TSJ Regiones - Decisión

PONENTE: DR. LUIS RAMÒN DIAZ RAMIREZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CHANTY OZANIAN, en su condición de Fiscal 4º del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada, el día 26 de Enero de 2007, en la audiencia de presentación de detenidos, por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, a favor del ciudadano: ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.215.219, natural de Trujillo, residenciado en la Avenida Independencia , casa N° 9-108, casa color beige con rosado, a media cuadra más arriba de la Plaza Sucre.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En fecha 26 de Enero de 2009, el Abogado CHANTI OZONIAN, en su carácter de Fiscal 4º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4, en concordancia con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el por el Juzgado de Primera Instancia, en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó decretar al ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, ya identificado, LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, con motivo a la cebración de la Audiencia de Presentación, efectuada en esa misma fecha.

Observa esta Alzada que dicho recurso cumple con los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, en consecuencia, lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, toda vez que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide.

DE LA DECISION IMPUGNADA

“… Siendo la 10:00 A.M. se constituyeron el Juez de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, Abg. Francisco Elías Codecido Mora, el secretario Abg. Rolando Briceño y el alguacil Jonatan Briceño, para la celebración de la audiencia en la cual el Fiscal del Ministerio Público presentará al ciudadano aprehendido ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, conforme a lo previsto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 373 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del abogado Fiscal Cuarto del Ministerio Público. El Juez solicitó al secretario verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: previo traslado desde el retén policial N° 10, estado Trujillo, el imputado ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, y el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, Abg. Chanti Ozonian. El imputado expuso al Tribunal que por carecer de recursos económicos para sufragar un abogado en ejercicio que lo asista en este acto, solicita que se le un defensor público, ante lo cual, estando presente el Defensor Publico Penal N 03, Abg. Yelitza Baptista, el Tribunal la designó como su defensora según lo prescrito en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, antelo cual el defensor público manifestó no tener impedimento legal para ejercer la defensa del ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON. Acto seguido el Juez da un lapso prudencial a la defensa para que se imponga de las actuaciones y luego da inicio al acto, informando a los presentes sobre el motivo, importancia y significación del acto. Seguidamente el Juez otorgó el derecho de palabra al Fiscal, quien expuso los hechos y circunstancias en virtud de los cuales el ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON fue aprehendido; imputó por tales hechos al aprehendido el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores; solicitó la declaratoria de aprehensión en flagrancia, la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición de Privación Judicial preventiva de libertad, pues se encuentran llenos los extremos del articulo 250 y 251 del Código orgánico procesal Penal, en el sentido que existe un eminente peligro de fuga . Seguidamente el Juez impone al imputado del precepto constitucional contenido en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien se identifica como ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, manifiesta ser venezolano, mayor de edad, de estado civil divorciado, titular de la cédula de identidad V-3215219 ( NO porta), de ocupación u oficio Ingeniero Agrónomo, hijo de Italo Mazzarri y de Alicia Morón de Mazzarri, natural de Trujillo, estado Trujillo, nacido el 29-04-1953, residenciado en la Av. Independencia, casa Nº 9-108, casa color beige con rosado, media cuadra más arriba de la Plaza Sucre, estado Trujillo, quien manifestó: “Yo trabajo con estacionamiento en la cuadra más arriba de la Fiscalía Cuarta y me fueron a buscar para guardar un vehículo y fue guardado en la casa de mi mamá, No tengo nada que ver con lo que me acusan, es todo”. Acto seguido se le otorga el derecho de palabra a la defensa, quien solicita Medida Cautelar para mi defendido. Ante lo expuesto por las partes y luego de revisado el contenido de las actas policiales, el Juez pronunció su decisión para lo cual expuso las siguientes consideraciones: según las actas policiales, el 23 de enero de 2009 una persona que se negó a identificarse por temor a futuras represalias, efectuó llamada telefónica a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Trujillo, y denunció que en el garaje de una vivienda que lleva por nombre “La Piedra”, ubicada en avenida Independencia, sector calle arriba de Trujillo, estado Trujillo, se encontraba un vehículo Jeep color rojo tipo Sport Wagon, placas BAW-01I, que había ingresado ese mismo día en horas de la