TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 28 de Enero de 2009
197º y 148º

 EXPEDIENTE N° 10Aa 2367-08.-
 JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
 DECISION No. 007.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, Defensor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1º de octubre de 2008, que declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a quien con el carácter expresado, suscribe esta decisión.

En fecha 13 de enero de 2009, se admitió el recurso de apelación interpuesto y siendo la oportunidad para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación contra la decisión anunciada, expresó lo siguiente:

“ (…)

Fundamento el presente recurso de apelación de auto conforme a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial, causa un gravamen irreparable a los derechos constitucionales y legales de mi defendido; por cuanto el Juez de la recurrida incurrió en violación de la Ley por errónea interpretación del articulo 110 del Código Penal venezolano, violación de la Ley por falta de la aplicación del articulo 108 ordinal 3° y articulo 108 ordinal 6°, ambos del Código Penal; así como violación de la Ley por falta de aplicación del articulo 37 del Código Penal y violación de la Ley por falta de aplicación de lo dispuesto en el articulo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; por las razones que a continuación se establecen:

(…)

Con respecto al señalamiento hecho por el Juez objeto de apelación, es menester indicar que parte de un falso supuesto; por cuanto la sentencia a la cual hace alusión, que no es otra que la emanada de la Sala Constitucional, en fecha 28 de abril de 2003, expediente 03-0094, N° 938, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en ninguna parte de su narrativa, motiva o dispositiva hace mención a que el cómputo del tiempo para la extinción de la acción penal comienza a correr una vez que el imputado se ponga a derecho. Dicha sentencia, versa sobre asuntos totalmente distintos al solicitado por ante el juzgado a quo…
A pesar de lo expuesto, es preciso que esta defensa se pronuncie con respecto a la aseveración hecha por el distinguido Juez de la causa, en relación a que mi defendido hasta la fecha no se ha puesto a derecho y que ‘…el juicio...’ se ha postergado por su culpa; y, como consecuencia de ello no puede iniciarse el cómputo del lapso de la prescripción de la acción penal.
…Pues bien, cuando revisamos minuciosamente el expediente que nos ocupa, nos podemos dar cuenta que existe UNA (1) sola Acta Policial, donde se señala que funcionarios adscritos al antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial, se apersonaron en la residencia de mi defendido con la intención de tomarle declaración con relación a los hechos investigados. Tomaron nota de sus datos de identificación, los cuales suministró la propia madre del imputado y se retiraron del lugar a levantar la respectiva diligencia judicial.
Lo que no aparece con las actas que conforman el expediente, es que a los dos días mi defendido se presentó ante la sede del cuerpo detectivesco a rendir la respectiva declaración; siendo atendido por uno de los funcionarios instructores y luego dejado en libertad, por cuanto le manifestaron que ‘no tenían nada contra él’.
Posteriormente, el 10-03-1998, el suprimido Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicta decisión en contra de mi defendido y se decreta Auto de Detención en su contra.
Ahora bien, a mi defendido no se le notificó de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, simplemente se limitaron a librar una orden de detención dirigida a la División de Capturas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Tampoco se le nombró un Defensor Público, como era menester en aquellos tiempos, jamás se raificó la orden de captura que pesaba en su contra , no se notificó a los funcionarios Adscritos a la antigua Comisaría El Llanito del Cuerpo Técnico de Policía Judicial a los fines de su captura, quienes conocían ampliamente la dirección de mi defendido, nunca se separó la causa seguida a mi defendido de la seguida a los otros ciudadanos presuntamente involucrados en los delitos en mención, no se le envió la causa de mi defendido a un Tribunal de Control, nunca se le diligenció la ejecución del Auto de Detención que pesaba en contra del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALÍ, tal como lo dispone el articulo 522 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…
Es más, cuando a mi defendido se entera de que existe una causa en su contra y lo comunica a quien suscribe, el proceso para buscar el expediente fue sumamente engorroso y prueba de ello es que el expediente se encontraba en los ‘ARCHIVOS JUDICIALES a los fines de su archivo y cuido.’
Para mi defendido fue una sorpresa que existiera causa seguida en su contra y ello se debe a que nunca se enteró que tuviese un auto de detención dictado en su contra y tanto los órganos de policía como los órganos jurisdiccionales jamás emitieron ni un solo auto, ni una sola boleta, ni un solo oficio para notificarlo de la decisión que pesaba en su contra o para ejecutar la orden de su captura.
Y lo dicho no solo (sic) se comprueba con la palabra se quien asienta estas letras, sino con la simple lectura y análisis del expediente. Cuando constamos que no existe ninguna diligencia relacionada con la causa seguida al ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, luego de que se decretara Auto de Detención en su contra.

