TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Julio de 2008.
Años: 199° y 150º
ASUNTO: KP01-R-2008-000180
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2009-000103

PONENTE: GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN

De las partes:
Recurrente: Abogados Cristóbal Rondón y Leonardo Mendoza en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva.
Fiscalía: 20° del Ministerio Público del Estado Lara.
Recurrido: Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de este Circuito Judicial Penal.
Delito: Explotación Sexual de Niños, Niñas y Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 22 de Abril de 2008 y fundamentada en fecha 06 de Mayo de 2008 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual admitió la acusación fiscal, negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Inocencia Mantilla y negó la admisión de la prueba documental promovida por la Defensa por cuanto la misma no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del Recurso de Apelación, interpuesto por los Abogados Cristóbal Rondón y Leonardo Mendoza en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de Abril de 2008 y fundamentada en fecha 06 de Mayo de 2008 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual admitió la acusación fiscal, negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Inocencia Mantilla y negó la admisión de la prueba documental promovida por la Defensa por cuanto la misma no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.
En fecha 22 de Junio de 2009 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Gabriel Ernesto España Guillén, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 30 de Junio del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-S-2009-000103, intervienen los Abogados Cristóbal Rondon y Leonardo Mendoza como Defensores Privados de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva, por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaban legitimados para la impugnación. Y así se declara.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer recurso de apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, donde certifica en relación al recurso N° KP01-R-2009-000180 que: desde el 27-05-2008 día hábil siguiente a la notificación del recurrente como consta al folio 159, hasta el 04-06-2009, transcurrieron los cinco (05) días a que se refiere el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurso de apelación fue interpuesto oportunamente en fecha 14-05-2009. Y así se declara.