madrugada bajo circunstancias sospechosas y que además días atrás personas desconocidas frecuentemente llegaban a altas horas de la noche, metiendo y sacando vehículos dentro de la referida vivienda. Por tal razón se constituyó una comisión de funcionarios de dicho cuerpo que se trasladó hacia el sitio y, desde la parte externa del garaje en la vía Pública, visualizaron un vehículo marca Jeep, modelo Grand Cherokee Limited, color vino tinto, placas BAW-01I, que coincidía con los datos aportados por la persona que hizo la llamada, por lo que se solicitó información acerca del estado legal del vehículo en cuestión, arrojando como resultado que se encontraba como solicitado por denuncia efectuada el 21 de enero de 2009 ante la sub-delegación Barquisimeto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el delito de Hurto de Vehículo. Por tal motivo los funcionarios tocaron la puerta principal de tal domicilio siendo atendidos por u ciudadano a quien se identificaron como funcionarios de ese cuerpo de investigaciones y se le impuso el motivo de la presencia, identificándose la persona como Angel Mazzarri Moron y señalando ser uno de los propietarios de la vivienda. Los funcionarios fueron llevados hasta el sitio de la vivienda en que estaba el vehículo y les manifestó a éstos últimos que le estaba haciendo el favor de guardar el vehículo a dos amigos que para el momento no se encontraban paras el momento, a quienes sólo conocía bajo los nombres de “El Maracucho” y “El Valenciano”, quienes en varias oportunidades han guardado en la vivienda otros vehículos, desconociendo más datos al respecto. La otra persona que se encontraba en la vivienda fue una ciudadana de nombre NANCY COROMOTO SANTIAGO DE CASTILLO, quien manifestó a los funcionarios ser la dama que acompaña a la madre del ciudadano Angel Mazzarri Moron, quien se encuentra en estado parapléjico. Entonces, según el texto del acta, los funcionarios procedieron de la siguiente manera: “[…] le sugerimos a dicho ciudadano que nos acompañara a esta sede conjuntamente con el vehículo requerido, quien manifestó no tener inconveniente alguno en acompañar a la comisión, una vez en esta oficina, se le notificó a dicho ciudadano que a partir del presente momento quedaba detenido, por lo que le fueron leídos sus derechos […] [Subrayado propio]”. Conforme a lo anterior, el Ministerio Público sostiene que el ciudadano Angel Mazzarri Moron fue aprehendido en flagrancia por el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente de hurto, previsto y sancionado en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Ahora bien, este juzgador observa que los funcionarios actuantes, aún cuando ingresaron en la vivienda con la anuencia del imputado, lo hicieron bajo la previa convicción y verificación de que en el garaje del inmueble se constataba la existencia de un vehículo que el 21 de enero de 2009 había sido objeto material de la comisión del delito de hurto, en el estado Lara. Ante tal circunstancia, este juzgador considera que la verificación de tal hecho no otorga sin más justificación a los funcionarios del órgano de investigaciones para haber ingresado a la vivienda, en labores de investigación inherentes a su función, sin que previamente se haya solicitado, por intermedio del Ministerio Público, la respectiva autorización judicial, teniendo ya los funcionarios la plena certeza de que en la vivienda se encontraba el vehículo hurtado, sin señalarse en el acta motivo alguno que indique una situación de urgencia o gravedad, de índole tal que justifique el ingreso. Es lógico considerar que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al identificarse como tales ante los ocupantes de una vivienda o morada, ejercen, en forma si se quiere implícita o subliminal, una intimidación derivada de su condición de integrantes de un cuerpo u organismo de seguridad del Estado, que disminuye la resistencia natural de cualquier persona a permitir el ingreso a su hogar de personas ajenas y desconocidas; cabe preguntarse si la autorización para ingresar al hogar o recinto domésticos sería dada con igual facilidad a alguna persona o grupo de personas que no se identificaren como funcionarios de un organismo de seguridad del Estado. Así, no se indica en el acta que los funcionarios hubiesen percibido un riesgo inminente de que tal vehículo, mientras estaba en el interior del garaje de la vivienda, fuere a ser objeto de desvalijamiento o destrucción, o de que tal vehículo era preparado para ser cambiadas sus características externas tal como color, placas u otras que permitieran su posterior identificación. Al hilo de lo anterior, para este juzgador resalta cómo los mismos funcionarios, en su actuar, implícitamente excluyen la posibilidad de que el acto de su ingreso a la vivienda se inscriba en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que representa una de las dos excepciones para el ingreso en una vivienda sin la correspondiente orden judicial: para impedir la perpetración de un delito. De esta manera, según se indica en el acta, los funcionarios solicitaron al ciudadano Angel Mazzarri Moron que les acompañara hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Trujillo, y una vez allí fue que el referido ciudadano fue informado de que a partir de ese momento quedaría detenido. Ante ello, este