(…)

… toda decisión debe ser notificada lo cual nunca sucedió. Y no sucedió porque el Tribunal que dictó Auto de Detención jamás ratificó la orden de captura, sino porque ningún tribunal competente (Tribunal de Control, conforme al 522 ordinal 2” del Código Orgánico Procesal Penal) hizo auto o diligencia alguna tendiente a la ejecución del Auto de Detención o notificación de la decisión dictada en contra de mi defendido conforme a lo dispuesto en el articulado mencionado.
Por último, el suscrito considera que conforme a lo dispuesto en el Titulo II del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso no se puede hablar de que a mi defendido se le esta siguiendo un juicio, como afirmó el Juez recurrido en su motiva… (el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado). Dado que en la causa que nos ocupa no se ha realizado la AUDIENCIA PRELIMINAR acto fundamental para que el Tribunal de Control dicte el Auto de Apertura a Juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Momento en el cual pasaríamos a la fase de Juicio Oral, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido en la causa que nos atañe.
Luego de dejar bien claro que mi defendido no se encontraba a derecho no porque no quería, sino porque no hubo actuación de tribunal alguna tendiente a notificar de la decisión dictada en su contra o propensa a diligenciar la ejecución de la orden dictada en su contra. Por lo que mi defendido desconocía que se le seguía causa en su contra. Y que hasta la fecha no nos encontramos en la Fase de Juicio Oral, por cuanto no se ha realizado la AUDIENCIA PRELIMINAR ni se ha dictado AUTO DE APERTURA A JUICIO…artículos 108 ordinales 3° y 6°, 109 y (sic) 110 y 37 del Código Penal venezolano, vigente para el momento de la presunta comisión de los hechos investigados… considero que la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial, viola las disposiciones señaladas.
Al examinar las actas del expediente, vemos que la única actuación que interrumpe la prescripción de la acción penal fue el Auto de Detención dictada (sic) por el suprimido Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Fol. 94 IP), la posterior orden de captura (ambos de fecha 10-03-1998); que según criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia se equipara a la requisitoria.
Después de dichas actuaciones, no existe diligencia alguna atinente a la causa seguida en contra de mi defendido por cuanto la causa se paralizó de hecho, y ninguno de los tribunales que tuvo en su poder el expediente se ocupó de impulsar la causa seguida en contra de mi defendido. Tampoco lo hizo el Ministerio Público ni ningún órgano de policía.
Por tal razón, con asidero en el articulo 110 del Código Penal vigente para el momento de la presunta comisión de los hechos, considero respetuosamente, que no asiste la razón al Juez de la causa al negar el sobreseimiento de la causa en virtud de la prescripción de la acción penal de los delitos por los cuales se decretó la detención judicial a mi defendido.
Establecer que existen otras causas para la interrupción de la prescripción de la acción penal, sería nuestro humilde criterio, estar actuando fuere (sic) del ordenamiento jurídico. Al establecer razones distintas a las establecidas por nuestro Legislador para interrumpir la prescripción de la acción penal. No se estaría actuando como un órgano jurisdiccional sino como uno legislativo. Cuestión rotundamente contraria al orden jurídico establecido.
Como resalta del expediente en estudio, ninguna de éstas (sic) circunstancias median en el expediente y es plenamente comprobable que mi defendido no fue contumaz a ponerse a derecho, por cuanto desconocía totalmente la causa seguida en su contra.
De la misma manera, quedó plenamente comprobada la inactividad o falta de acción de todos y cada uno de los tribunales que tuvo a su cargo el conocimiento de la causa que nos ocupa. Quienes no realizaron ni una sola diligencia, ni un solo auto, no libraron ni una citación, ni un oficio, ni una boleta. Absolutamente nada, para proseguir con la investigación y lograr la resolución de los hechos investigados. Por el contrario y como prueba lapidaria del aserto de mis dichos es que el expediente se encontraba olvidado en ‘LOS ARCHIVOS JUDICIALES a los fines de su archivo y cuido’
Que mayor prueba que ésta para demostrar la falta de acción de los órganos jurisdicciones. (sic)
Concluimos entonces, que los supuestos para decretar la prescripción de la acción penal se encuentra plenamente satisfechos; por cuanto ha transcurrido el tiempo necesario establecido en el artículo 108 ordinales 6° y 3° y se comprobó fehacientemente la inacción de los órganos jurisdiccionales…
… quien suscribe considera que el respetable Juez recurrido incurrió en violación de la Ley por errónea interpretación del artículo 110 del Código Penal venezolano, violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 108 ordinal 3° y artículo 108 ordinal 6°, ambos del Código Penal; así como violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal y violación de la Ley por falta de aplicación de los dispuesto en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Y dado que dicha decisión causa un gravamen irreparable por cuanto somete a mí (sic) defendido a un proceso cuya acción penal está evidentemente prescrita en virtud de haber operado la prescripción ordinaria de los delitos por los cuales se le dictó Auto de Detención.

(…)

… destaco que jamás interpuse recurso de apelación en contra del Auto de Detención dictado por el Suprimido (sic) Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuse escrito solicitando el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en su contra; por cuanto la acción penal para perseguir los delitos por los cuales se le dictó auto de detención se encuentra (sic) evidentemente prescritos, conforme a lo establecido en el artículo 108 ordinales 3° y 6°, en relación con el artículo 37 ambos del Código Penal venezolano, vigente para el momento de la presunta comisión de los hechos investigados, en relación con lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo expuesto se puede corroborar con la simple lectura del escrito cursante en el expediente, el cual fue consignado en fecha 11-07-2008 y recibido en el tribunal de la causa el 22-07-2008. Dado que en la parte relativa al ‘PETITORIO’ se puede leer que hice dos solicitudes, la primera tendiente a que le (sic) tribunal decrete la prescripción de la acción penal y con ello el sobreseimiento de la causa, con respecto al delito de VIOLACION AGRAVADA. Y como segundo punto, que se decretara la prescripción de la acción penal y con ello el sobreseimiento de la causa con respecto al delito de LESIONES PERSONALES LEVES.

