TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, cinco de febrero de dos mil nueve
198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2009-000035

PARTE RECURRENTE: HEDIBERTO ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.770.564.

ASISTIDO DE LA ABOGADA: NORMA JANETH LINAREZ, titular de la cédula de identidad No. 7.438.503, de Inpreabogado No. 104.093, de este domicilio.

PARTE RECURRIDA: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO

SENTENCIA: DEFINITIVA

Suben las presentes actuaciones a este Superior por corresponderle el turno según la distribución. En fecha 22 de Enero de 2009 se recibió, se le dio entrada y se dictó auto en el cual se dejo constancia que el presente recurso se presentó sin copias certificadas, por lo que se fijó un lapso de cinco (05) días hábiles para decidir luego de que conste en autos las copias certificadas conducente de conformidad a lo previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 23/01/2009, la parte recurrente consignó por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil, siendo las 11:22 A.M., diligencia en la cual consigna las copia certificadas de los asunto signados con los No. KP02-M-2008-000527 y KPO2-C-2008-001611, las cuales fueron agregadas a los autos en fecha 28/01/2009. Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal observa:

En fecha 20 de enero de 2009, el ciudadano Hediberto Rosales, asistido de la abogada Norma Linárez, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 104.093, presentó escrito por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Área Civil siendo las 3:27 p.m., el cual le correspondió a este Superior Segundo por la distribución; expone en su escrito que en fecha 19/09/2008 se interpuso una demanda de Cobro de Bolívares (vía intimación) por el Sr. Jesús Jordán en contra de su persona, la cual se encuentra en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, expediente signado con el No. KP02-M-2008-000527, que igualmente se le practicó embargo preventivo como se evidencia en el expediente signado con el No. KP02-C-2008-001611, por el Juzgado comitente, Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, la cual anexa en copias simples marcada “A”. Continúa señalando, que el 17/11/2008 introdujo escrito de oposición, pero que el Tribunal a quo considera el escrito de oposición como no realizado, situación esta que no es cierta por lo que anexa copia simple del referido escrito marcado “B”; igualmente manifiesta que el a quo presume que el 17/11/2008 se dio por intimado, ya que si bien es cierto es una intimación tacita, el hecho es de que estuvo presente en el acto de embargo y estampó su firma y se presume intimación tacita por cuanto se dió por intimado el 12/11/2008 día que fue efectuado el embargo preventivo, anexa copia marcada “C”; Asimismo indica, que trae a colación sentencia de fecha 18/06/2008, el cual anexa marcada “D” y en el supuesto negado de tomar en cuenta lo que al a quo presume de que la intimación se dió con el escrito de oposición. En otro punto, manifiesta que en fecha 09/12/2008 apeló del auto de fecha 04/12/2008 donde se deja firme el decreto intimatorio pasado con autoridad de cosa juzgada el cual de principio no se encuentra motivado y no se esta tomando en cuenta el escrito de oposición consignado por su persona el 17/11/2008. Que en fecha 09/01/2009 el Tribunal a quo negó la apelación por considerar que no cabe recurso de apelación, anexa copia simple del auto de fecha 09/01/2009, marcado “F”.

Continúa señalando, que por lo antes expuesto y conforme al artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, procede a interponer el recurso de hecho, sobre la decisión tomada por el Tribunal a quo de fecha 09 de Enero de 2009 donde niega la apelación, ya que se le han vulnerado sus derechos y para salvaguardar su derecho a la defensa como lo establece el artículo 257 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicita que se deje sin efecto el fallo de la negativa de apelación.

MOTIVA

Es necesario para el pronunciamiento de este recurso hacer los siguientes señalamientos; ha establecido la norma adjetiva civil para la tramitación del recurso de hecho, que debe interponerse por ante el Tribunal Superior respectivo a quien compete decidir si es o no admisible la apelación y se propone contra el auto del Juez de la Primera Instancia, que niega la apelación o la admite en un solo efecto, cuando ha de admitirse en ambos efectos. El mismo debe interponerse dentro del plazo de cinco días más el término de la distancia según el caso, a partir del día siguiente al de la fecha del auto en que fue negada la apelación u oída en un solo efecto, plazo esté que es perentorio y preclusivo, de modo tal, que ejercido el recurso fuera de estos lapsos, es extemporáneo y no surte efecto.