juzgador se pregunta: si los funcionarios actuantes, aún con el consentimiento del hoy imputado, ingresaron a la vivienda para impedir la perpetración de un delito –es decir, amparados en la excepción contemplada en el artículo 210 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal-, entonces, ¿por qué no materializaron de inmediato la detención de Angel Mazzarri Moron una vez constataron la verificación del hecho punible, es decir, desde el interior de la vivienda, haciéndole por el contrario la “sugerencia” de que les acompañara hasta la sede policial, para sólo al llegar ahí, manifestarle que su aprehensión se hacía efectiva a partir de ese momento? ¿Es que, entonces, antes de que el hoy imputado llegara a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es decir, en el trayecto entre la vivienda y la mencionada sede policial, no había motivo para tenerle como incurso en la comisión flagrante de un delito, haciéndose evidente dicho motivo sólo al llegar a la sede policial? De esta manera, para este juzgador el actuar de los funcionarios actuantes se apartó del debido proceso, ya que, al no comprobarse en esta oportunidad motivo alguno que justificara la entrada sin orden judicial al inmueble –sin que sea relevante el que no haya mediado violencia para ingresar por haber permitido el imputado tal entrada-, esta deviene fulminada de nulidad, por cuanto los funcionarios tenían la posibilidad de haberse comunicado con el Fiscal del Ministerio Público de guardia en esta ciudad, para la pronta y urgente tramitación de la orden judicial ante el mismo Juez de Control igualmente en rol de guardia; más aún cuando de la lectura del acta se evidencia que los hechos lógica y necesariamente deben haber ocurrido en horas de la tarde del viernes 23 de enero de 2009, ya que en el encabezamiento del acta principal de investigación, la única hora que se indica en forma clara es las 7:00 p.m., siendo ésta, según la redacción del acta, la hora en que ésta se elaboró. Así, mientras se realizaba el inevitable trámite de expedición de la autorización judicial, los funcionarios pudieron haberse apostado afuera de la vivienda, sin perder de vista al vehículo, y en caso de que percibieran sobre éste algún riesgo inminente de alteración, desvalijamiento o destrucción, sí habría habido una justificación suficiente y razonable de urgencia para ingresar sin orden en la vivienda, con o sin la anuencia de sus ocupantes. En consecuencia, no queda más a este juzgador declarar la nulidad absoluta del acto representado en el ingreso de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizado en horas de la tarde del 23 de enero de 2009, en la vivienda en que reside el hoy imputado, ubicada en la Av. Independencia, casa Nº 9-108, casa color beige con rosado, media cuadra más arriba de la Plaza Sucre, Trujillo, estado Trujillo, al lesionar en forma injustificada el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar doméstico y del recinto privado, contemplado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; según lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, con base en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, indefectiblemente se establece que no existen en este acto suficientes elementos de convicción legítimamente habidos, para señalar al aprehendido como involucrado en el delito de aprovechamiento de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con lo que la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad resulta sin lugar, así como tampoco puede decretarse medida cautelar sustitutiva alguna ya que, según lo prescribe el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo deben igualmente estar satisfechos para que proceda la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad, por otra de la misma índole cautelar pero menos gravosa que permita el ejercicio efectivo, aunque restringido, del derecho a la libertad personal. De esta manera se decreta la libertad sin medida de coerción personal y así se decide. Deberá entonces proseguirse el presente proceso en los cauces del procedimiento ordinario para que el Ministerio Público, conforme a los artículos 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, recabe otros elementos de convicción que permitan señalar al ciudadano Angel David Mazzarri Moron como involucrado en la perpetración del hecho punible. Así se decide. De esta manera y en mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD del ingreso de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la vivienda en que reside el ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, por violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar doméstico y del recinto privado, según lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA NO FLAGRANTE la aprehensión del ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de que el Ministerio Público proceda según lo establecido en los artículos 280, 281, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: DECRETA LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL sobre el ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, antes identificado, por no existir en esta oportunidad elementos de convicción válidamente habidos que señalen al aprehendido como autor o partícipe del hecho, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal…”