Asimismo, se deja constancia que desde el 12-06-2009 día de Despacho siguiente al emplazamiento de la última de las partes, hasta el día 16-06-2009 transcurrieron los tres (03) días de Despacho a que hace referencia el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el emplazado ejerciera su derecho a contestar el recurso de apelación interpuesto. Cómputo efectuado según lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por los Abogados Cristóbal Rondón y Leonardo Mendoza en su condición de Defensores Privaos de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva, dirigido al Juez de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:
“…CAPITULO I
La sentencia de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, estableció mediante sentencia extensiva a la Audiencia Preliminar, entre otras cosas lo siguiente:
(Omissis)….
Como observara ciudadanos Magistrados, la infracción denunciada en audiencia preliminar, tuvo como origen, como bien lo afirma la sentenciadora, al expresar (…) las cuales de encuentran debidamente expresadas e individualizadas en nuestro petitorio y que para mayor sorpresa, luego de que hace un análisis doctrinal y jurisprudencial relacionada con el derecho a la defensa y el debido proceso, no concluye el porque considero que la denuncias interpuestas en contra a la negativa de dichas pruebas se encontraba fundamentada, no concluyendo, no estableciendo un razonamiento lógico, preciso y congruente del porque considera que la expresión del Ministerio Publico se encontraba debidamente fundamentada, incurriendo de esta manera, en el vicio de INMOTIVACION, lo cual, como es lógico suponer, trae como consecuencia la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como también la violación al Principio de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el articulo 26 de Nuestra Carta Fundamental. (…)
De lo expuesto por el Tribunal de Control de violencia contra la mujer, tal como lo mencionamos anteriormente, este incurre en el vicio de inmotivación de la decisión, ya que no toma en cuenta en su contexto, la denuncia formulada en la contestación de la acusación como lo fue la infracción a normas de carácter procesal constitucional como el referido al derecho a la defensa, y manifiesta que la negativa de la práctica de diligencias realizada por el ministerio publico se encuentra motivada sin un razonamiento lógico como solución racional, clara y entendible, desestimando el argumento denunciado por la defensa, no desarrollando de manera clara y especifica el por que considera que la negativa de diligencias de la defensa esta debidamente motivada, por la que solo se limita a decir que la negativa del Ministerio Publico de practicar diligencias de investigación importantes para desvirtuar los hechos imputados a mi representada se encuentra motivada, cuando el planteamiento de la defensa y la tutela judicial efectiva, por la falta de motivación de la negativa de practicar la diligencia, así como de su notificación de manera oportuna, con el objeto de tener el control inicial de la prueba, lo cual no aconteció.
Siendo ello así, considera esta defensa técnica que el fallo proferido se encuentra viciado de la motivación necesaria que nos pueda indicar que se han cumplido con los requisitos establecidos en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y al no dispensar un fallo donde se de respuesta sobre los hechos alegados, pues sin duda alguna, incurre en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa, garantías previstas en los artículos 26 y 49 constitucional, como ya se manifestó.
Como quiera que cuando un fallo resulte inmotivado cercera impretermitiblemente (sic) el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, forzosamente tiene que acarrear una sanción procesal, como lo es la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia recurrida y así lo establecen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitamos sea declarado por esa honorable Corte de Apelaciones.
(Omissis)…
En cuanto a la excepción presentada como lo fue la violación del derecho a la defensa, traemos a esta exposición lo expuesta en la denuncia presentada por la defensa en la oportunidad establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de forma oral en la audiencia preliminar.
Estando dentro de la oportunidad legal para ello, la defensa técnica solicito la practica de diligencias de investigación, de las cuales el ministerio publico admitió algunas testifícales, pero que otras de gran importancia para la defensa, fueron negadas de forma inmotivada y no notificada oportunamente a esta representación, tal y como lo ha establecido la doctrina en sala constitucional y sala de casación penal, de la forma siguiente.
(Omissis)…
Queremos acotar que la violación del derecho a la defensa que se DENUNCIO, encuentra sustento en la decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 29-04-2005, expediente Nº 05-0137, Sentencia Nº 689 que estableció:
(Omissis)…
Como podrán observar los ciudadanos Magistrados, el Ministerio Publico aun cuando no notifica su negativa de prácticas de diligencias, tampoco la motiva de una manera razonable, tal como evidencia del documento-auto mediante el cual niega las diligencias solicitadas, al establecer lo siguiente:
(Omissis)…
NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO.
(Omissis)
En cuanto a este negativa ciudadanos magistrados, el ministerio publico niega incluso llevar acabo el pesquisitorio propio de la investigación, y solo se limita a negar por falta de una dirección, la cual debió este indagar y en el peor de los casos, solicitar al defensor o proponente de la prueba, que suministrara la misma, pero de ninguna manera ser este un argumento para negar el acto pesquisatorio, necesario para la investigación y se traiga a los autos la verdad como elemento del proceso. Dicha negativa es inmotivada y violatoria del derecho a la defensa.
Igualmente tenemos que en el particular siguiente se pide la practica la diligencia de investigación, así:
NEGATIVA DEL MINISTERIO PUBLICO.
(Omissis)…
Esta negativa sesulta descabella e inmotivada toda vez que esta funcionaria no puede ser calificada de testigo, sino que su actuación como concejera tiene un valor importante en la investigación y por ende en este proceso, ya que la funcion para lo cual esta investida, le da el carácter de auxiliar de justicia en el presente caso, y era necesario escucha su exposición sobre las declaraciones contradictorias rendidas por la adolescente, ante su despacho y ante el Ministerio Publico. Con esta negativa se vulnero el derecho a la defensa.
(omissis)…
Observen ciudadanos magistrados la manera como se vulnero el derecho a la defensa de mi representada, toda vez que se observan en la solicitud de la practica de las dos diligencias, para lo cual si ordena recabar el libro de ventas diarias y libro de personas que laboran ese día 15 de enero 2.009, mas no así los documentos que fueron presentados por la ciudadana KARONLAY PINEDA MORALES. (…)
(Omissis)…
CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y NO ADMITIDAS POR EL TRIBUNAL DE CONTROL
(Omissis)…
CAPITULO III
DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA LPRIVATIVA DE LIBERTAD
PUNTO PREVIO
Mediante escrito fechado 30 de abril del año en curso, fue introducido solicitud ante el Tribunal, de revisión y examen de la medida cautelar, ya que nuestra representada, desde la fecha de reclusión hasta la presente fecha, ha venido presentando un cuadro hipertensivo y otras afecciones que ameritaron su observación medica, tan es así, que es sometida a un examen medico forense, el cual arrojo, entre otras cosas, el resultado siguiente:
(Omissis)…
No obstante ello, la Juez de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, en la Publicación In Extenso de la decisión dictada en fecha 06 de mayo del año en curso, se pronuncio entre otras cosas, de la manera que sigue:
(Omissis)…
Como observaran ustedes ciudadanos Magistrados, a pesar de haber demostrado de manera indutible, con los exámenes médicos cursantes a los autos, y del informe elevado al Tribunal, por la receptoria de detenidos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, donde es evidente que las circunstancias para mantener privada de su libertad personal a nuestra representada han variado, la jueza en su pronunciamiento omitió dar una respuesta acerca de la solicitud, incurriendo de esta manera en DENEGACION DE JUSTICIA y violación al derecho constitucional de petición y oportuna respuesta, y en este sentido, nos permitimos transcribir, decisiones del Tribunal Supremo de Justicia:
Sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional de fechas 24 de agosto del 2004, (…) con ponencia del Magistrado, Dr. JESUS EDUARDO VABRERA ROMERO, establecieron con muy ponderada resolución, ante los intereses en juego, lo siguiente:
(Omissis)…
Como observara ciudadanos Magistrados, la defensa hace responsable al Juez de Instancia, de un eventual desenlace fatal que le pueda ocurrir a nuestra representada, ya que el cuadro clínico del cual padece, se hace necesario la asistencia diaria y permanente, de profesionales de la medicina dada a la gravedad en que se encuentra nuestra representada, y como el lógico de suponer no es el adecuado por carecer de estos servicios, lo cual constituye sin duda alguna, la violación al derecho constitucional de la salud y por ende a la salud de nuestra representada, tal y como lo prevé nuestra Carta fundamental en su articulo 43, el cual nos permitimos citar:
(Omissis)…
PETITORIO
En razón de lo anterior expuesto, solicitamos respetuosamente de esta honorable corte de Apelaciones, declare la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con los establecido en los articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal se orden la celebración de nueva Audiencia Preliminar. Asimismo, y por cuanto se evidencia el delicado estado de salud de nuestra representada, ordene la imposición de Medida Cautelar Menos gravosa, de las contenidas en el articulo 256, ordinal 1º Código Orgánico Procesal Penal, la cual será suficiente para garantizar las resultas del Juicio y procurar la mejora en la salud de nuestra representada, siendo atendida y vigilada por sus familiares…”