(…)

Para el suscrito resulta errado el testimonio dado por el respetable Juez recurrido, por cuanto en el Poder Especial consignado y cursante en el expediente claramente se me nombra como defensor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, y hasta se menciona el expediente para el cual estoy nombrado como Abogado Defensor, que no es otro que el 282-99, nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal con Función de Ejecución de esta Circuito Judicial Penal, y que luego sería remitido al Juzgado que actualmente posee la causa al cual se le dio la nomenclatura 12.011-08.
… para dejar bien clara la voluntad de mi defendido de nombrarme como su DEFENSOR ocurrí, previa petición de mi propio defendido ante el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, a ACEPTAR EL CARGO Y PRESTAR JURAMENTO DE LEY, siendo la propia Juez del Juzgado la Doctora ANNY MARCHESE COLMENARES, quien conforme al artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, presenció mi aceptación y juramentación del cargo y levantó el acta respectiva, cuyo original cursa en el expediente. No habiendo razón alguna para dudar del mismo y considerar que no efectué la aceptación y juramentación respectiva.
Aceptación y juramentación que es la única sometida a formalidad, por cuanto la designación de defensor como bien lo establece el encabezamiento del artículo 139 del Código Adjetivo Penal, no está sometida a ninguna formalidad, pudiendo hacer la designación de defensor por cualquier medio. Y el medio más idóneo es a través de la solicitud hecha por mi defendido al Juzgado Décimo Octavo de Control mencionado.
Preciso resulta destacar que el nombramiento de defensor no se hizo por ante el Tribunal de Ejecución que llevaba la causa, por cuanto dicho Tribunal no tiene competencia para conocer de la causa en estudio tal como lo establece el artículo 522 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y el expediente no llegó al Tribunal de la causa hasta el 22-07-2008. Por tal razón, se acordó solicitar la juramentación del recurrente ante el juzgado mencionado.

(…)

Por tales razones, al haber sido designado por el propio ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI y al haber aceptado el cargo y haber prestado juramento ante tribunal competente, considero que las afirmaciones del Juez recurrido son (sic) se ajustan a los pedimentos formulados por mi persona. Por lo cual, no se comprenden las aseveraciones hechas en la motiva de su decisión.”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

… el ciudadano juez dio en su texto el acatamiento debido al Código Orgánico procesal (sic) Penal y al Código Penal, explanando con detalle el por qué llega al convencimiento de la no procedencia de lo solicitado por la defensa, Por (sic) lo que la defensa miente descaradamente a esta corte (sic) pretendiendo la nulidad de la decisión dictada, (sic)
… lo que hace el defensor es solicitar un sobreseimiento en una causa que evidentemente no está prescrita, lo cual se corrobora al hojear las actas que conforman el expediente, y verificar todos los actos interruptivos de la prescripción, con dicha solicitud lo que pretende la defensa es favorece (sic) la impunidad de su defendido, y su solicitud adolece de un basamento cierto, menos aun legal, por lo que es obligatorio para esta Representación Fiscal hacer las siguientes observaciones:

(…)

En el presente caso el defensor pretende que el ciudadano juez de una interpretación errada al artículo 110 del Código Penal, el cual establece:

(…)

… al revisar minuciosamente las actas que conforman el expediente de la causa, se puede constatar que la prescripción ha venido interrumpiéndose reiteradamente, con diferentes actos emanados tanto de los juzgados que han conocido de la causa, como del titular de la acción penal, y de las otras partes del proceso, entre los cuales de manera respetuosa esta Vindicta Publica (sic) pasa a señalar los siguientes:
1.- En fecha 23-02-1998, la ciudadana ANDRADE PONTE ANA MARIA, ampliamente identificada en las actas del expediente, denunció a los ciudadanos: HURTADO MORENO NELSON ALI, ENDER ALBERTO CASTELLANOS ANDARA y MORENO JAIRO ENRIQUE, de ser estos ciudadanos quienes la violentaron sexualmente y además le causaron otro tipo de lesiones.
2.- En fecha 10-03-1998, El (sic) suprimido Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo penal, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó AUTO DE DETENCION en contra de los ciudadanos: HURTADO MORENO NELSON ALI, ENDER ALBERTO CASTELLANOS ANDARA y MORENO JAIRO ENRIQUE, ampliamente identificados en las actas del expediente, y libra orden de detención contra estos ciudadanos.
3.- En fecha 30-04-1998, el ciudadano fiscal (sic) del Ministerio Público NELSON RENE CRISTOFINI, formuló cargos contra dos de los imputados que estaban a derecho, por la comisión de los delitos de: VIOLACION AGRAVADA y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 375, en relación con el artículo 378 y 478 todos del Código Penal.
3.- (sic) En fecha 10-11-1998, El Juzgado Decimo (sic) Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa CONDENÓ a los ciudadanos: ENDER ALBERTO CASTELLANOS ANDARA y MORENO JAIRO ENRIQUE, ampliamente identificados en las actas del expediente a cumplir la pena de Seis (6) años y Once (11) mese de presidio por haberlos encontrado culpables en la comisión de los delitos de: VIOLACION y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los artículos 375, en relación con el artículo 378 y 418 todos del Código Penal.
4.- En fecha 19-02-1999, El Juzgado Superior Vigésimo en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, Confirma la Sentencia dictada por el Juzgado Decimo (sic) Séptimo de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial en fecha 10-11-1998. Y declara sin lugar las apelaciones interpuestas por los procesados y resuelta la consulta legal a la que estaba sujeta la decisión.
5.- En fecha 07-10-1999, El Juzgado de la causa Redime la pena que le fuera impuesta al ciudadano: CASTELLANOS ANDARA ENDER ALBERTO, ampliamente identificado en el expediente.
Continuándose en las fechas posteriores a la que antecede realizándose actos que conllevan la interrupción de la prescripción por el transcurso del tiempo, lo cual se corrobora al hojear el expediente de la causa.
… el lapso de prescripción en el caso del delito que nos ocupa es de Diez (10) años, y en el expediente ha habido múltiples interrupciones de la prescripción, lo cual nos pone ante lo que señala el artículo 110, en relación a la prescripción especial, cuando ha habido interrupción…