EL RECURSO INTERPUESTO

“…El Ministerio Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en el acto de presentación de detenido, interpuso “interpongo en este acto, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apelación contra la decisión que acaba de dictarse que acuerda la libertad sin medida de coerción personal, del imputado ANGEL DAVID MAZZARRI MORON y señalo como fundamento de la apelación lo siguiente: de conformidad con lo previsto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal penal, específicamente en los numerales 4 y 5 apelo formalmente al auto que antecede toda vez que en primer termino el aquo declaro la nulidad del ingreso de os funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas a la vivienda donde reside el imputado ciudadano Ángel David Mazarri Morón por considerar este que se violo el derecho fundamental a la inviolabilidad al lugar domestico de conformidad con los artículos 191 y 195, así como también declara no flagrante la aprehensión del imputado y por ultimo decreta la libertad sin medidas de coerción personal. En ese orden de ideas considera esta representación que en primer término que con la nulidad decretada el tribunal aquo violenta las normas procesales establecidas en el articulo 283 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que decretando la nulidad del acto de ingreso de los funcionarios en la vivienda contenido en una única acta policial en la cual el ministerio publico se fundamenta y por la cual se inicia un proceso y que además de ello contiene las actuaciones de incautación del objeto activo de la comisión del hecho punible como lo es la recuperación del vehiculo marca jeep, modelo grand cherokee limited, placas DAW-011, solicitado por la delegación de Barquisimeto mediante expediente Nº H957.744 de fecha 21-01-09, es decir a escasos día y medio de la comisión principal del hecho punible, haría nugatorio todo acto de investigación pues el tribunal anulo el acta fundamental del proceso, generando con esta actuar que el Ministerio Publico se le imposibilite continuar la investigación penal, ahora bien desconoce el Tribunal sentencia de sala penal del Tribunal Supremo de Justicia que sostienen de manera consecuente y reiterada que los tribunales de control no deben anular ad inicio y las actas primigenias de investigación pues a sostenido la misma sala que las mismas son objeto de investigación por parte de la representación fiscal quien una vez concluida la fase de investigación tiene la facultad de tomar una decisión ajustada a derecho, en razón a los expuesto el tribunal aquo genera un gravamen irreparable tal como lo prevé el articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal, impidiendo así la continuación del proceso penal, violentando así también los derechos constitucionales del estado encabeza del Ministerio publico establecido en el articulo 285 numeral 2 constitucional. Es importante acotar que el tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional segundo decisión Nº 717 de fecha 15-05-2001, en el expediente 01-0017 a dejado sentado de manera clara, lo siguiente “ En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el articulo 210 pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplados en dicha norma legal en el cual tampoco resulta necesario orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la republica de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del estado actual, y que se encuentran previstos en el articulo 135 constitucional”, vemos así como nuestro máximo tribunal considera que la conducta desplegada por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se encuentra enmarcada dentro de las previsiones previstas en la ley, además no se puede esperar conducta distinta por lógica jurídica de los funcionarios actuantes que ante la comisión flagrante de un hecho punible como lo es el aprovechamiento de vehículos automotores procedan a ingresar a la vivienda como en el caso de marras, absurdo seria que ante la posibilidad de extracción del vehiculo objeto activo del hecho punible los funcionarios procedan a solicitar al ministerio publico, y este a su vez al tribunal de guardia una orden judicial de allanamiento teniendo la posibilidad cierta y legal de actuar, en primer termino como ocurrió mediante la autorización del propietario de la vivienda para el ingreso o mediante la excepción del articulo 210 numeral 1, para impedir así la comisión de un hecho punible flagrante; eso especial mención merece el acotamiento realizado por el aquo en el sentido de que los funcionarios no materializaron de inmediato la detención del ciudadano ángel mazarri morón, en este sentido es necesario indicarle al tribunal que existen detenciones como en el caso de marras que son detenciones ambulatorias donde primero los funcionarios se aseguran de estar en presencia de la comisión de un hecho punible y con posterioridad producen la aprehensión, ese planteamiento es reiterada en la doctrina penal venezolana. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Trujillo debo hacer mención a la Medida de Libertad sin restricción otorgada por el aquo al imputado, en este orden de ideas esta Representación Fiscal apela conforme a lo previsto en el Articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que violenta de manera contundente lo previsto en los Artículos 250 y 251 eiusdem, en razón a que existe un hecho punible flagrante, que merece pena privativa de libertad, existen fundados elementos de convicción que cursan en autos y que a todas luces establecen la participación directa del imputado en los hechos, es decir, en el Aprovechamiento de Vehículos Automotores, en el sentido de que el vehiculo solicitado fue ubicado dentro de la vivienda del imputado, lo que consta en el acta policial que el aquo pretende con su decisión anular, además, existe otro elemento de convicción primigenio que consta en autos y que indica que el imputado tiene conocimiento de la presencia del vehiculo automotor en su vivienda y que consintió su ingreso, como lo es la declaración de la domestica ciudadana NANCY COROMOTO SANTIAGO DE CASTILLO, quien expuso entre otras cosas que el imputado consume drogas y que en la vivienda llegan muchas personas amigos de el y que han introducido como diez carros mas o menos; esto, nos indica que la conducta delictual del imputado es reiterada y repetitiva, así mismo, forma parte integrante de una banda organizada dirigida a cometer hechos punibles en materia de vehículos; por ello existe un evidente peligro de fuga, que se materializa en el caso de marras, conforme al 251 numerales 2 y 3, en primer termino la pena que pudiera llegarse a imponer es considerablemente elevada y se deriva de una Ley especial creada por el estado especialmente para atacar la comisión de los delitos en materia de vehículos que generan para los delincuentes mas ingresos económicos que los relacionados con la droga y que generan a su ves un daño irreparable a la sociedad, además la magnitud del daño causado como sabemos los delitos relacionados con vehículos causan estragos al colectivo y van in creciendo cada día mas generando perdidas económicas gigantescas a lo particulares y al estado. Alegatos estos que fuerzan a esta Representación Fiscal a solicitar a esta Digna Corte de Apelaciones para que analizados los argumentos esgrimidos declare con lugar la Apelación interpuesta y establezca la legalidad de los actos contenidos en el Acta Policial anulada y revoque la medida de libertad sin restricción otorgada y decrete en su lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, además conozca de la presente apelación en efecto suspensivo de la medida de libertad otorgada fundamentando esta petición en sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justifica signadas con el numero 742 de fecha 05-05-2005 y 592 de fecha 25-03-03…”