Ejercido el recurso dentro del lapso oportuno y por ante el Tribunal De Alzada, debe el recurrente acompañar copia de las actas del expediente que crea conducente y de las que indique el Juez de la Primera Instancia, que negó el recurso de apelación u oyó en un solo efecto, para que éste igualmente indique las copias que creyere conveniente si así lo dispusiese. También se acompañarán copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. Tal como lo prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

El Juez de Alzada una vez interpuesto el recurso lo dará por introducido aún cuando no se acompañen las copias certificadas, y decidirá dentro de los cinco días contados desde la fecha en que se haya introducido, o desde la fecha en que se acompañen las copias de las actas conducentes si el recurso se hubiere introducido sin estas copias, tal como lo indica el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Corresponde a éste Juzgador determinar si la decisión de fecha 9 de Enero del corriente año, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial la cual niega la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 04-12-08 está o no ajustada a derecho. Y así decide.

Para decidir se observa:

Que el auto que originó la decisión recurrida fue dictado el 04-12-08, el cual cursa al folio 55 de los autos y cuyo tenor es el siguiente:

“…omisis…Revisadas como han sido las presentes actuaciones y habida consideración que efectivamente ha trascurrido el lapso previsto en el decreto intimatorio sin que la parte demandada haya efectuado oposición al mismo, en consecuencia se deja firme el decreto intimatorio en el presente juicio de Cobro de Bolívares, procedimiento intimatorio intentado por el ciudadano Jesús Alfonso Jordán Beltran, contra el ciudadano Hedilberto Rosales, téngase el mismo como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada entre partes. Así mismo se le concede a la parte demandada ocho días de despacho contados a partir del día de despacho siguiente a la presente fecha para que cumpla voluntariamente con el pago de lo establecido en el decreto intimatorio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil Venezolano Vigente…””

Al folio 60 de los autos, consta diligencia que con fecha 09-12-08, la abogada Norma Yaneth Linárez Rodríguez, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 104.093, invocando su condición de apoderada del demandado, apeló del auto supra transcrito.

Del folio 70 al 71 consta la decisión de fecha 9 de Enero del 2009, y cuyo tenor es el siguiente:

“Vista diligencia presentada en fecha 09-12-2008 suscrita por la Abg. NORMA JANETH LINAREZ RODRIGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual apela del auto de fecha 04-12-2008 en el que se declaró firme el decreto intimatorio y se ordenó proceder como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, este Tribunal observa lo siguiente:

Se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 182, Caso Main Internacional Holding Group Inc., Expte. No. 00-831, al señalar:

…definitivamente firme como fue declarado el decreto intimatorio… debió ejercer el único recurso procedente contra las sentencias ejecutorias, o cualquier acto que tenga fuerza de tal, el cual no es otro que el recurso de invalidación el cual es una forma directa de atacar la cosa juzgada denunciando la comisión de actos nulos o la omisión de actos fundamentales para la validez del proceso.

Como quiera que, según el criterio jurisprudencial antes señalado, el recurso de apelación no es el procedente para atacar el auto que declara firme la intimación de la parte demandada, es por lo que este Tribunal administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA oír la apelación interpuesta por la parte demandada contra el auto de fecha 04-12-2008.”

Ahora bien, este juzgador difiere de lo decidido por el a quo en virtud de lo siguiente: Es falso que la sentencia de la Sala de Casación Civil, invocada por el a quo como motivación para negar el recurso de apelación haya establecido la jurisprudencia que “definitivamente firme como fue declarado el decreto intimatorio…debió ejercerse el único recurso precedente contra las sentencias ejecutorias, o cualquier acto que tenga fuerza de tal, el cual no es otro que el recurso de invalidación el cual es una forma directa de atacar la cosa juzgada denunciando la comisión de actos nulos o la omisión de actos fundamentales para la validez del proceso.” Ya que éste fue el criterio del Juzgado Superior recurrido, por cuanto el criterio de la Sala de Casación al respecto y el cual fue omitido por el a quo es el siguiente:

“…omisis…Como se observa, el juez de la recurrida decidió que la sentencia de la cual se declaró la firmeza del decreto intimatorio es inapelable, ya que la única forma de atacarla es a través del juicio de invalidación.