(…)

Estamos ante un hecho que para su prescripción debemos basarnos en lo que establece el citado artículo, por lo que sería Diez (10) años, mas (sic) la mitad del mismo: Cinco (05) años, teniendo que transcurrir Quince (15) años, para que ocurra la prescripción especial en la presente causa, lo cual hasta la fecha, no ha ocurrido, ya que uno de los últimos actos interruptivos de la prescripción, fue la solicitud de sobreseimiento presentada por la defensa en fecha 11-07-2008 favor del ciudadano: HURTADO MORENO NELSON ALI, ampliamente identificado en las actas del expediente, y desde esa fecha, hasta el día en que el tribunal dicta decisión en relación al pedimento hecho por la defensa en fecha 01-10-2008, lo cual también es un acto interruptivo de la prescripción, habían transcurrido: Diez (10) años, de constante interrupción de la prescripción tiempo este no suficiente para ser capaz de producir la prescripción extraordinaria de la acción penal, en la causa que nos ocupa.

(…)

Por todo lo anteriormente explanado, considera quien aquí suscribe que decretar la prescripción en la presente causa a favor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI,… configuraría una violación flagrante de las disposiciones contenidas en los artículos 108 y 110 del Código Penal antes de la reforma y de las reiteradas Sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras. Ya que es evidente de la lectura de las actas del expediente, las múltiples interrupciones que se han dado en la presente causa, ya que estas interrupciones como lo señala el artículo 110 del Código Penal esta (sic) surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieran sino a uno.
… en la presente causa, no procede la prescripción de la acción penal como ya fue explicado en el texto suficientemente, Pero (sic) es importante señalar que nos encontramos ante un imputado que se sustrajo del proceso, el ciudadano: HURTADO NELSON ALI,… actúa de mala fe desde el mismo momento en que ocurre el hecho, es falso que este ciudadano desconociera el auto de detención que pesa en su contra, ya que las otras dos personas que fueron identificadas plenamente en el expediente y con quienes este ciudadano se encontraba al momento de la comisión del hecho, lo cual es señalado por la victima (sic) en su declaración, fueron penadas, Es (sic) evidente que este ciudadano ha esperado pacientemente el paso del tiempo para luego a través de un abogado, pretender evadir el darse por notificado del auto de detención, el imputado jamás ha pretendido ponerse a derecho, someterse a la justicia, no pretende asumir un proceso en el cual tenga la oportunidad de probar su inocencia, o en su defecto asumir la responsabilidad del daño causado a la víctima, sino que simplemente se limita a dejar transcurrir el tiempo, para de esta manera pretender evadir la justicia, siendo que para alegar la prescripción se requiere además del transcurso del tiempo, la existencia de un proceso y de un reo que este (sic) a derecho, a quien pueda considerarse parte a todos los efectos legales, por lo tanto no podemos la prescripción por el simple devenir del tiempo, no puede el imputado que no está a derecho y sobre quien pesa un auto de detención, que a la presente fecha no ha sido ejecutado pretender ser beneficiado por la prescripción, debe alegar la prescripción, debe alegar la prescripción quien realmente este (sic) a derecho, sometido al proceso.
PETITUM
…solicito… sea declarado SIN LUGAR el Recurso… y se mantenga la orden de detención que pesa sobre el ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI…”.

DECISION RECURRIDA

En fecha 01 de Octubre de 2008, el Juzgado Tercero de Control emitió los siguientes pronunciamientos:

“(…)