DE LO ALEGADO POR LA DEFENSA DURANTE LA AUDIENCIA

La Defensa por su parte, señaló durante su exposición en el acto de presentación de detenido los siguiente: defensora Publica Yelitza Baptista a los fines de que en este mismo acto conteste la apelación interpuesta por el Fiscal, y seguidamente expuso: “me opongo a la solicitud fiscal, por cuanto considero que la decisión tomada por este tribunal esta ajustada a derecho por estar fundamentada en los principios constitucionales y garantista de derechos fundamentales como lo es la inviolabilidad del hogar o recinto domestico aunado a la nulidad de las actuaciones policiales y por todo lo expuesto de conformidad con el articulo 05 del Código Orgánico Procesal Penal, la libertad de mi defendido por no existir elementos de convicción que lo vinculen con el hecho, igualmente me adhiero a la nulidad previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, a la declaración de no flagrancia decretada por el tribunal, estoy de acuerdo con el procedimiento ordinario…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y CONSIDRACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Precisa esta Alzada, que el presente recurso fue interpuesto por el representante del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación de aprehendido, de fecha 26 de Enero del 2.009.

La precitada disposición legal faculta al Fiscal del Ministerio Público para apelar, en la audiencia de calificación de flagrancia, de la libertad que acuerde el Juez de Control, produciéndose ope legis el efecto suspensivo de la decisión impugnada, hasta tanto el Tribunal de Alzada resuelva, para lo cual considerará los alegatos de la defensa en la misma audiencia.

Hecha la anterior aclaratoria observa esta Sala que, el día 26 de Enero del 2009, se celebró la audiencia oral para oír al aprehendido, ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, en la cual el profesional del derecho CHANTI OZONIAN, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público, puso a la orden del Juzgado a quo al ciudadano antes mencionado, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, descritas en el acta policial cursante al folio (04), del asunto principal.