Observa en primer lugar la Sala que negar un recurso de apelación o Casación contra la sentencia que declara la firmeza del decreto intimatorio con base al argumento de que el mismo haya quedado firme, es incurrir de modo patente en el vicio de petición de principio pues, precisamente a través del recurso respectivo es que el agraviado discutirá las razones que esgrime el juez para sostener la referida firmeza del decreto intimatorio; de lo contrario se atentaría de manera directa contra el derecho a la defensa de los litigantes y la garantía al debido proceso, de rango Constitucional.

Estima la Sala que cuando se discuta la fuerza del decreto intimatorio, se encuentra en juego los siguientes aspectos: 1) Si la intimación del demandado se consumó efectivamente, previo cumplimiento de todas las formas procesales que el legislador estableció al efecto; y 2) Si la oposición se realizó y en caso afirmativo, si se formuló de manera oportuna.

Naturalmente la decisión que se presente en un juicio sobre estos extremos es susceptible de ser revisadas por un Juzgado Superior, en caso que la parte agraviada ejerza oportunamente el recurso de apelación; y si se cumplen los requisitos previstos en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, la decisión que dicte el Juez de Alzada podrá ser revisada por esta Sala, si contra ella se anuncia y formaliza el recurso de Casación.

El criterio que se ha dejado expuesto se sustenta en que el pronunciamiento del juez en torno a la fuerza del decreto intimatorio (por falta de oposición) le pone fin a cualquier posibilidad de discusión sobre la fase cognoscitiva del procedimiento intimatorio, por lo que es enteramente lógico que, en obsequio del derecho a la defensa, se le permita al demandado que se revise en un grado de jurisdicción superior si, efectivamente el decreto intimatorio, adquirió o no firmeza a través del ejercicio del recurso de apelación y eventualmente el de Casación.

Por lo tanto la Sala reitera que la sentencia que declare la firmeza del decreto intimatorio es revisable mediante el recurso de apelación que se oirá libremente, si ésta es dictada en primera instancia y si es proferida por la Alzada podrá recurrirse en Casación si se cumple los requisitos de ley.

En consecuencia la recurrida es una sentencia en segundo grado de jurisdicción que declaró la firmeza de un decreto intimatorio, la Sala considera admisible el presente recurso de Casación, y así decide...” (http://www.TSJ.gov.ve/decisiones(scc)Julio-0182-310701-00831%20.htm).

De manera, que en base al criterio jurisprudencial precedentemente trascrito, el cual éste jurisdicente acoge por mandato del artículo 321 del Código Adjetivo Civil por ser análogo al caso planteado y en virtud de el error cometido por el a quo a dar como criterio jurisprudencial para justificar la negativa de oír la apelación interpuesta contra el auto de fecha 09-12-08, siendo el criterio jurisprudencial el contrario tal como fue ut supra expuesto originando con ello, no sólo el desacato a la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil al respecto (en la misma sentencia invocada para negar oír la apelación), sino que simultáneamente le originó la violación al debido proceso y el derecho a la defensa a la parte apelante y aquí recurrente; garantía y derecho de rango constitucional y por ende de orden público, los cuales están consagrados en el artículo 49 de la vigente Constitución, motivo por el cual el recurso de hecho interpuesto por el ciudadano Hediberto Rosales, asistido de la abogada Norma Janeth Linárez Rodríguez, contra la decisión de fecha 9 de Enero del 2009, en la cual el a quo negó oír la apelación interpuesta por ésta contra el auto de fecha 04-12-2008, en la cual declaró definitivamente firme el decreto intimatorio, se ha de declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma, ordenándose al a quo oír libremente la apelación interpuesta. Y así decide.
DECISIÓN

Por virtud de las consideraciones precedentemente señaladas, este Juzgado Superior Segundo en la Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1) CON LUGAR EL RECURSO DE HECHO interpuesto por el ciudadano HEDIBERTO ROSALES, asistido de la abogada NORMA JANETH LINÁREZ RODRÍGUEZ, contra la decisión de fecha 09 de Enero de 2009, en la cual el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNACRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, negó oír la apelación interpuesta por ésta, contra el auto de fecha 04-12-2008, en la cual declaró definitivamente firme el decreto intimatorio.

2) Se REVOCA la decisión de fecha 09 de Enero de 2009, dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNACRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

3) Se ordena al a quo oír libremente la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los cinco (5) días del mes de Febrero del año dos mil nueve (2009).

El Juez Titular

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

La Secretaria,

Abg. María Carolina Gómez de Vargas

Publicada en su fecha, siendo las 9:20 a. m.

La Secretaria,

Abg. María Carolina Gómez de Vargas