…hasta la presente fecha no cursa en las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI… se haya puesto ha (sic) derecho o por lo menos haya asumido una conducta de disposición de someterse al proceso o al menos aclarar su situación jurídica…
… en definitiva el lapso para el computo (sic) de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el procesado se ponga a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición de imputado a él le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables a dicho encausado, no siendo de esta forma procedente declarar la extinción de la acción penal que con base al articulo (sic) 108 del Código Orgánico Procesal Penal se pretende.
Otra circunstancia que se evidencia en este proceso penal la existencia de una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho de ser oído y a la defensa del imputado.
… Siendo así entonces que el no querer someterse al proceso requerido por los órganos jurisdiccionales de la República estaríamos en presencia de una conducta contraria a someterse a los tribunales penales y aclarar su situación jurídica haciendo (sic) presente en el proceso y poniéndose a derecho activándose de esta forma el proceso para su investigación en definitiva. Como ya se ha dicho, la presencia del imputado en el proceso es de vital relevancia, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho de ser oído y al (sic) a (sic) defensa debida. El nombramiento del defensor o de abogado de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción del articulo (sic) 125, ordinal 3 y articulo (sic) 137 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente se observa que en el poder especial otorgado por el ciudadano NELSON ALI HURTADO MORENO… al ciudadano JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, no se evidencia el nombramiento del mencionado defensor privado del hoy imputado…
…considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR LA SOLICITUD efectuada por el abogado (sic) JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, en cuanto se decrete la prescripción de la acción penal y con ello el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI… quien se encuentra incurso en la comisión de los delitos de VIOLACION AGRAVADA y LESIONES PERSONALES LEVES, previstos y sancionados en los (sic) artículos (sic) 375 en relación con el artículo 378 del Código Penal para el primero y 418del Código Penal venezolano para el segundo de los delitos antes mencionados vigente para el momento de la presunta comisión del hecho punible. Igualmente y visto que hasta la fecha no se ha ejecutado LA DETENCION JUDICIAL del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI… considera este Tribunal mantener vigente la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de marzo del 1998…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el recurso de apelación, el defensor del imputado denunció la errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal venezolano; ya que la recurrida se sustentó en un falso supuesto, al estimar que para la procedencia de la prescripción judicial, debía estar el imputado a derecho –supuesto éste no contemplado en la norma –; que el proceso se ha prolongado por más de diez años por culpa del sistema de justicia y no de su defendido, a quien se le dictó auto de detención, se ordenó su captura; sin que en ningún momento fuera notificado de ello y que por ende, dicha resolución judicial, no ha sido ejecutada, como lo ordena el artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal; y, que ello trajo como consecuencia, que la recurrida no aplicara los artículos 108, numerales 3 y 6 y 37 eiusdem, que consagran la prescripción ordinaria y el cálculo de la pena a dichos efectos.

También, denunció el error de derecho en que incurrió la recurrida al desestimar el carácter de Defensor del ciudadano Nelson Alì Hurtado Moreno, lo que a su juicio es contrario a lo previsto en los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por, su parte el Ministerio Público en la oportunidad de contestar el referido recurso, señaló que la recurrida no incurrió en los vicios denunciados, ya que la acción penal no ha prescrito, porque se han producido múltiples actos interruptivos y refiere que lo pretendido por la defensa, conllevaría a la impunidad del proceso, al haberse sustraído del mismo por más de diez años, mientras los otros cojusticiables, están cumpliendo condena por el mismo hecho punible.

Al respecto, la Sala procede a resolver las denuncias incoadas de la siguiente forma:

- En cuanto al alegato expuesto por la recurrente, en el sentido de que ostenta el carácter de Defensor del imputado, ciudadano NELSON ALI HURTADO MORENO; se constata del examen de las actas, copia certificada de instrumento poder especial otorgado por el ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI al Abogado JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, por ante la Notaría Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda al abogado, en fecha 06 de Junio de 2008, inscrito bajo el Nº 52, Tomo 102 de los Libros de Autenticaciones llevadas por la citada Notaría; para que en su propio nombre “…sostengan y defiendan todas las acciones derechos y privilegios que puedan corresponderme, en todos los juicios o procesos judiciales extrajudiciales o administrativos que pudiera intervenir o ser parte especialmente en la causa 282-99, nomenclatura del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas o cualquier otro donde se encuentre la causa que se sigue en mi contra…”; se observa que los artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal expresan:

“El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración.
Si prefiere defenderse personalmente, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica.
La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.”

“El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad.
Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.
El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar”

Como se puede apreciar, de la interpretación de las referidas disposiciones, el Código Orgánico Procesal Penal, establece que el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad -puede hacerse por cualquier medio-, siendo, sin embargo esencial que para poder actuar como Defensor, que acepte la designación y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez.

Sobre lo cual, se ha pronunciado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 969 del 30 de abril de 2003 (Criterio reiterado entre otros en el fallo, Nº 1340 del 22 de junio de 2006), de la siguiente manera:

“…
A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República” (Subrayado del presente fallo).

Así, Véscovi, señala que la presencia del abogado defensor en el proceso penal “Se ha considerado como uno de los derechos individuales esenciales para garantizar la situación del procesado penal… al punto de haberse consagrado –por lo menos luego de la Revolución francesa- como un derecho constitucional, incluyéndose en las Cartas. (Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, p. 234).

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, al haberse juramentado el abogado JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, como Defensor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, adquirió a partir de ese momento, tal carácter y por ende, la obligación de actuar con probidad, lealtad, de ofrecer a su asistido el concurso del arte y de la técnica que posee; a los fines de aplicarlas con rectitud de conciencia y esmero, colaborando con el Juez, en el triunfo de la justicia (artículo 15 de la Ley de Abogados).