El representante del Ministerio Público imputó al ciudadano presentado en la audiencia ante el Juez de Control, la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y, solicitó la aprehensión en flagrancia, se ventilara la causa por el procedimiento ordinario y la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

El Juez a-quo acogió parcialmente la solicitud del Ministerio Público, acordó de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el procedimiento ordinario. En lo atinente al delito imputado, consideró que no existen en este acto suficientes elementos de convicción legítimamente habidos, para señalar al aprehendido como involucrado en el delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor; como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto representado en el ingreso de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas realizadas en horas de la tarde en la vivienda donde residen el imputado al lesionar en forma injustificada el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar y del recinto privado contemplado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas infiere esta Alzada, que el Juez de la recurrida alega una omisión a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto se hace necesario traer a colación el contenido del “Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor de lo siguiente:

“Cuando el Registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez”.

“ El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrán solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio del Ministerio Público, que deberá constar la solicitud…/… el registro se realizará en presencia de dos testigos…/…”.

En este sentido, la citada norma establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, así cómo la Sala Constitucional en Sentencia N° 268, de fecha 28-02-2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán.

Pero podemos observar que pudiese darse el caso de la imposibilidad de la emisión de la respectiva orden de allanamiento y encuadrarse las circunstancia en la urgencia de la misma, tal como lo establece las excepciones dispuesta en el mencionado artículo, pero no puede tolerarse entonces la inobservancia del resto de los requisitos necesarios para la realización de esta actuación, así como de aquellos necesarios para preservar los objetos encontrados, igualmente se irrespeten de tal manera los derechos de las personas, a quienes no se le informan el objeto de la presencia policial, cuáles son sus derechos, y por último se invita a trasladarse con el vehículo hasta la sede del cuerpo policial, sin indicarle el motivo, y es una vez en ese lugar es cuando lo aprehenden. Este conjunto de sucesos constituyen una flagrante violación a la dignidad humana, derecho a la defensa y el debido proceso, que debe ser preservado por el Juez de Control, quien es el llamado en esta fase a hacer respetar las garantías procesales. Por otra parte, es necesario hacer un llamado de atención a los representantes de la vindicta pública, que bajo su responsabilidad se lleva a cabo la investigación, y las diligencias necesarias para hacer constar la comisión de hechos punibles, debiendo ser vigilantes de que se cumplan los procedimientos de conformidad con la Constitución y las leyes, por cuanto situaciones como están pueden generar la odiosa impunidad o la condena a un inocente.

En este orden de ideas, es importante señalar que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; por su parte el artículo 191 señala: “Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. Así mismo el ordinal 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Ahora bien, por cuanto las nulidades absolutas en el proceso penal son de carácter excepcional, considera esta Tribunal Colegiado, que desde el momento en que se inicio el procedimiento con los actos supra señalados, se realizaron con violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para no ocasionar un estado de indefensión a las partes, ni sacrificar la justicia ni el fin del proceso, en aras de garantizar tutela judicial efectiva y el respeto al debido proceso, el Juez necesariamente debió, como en efecto lo hizo, emitir un pronunciamiento que desemboco en una nulidad absoluta de lo actuado por la autoridad policial.

Es así que en el supuesto de marras no se cuenta en las actas procesales con suficientes elementos de convicción, obtenidos conforme a la normas legales que rigen la etapa preparatoria, que permitan dar sustento a las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarias para afectar cautelarmente la libertad del ciudadano objeto de investigación. No obstante, esta Sala considera que las denominadas “irregularidades” en el acta policial al igual que la participación de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en el procedimiento, han de ser objeto de una exhaustiva investigación por parte del Ministerio Público, a los fines de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar, siendo en tal sentido acertada la decisión del a quo en cuanto a que la investigación sea continuada a través del procedimiento ordinario, según lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del instrumento adjetivo penal. Y así se declara.

Como consecuencia de lo antes expuesto, esta Sala declarara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, PRIMERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, que acordó decretar la LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, a favor del ciudadano ANGEL DAVID MAZZARRI MORON, ya identificado, en virtud de no encontrarse llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho CHANTI OZONIAN, en su carácter de Fiscal 4º del Ministerio Público. TERCERA: Se ordena su Libertad Inmediata del ciudadano ANGEL DAVID MAZARRI MORON, plenamente identificado en autos. CUARTA: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de Origen.

Publíquese la presente decisión, regístrese y Diaricese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.

PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES (E)

DR. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ
(PONENTE)

DRA. RAFAELA GONZALEZ CARDOZO DR. ANTONIO MORENO M.

JUEZ DE LA CORTE JUEZ DE LA CORTE (S)

YESICA LEAL

LA SECRETARIA