.

Todo de conformidad con los artículos 437 literal “c” y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, sellada y firmada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo, a los Dieciséis (16) días del mes de Enero del año dos mil Nueve (2009).

Publíquese, Regístrese y Notifíquese la presente decisión.

DR. BENITO QUIÑÒNEZ ANDRADE
PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. LUIS RAMON DIAZ R. DRA RAFAELA GONZÁLEZ C.
Juez de la Corte (PONENTE) Juez de la Corte

Abg. YESSICA LEAL
SECRETARIA DE LA CORTE