- En cuanto a la denuncia formulada, en el sentido de que la recurrida incurrió en el vicio de errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal venezolano; ya que se sustentó en un falso supuesto, al estimar que para la procedencia de la prescripción judicial, debía estar el imputado a derecho –supuesto éste no contemplado en la norma –; que el proceso se ha prolongado por más de diez años por culpa del sistema de justicia y no de su defendido, a quien se le dictó auto de detención, se ordenó su captura en fecha 10 de marzo de 1998, sin que en ningún momento fuera notificado de ello; y que por ende, dicha resolución judicial, no ha sido ejecutada, como lo ordena el artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó, así mismo, que del examen de las actas, tan sólo consta “UNA (1) sola Acta Policial, donde se señala que funcionarios adscritos al antiguo Cuerpo Técnico de Policía Judicial, se apersonaron en la residencia de mi defendido con la intención de tomarle declaración con relación a los hechos investigados… Lo que no aparece con las actas que conforman el expediente, es que a los dos días mi defendido se presentó ante la sede del cuerpo detectivesco a rendir la respectiva declaración; siendo atendido por uno de los funcionarios instructores y luego dejado en libertad, por cuanto le manifestaron que ‘no tenían nada contra él…”

Planteó, igualmente que la recurrida dejó de aplicar los artículos 108, numerales 3 y 6 y 37 del Código Penal, que consagran la prescripción ordinaria y el cálculo de la pena a dichos efectos.

La Sala, observa lo siguiente:

El error de derecho denunciado, se sustenta en la violación de la ley, que se manifiesta en su desaplicación o aplicación errónea, como expresa Véscovi, “… puede consistir en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable, o en la errónea aplicación de ella….” (Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, P.37)

Ha expresado, al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él…”(27 de julio de 2000 -Caso: Segucorp-)
Así, la Sala de Casación Penal, asentó que la falta de aplicación de una norma existe cuando el juzgador no la aplica “ ... a la relación jurídica que está bajo alcance...” y que hay errónea interpretación “... cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido ...” (sentencia No- 165, de fecha 04-04-202).“... la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal a que se refiere el legislador en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base a una errónea aplicación (...) este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada; de allí entonces, se pueda afirmar que la errónea aplicación siempre implicara una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto.” (No. 018 de fecha 08 de febrero de 2001).
Ahora bien, visto que se denuncia que la recurrida incurrió en la errónea aplicación del artículo 110 del Código Penal venezolano y la falta de la aplicación de los artículos 108 ordinales 3º y 6° y 37, ambos del referido texto penal sustantivo y del artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; al negar la prescripción de la acción penal; la Sala observa que la figura de la prescripción de la acción penal, representa la cesación de la potestad punitiva del Estado producida por el transcurso de un determinado período fijado en la ley, que se relaciona con la máxima concentrada en el respeto al debido proceso y a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable –debido proceso, tutela judicial, seguridad jurídica-.

Asientan, Muñoz Conde y García Arán, que la prescripción, “Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Su fundamentación radica, pues, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia material. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción” (Derecho Penal. Parte General. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2000, p. 465).

En el mismo sentido, Zaffaroni señala: “La Constitución quiere evitar uno de los casos más notorios de irracionalidad del poder punitivo que ocurre cuando la duración de los juicios penales se vincula con el problema de los presos sin condena causando una situación (muy claramente en América Latina) de rasgos genocidas. Una de las formas político-jurídicas más importantes para prevenir un agravamiento de ese trato inhumano es la exigencia de plazo razonable para la duración de los procesos” (Manual de Derecho Penal. Parte General. Editorial EDIAR. Buenos Aires, 2005, p. 688).

Así, Alberto Arteaga Sánchez expresa:“…el tiempo realiza su labor, y en definitiva, impone a la sociedad su condiciones, se trata pues, de exigencias prácticas de una parte, y del olvido del hecho y de sus consecuencias, de la otra, lo que hace desaparecer la necesidad del castigo que se muestra ya como inoportuno, máxime cuando ha desaparecido la conmoción social por el impacto ocasionado por la ruptura del equilibrio ético a la causa del delito”. (Derecho Penal Venezolano MC Graw Hill Jurídico 1997, 8va Edición, p.308/).

Sentado lo anterior, se observa que hay dos clases de prescripción, la ordinaria (artículos 108, y 109, ambos del Código Penal) y la extraordinaria (artículo 110 eiusdem), las que de seguidas, se pasa a precisar de la siguiente manera:

La prescripción ordinaria es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (entre otras sentencias 396/2000, del 31 de marzo; y 813/2001, del 13 de noviembre, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); a las cuales, se contraen los artículos 108 y 109 del Código Penal.

Al respecto, Tulio Chiossone, señala que los lapsos generales para la prescripción extintiva ordinaria se calculan sobre la pena aplicable, cuyas reglas se han establecido por principios de lógica, razón y justicia; y para fijar el punto inicial a partir del cual reempieza a contar la prescripción, se debe atender a la regla que en efecto establece el artículo 109 del Código Penal “ De estas reglas se deduce como punto esencial, o sea, que la prescripción extintiva de los hechos punibles empieza a correr desde el momento en que éstos tienen existencia jurídica.” (Manual de Derecho Penal Venezolano. Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1972, pp.241 a 243).

En el mismo sentido Francisco Ochoa, expresa lo siguiente: “Establecido el principio de la prescripción de los delitos, síguese lógicamente determinar el tiempo necesario para ello. Surge de aquí otro punto de estudio. ¿Deberá ser igual para todos ese tiempo? Desde luego afirmamos que no. Son, el abandono tácito de la acción penal por parte de la sociedad, la presunción de que ella remita la culpa al delincuente y de que éste se haya enmendado, la probabilidad de que haya desaparecido el recuerdo del hecho punible, las razones primordiales que hemos aducido en apoyo de la prescripción, y ellas no obran del mismo modo en todos los delitos. Los más graves, por fuerza habrán de impresionar más profundamente a los asociados; su recuerdo habrá de ser más duradero; la alarma que ellos produzcan será siempre mayor, y por lo mismo deberá exigirse también mayor tiempo para que quede extinguida la responsabilidad a que dan ocasión... Conforme al artículo que analizamos, el lapso de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito, y si no fuere conocido entonces, desde que lo sea y se empiece a proceder judicialmente para su averiguación y castigo. Encontramos esto muy en consonancia con las ideas que hemos expuesto como fundamento para la prescripción del delito.” (Exposición del Código Penal Venezolano. Imprenta López, Maracaibo. Pp.181 y 182).

Dicha prescripción puede ser interrumpida, como lo prevé el artículo 110 del Código Penal derogado por “… por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare… el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias que les sigan.”; y el vigente, consagra que “… por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare… la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan.”

Por otra parte, la prescripción especial, extraordinaria, llamada también judicial está referida a un proceso que se prolonga sin obtener decisión, por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria aplicable, más la mitad del mismo, sin culpa del justiciable.

En este orden de ideas en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de abril de 2005, signada bajo el No. 1118, se señaló:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;
3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.
4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal.
A juicio de esa Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las (sic) mismos, debido a la falta de impulso pleno del derecho, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
(…omisis…)
Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.
Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación.
(…omisis…)
Por otra parte, la prescripción es renunciable y por ello nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte. A pesar que técnicamente la Sala considera que la extinción de la acción bajo comentario no es una prescripción, ella tampoco opera de oficio…”.

La Sala Penal en sentencia Nº 569, de fecha 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, indicó:

“...los recurrentes confunden el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal (...). El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable...”.

En suma, la institución en estudio, adopta doble faceta, la de orden público – extinción de la potestad punitiva del Estado producida por el transcurso de un determinado lapso fijado en la ley; y, orden privado (artículo 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal), - interés del justiciable, de renunciar voluntariamente a ella, por motivos personales, prefiere que se dicte a su favor una sentencia absolutoria que a todo evento, vislumbra más justa a sus intereses y derechos, último aspecto éste que se relaciona con el principio de la dignidad humana, al cual hace referencia Luis Martínez Hernández, al señalar:

“…uno de los derechos básicos, el de la dignidad humana (artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal), se le otorgue a la voluntad del perseguido la importancia que merece: resolver, ante una acción penal prescrita, si se acoge inmediatamente a los efectos que ésta produce frente a la persecución penal o, que se agote el proceso hasta una sentencia definitiva, previa la realización del juicio oral y público (artículos 1 y 48-8º ejusdem).
Entiéndase por tanto que tal decisión es del encartado, no del Estado perseguidor, quien no puede despojársela, por lo que de acogerse aquél a la a la prescripción su voluntad debe ser respetada. En caso de que el Estado omita el trámite de una petición del perseguido de acogerse a los beneficios de la prescripción de la acción penal y, a pesar de ello, siga para adelante con la persecución estaría materializando un proceso indebido, y por ende, nulo.
Por ello es que ahora, necesaria e indefectiblemente, se le ha de respetar al inculpado si renuncia o por el contrario se acoge a esos beneficios de la prescripción de la acción penal ejercida en su contra, independientemente del estado, en que se encuentre el proceso.
En todo caso el punto no es de la renuncia o no de un derecho sino el del privilegio de escoger entre uno (que sería el de ser sentenciado luego de un juicio oral y público) u otro derecho fundamental (que se concluya el proceso poniéndole punto final a la persecución sin dilaciones indebidas)…”

Hechas las anteriores consideraciones, observa este Tribunal Colegiado, que el punto central en el presente caso consiste en determinar si transcurrió o no a favor de aquél el término de la prescripción ordinaria, así como también el que corresponde a la extinción de la acción penal –también denominada prescripción “extraordinaria” o “judicial”-.
En tal sentido, del examen de las actas, se observa que el extinto Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en fecha 10 de marzo de 1998, dictó en contra de los ciudadanos Moreno Jairo Enrique, Castellano Ender y Hurtado Moreno Ali, auto de detención por la presunta comisión de los delitos de Violación y Lesiones Leves, previstos y sancionados en los artículos 375 y 418, ambos del Código Penal, remitiéndose las respectivas boletas de encarcelación a la Comisaría El Llanito del Cuerpo Técnico de Policía Judicial a nombre de los dos primeros citados y la orden de captura a nombre de Hurtado Moreno Nelson Alì.

Que a los ciudadanos Moreno Jairo Enrique y Castellano Ender,, se les dictó sentencia definitivamente firme y actualmente, la causa se encuentra en la fase de ejecución.

Dicho lo anterior, es el caso que el recurrente alega, por una parte, que en el proceso penal seguido en su contra, transcurrieron “… los lapsos establecidos para operar la prescripción de la acción penal, tanto ordinaria como extraordinaria…”, es decir, que se materializó tanto la prescripción ordinaria prevista en el artículo 108, numerales 3º y 6º del Código Penal, así como la extinción de la acción penal, también denominada prescripción “judicial” o “extraordinaria”, contenida en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 eiusdem, al haber transcurrido el lapso del tiempo previsto por la prescripción ordinaria, más la mitad del mismo, sin culpa del justiciable.

Sobre lo cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:
“Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio” (N° 554, 190600)

Ahora bien, el 10 de marzo de 1998, el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público, dictó decisión, mediante la cual, decretó la detención judicial del ciudadano Hurtado Moreno Nelson Alí, con base en lo dispuesto en el artículo 182 del entonces Código de Enjuiciamiento Criminal, librándose en consecuencia la correspondiente boleta de captura.

De lo que se desprende, que efectivamente el mencionado término de prescripción se encontraba interrumpido por la serie de actuaciones judiciales realizadas en el proceso penal incoado contra del mencionado encartado, tales como el auto de detención y la orden de captura, que respecto a la prescripción extraordinaria de la acción penal invocada por el recurrente como erróneamente interpretada por el Tribunal de Control, que aquélla no ha operado, en virtud de que según lo dispuesto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo 110 del Código Penal, y con base en la interpretación que del mismo ha efectuado la Sala Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no es posible oponer la extinción de la acción penal, de acuerdo con la citada norma, ya que para la invocación del término de dicha extinción, es necesario que el mismo haya transcurrido por causas no atribuibles al imputado y en el presente caso, el ciudadano Nelson Alí Moreno Hurtado, no se ha puesto a derecho, por tanto, no ha sido posible la ejecución del auto de detención dictado en su contra, situación de la cual se presume que dicho ciudadano está en conocimiento de aquél –en virtud de que los cojusticiables, fueron condenados por los delitos indicados y cuya causa, se encuentra en la fase de ejecución de sentencia-; de allí que el juicio se haya prolongado y, es más, permanezca paralizado porque la única actividad jurisdiccional legalmente posible, según el texto del artículo 522.2 del Código Orgánico Procesal Penal -norma correspondiente al régimen procesal transitorio-, es, precisamente, la ejecución del auto de detención y la subsiguiente remisión de las actas procesales al Ministerio Público, para que éste acuse o solicite el sobreseimiento

Como ha sido el criterio asentado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (No. 77, 200292) y seguido por la Sala Constitucional (554/2000, 2.948/2005 y 1089/2006), la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe enjuiciado, luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio.

Lo que a su vez se relaciona con el principio relativo a la proscripción del juicio en ausencia, sobre lo cual ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa.

Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste o limite su derecho a ser juzgado en libertad…”(Nº 01/384 del 27 de marzo de 2001, caso: Antonio José Yibirín)

Del precedente fallo, se observa que la referida proscripción de juzgamiento en ausencia, se fundamenta en el resguardo de los principios constitucionales indicados, -tutela judicial efectiva, debido proceso y dignidad humana-, que en el marco del Estado de Derecho y Justicia, regula y racionaliza el ius puniendi (quién puede usarlo, cómo lo usa y con qué límites) y a su vez, resguardarlas al individuo, respecto al ejercicio del mismo, al limitarlo.

Ello es así, porque en definitiva las normas penales, no pueden ser interpretadas, sino en resguardo del equilibrio de las partes y conducidos hacia el logro de la finalidad del proceso, que conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”; por lo que, si la aplicación del derecho fallara por la interpretación incorrecta de las disposiciones a través de los cuales, se buscar brindar seguridad y confianza al colectivo, en atención a sus resultados; no cabe duda que la evasión del proceso conduce a la impunidad, amén de que la prolongación del tiempo en la resolución de la presente causa, no es imputable al sistema de justicia, sino al justiciable, ya que en caso contrario, se conduciría a la ineficacia del proceso, propósito ajeno a los preceptos constitucionales y legales.

En consecuencia, el lapso para el cómputo de la extinción de la acción penal no puede iniciarse sino a partir del momento en que el encausado se pone a derecho y cumpla con la actividad procesal que su condición le impone, porque será a partir de entonces, cuando, eventualmente, pueda concluirse que el juicio se ha prolongado por causas no imputables al mismo y en el caso de autos, el proceso penal instaurado contra el ciudadano Nelson Alí Moreno Hurtado, se ha prolongado por culpa de éste, razón por la cual no puede hablarse que haya operado la extinción de la acción penal o “prescripción extraordinaria”; ya que la prescripción ordinaria, se encuentra interrumpida por el auto de detención dictado y la orden de captura librada, pero no ejecutada, las cuales constituyen, tal como se señaló supra, actos idóneos para ocasionar tal interrupción.

Por lo tanto, y con base en los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, forzoso es declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, Defensor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 01 de octubre de 2008, en virtud declaró sin lugar el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, la cual se confirma. Así se decide.

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado JERRY FRANK SUAREZ ESCOBAR, Defensor del ciudadano HURTADO MORENO NELSON ALI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1º de octubre de 2008, la cual negó el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, la cual SE CONFIRMA.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. CARMEN AMELIA CHACIN MATERAN

LAS JUECES INTEGRANTES

Dra. ALEGRIA L. BELILTY BENGUIGUI Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ
-Ponente-

EL SECRETARIO

TONY GREGORIO RODRIGUES GARAY

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

TONY GREGORIO RODRIGUES GARAY

Causa N° 10Aa 2367-08
CACM/ALBB/ARB/TRG/ljl