CAPITULO IV
De la Contestación

En fecha 04 de Junio de 2009 la Abg. Alejandra Olivares en su condición de Fiscal 16º del Ministerio Público del Estado Lara, presentó contestación al recurso de apelación, alegando lo siguiente:
“…PUNTO PREVIO
En cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica de la audiencia preliminar
Hablando de nulidades, es importante hacer los siguientes señalamientos: la doctrina suele conceptualizar a la nulidad procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o a la presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia regular, determinado la posibilidad de ser declarado judicialmente nulo.
Del articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal se puede extraer en cuento a su naturaleza dos tipos de nulidades: sustanciales que son las requeridas para que un acto pueda surtir efector legales, de modo tal que su omisión lo desnaturaliza porque afecta concretamente alguna o varias garantías procesales, constitucionales o legales, y en segundo termino las accidentales, que son aquellas que no son absolutamente necesarias para calificar y dar vida al acto, pero sirven para rodearlo de mayores garantías o hacer eficaz el logro de los fines a que esta destinado.
(Omissis)…
Una nulidad relativa es aquella que en razón de afectar elementos no esenciales para la validez del acto, puede ser convalidada o subsanada, al contrario de la absoluta para la cual es necesario que sea alegada y probados sus vicios para que sea declarada dicha nulidad. Las nulidades son esencialmente relativas y sus interpretaciones se deben realizar con criterios restrictivos, reservándolas como “ultimo ratio” ante la efectiva indefensión, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales sólidos y no nulos, se encuentra la de obtener actos firmes sobre los cuales pueda consolidarse el derecho.
Como se puede observa en el caso in comento la audiencia preliminar no esta viciada de nulidad absoluta por cuanto no se afectaron derechos fundamentales de las partes, nunca se limito el ejercicio de sus derechos durante la realización de la audiencia preliminar ni anteriormente tampoco.
(Omisiss)…
Es importante hacer referencia a los principios que orientan la declaratoria de nulidad de los actos procesales: los actos procesales son validos si han producidos de un modo apto para alcanzar su finalidad a que estaban destinados (principio de instrumentalizad). Como afirma Maurino, la misión de las nulidades va mucho mas allá el mero aseguramiento de la observancia de las formas procesales, pues su propósito fundamental es velar por el cumplimiento de los fines encomendados por la ley.
(Omissis)…
Otro principio que es necesario tomar en cuenta en el de la trascendencia (pas de nullite sans grief), donde no se puede invocar dicha nulidad y menos puede ser declarada por el juez con el único fundamento del quebrantamiento formal de la ley, sino que debe demostrarse la indefensión o el perjuicio a derechos fundamentales. No le esta dado al juez decretar la nulidad para satisfacer pruritos formales, sino para enmendar perjuicios que efectiva y materialmente pudieron surgir debido a la restricción de garantías fundamentales.
(Omissis)
Ahora bien, el recurrente debió indicar el derecho conculcado y la consecuencia negativa en concreto derivada de esta supuesta omisión: ¿Cuál fue el perjuicio en concreto?
(Omissis)…
El Ministerio Publico solicita que de conformidad a los establecidos en el articulo literal c del Código Orgánico Procesal Penal sea declarado inadmisible el presente recurso presentado por los abogados de la ciudadana INOCENCIA MANTILLA por ser impugnabilidad objetiva (art. 432 COPP) en lo referente a los medios establecidos en el supra mencionado código Orgánico (Principio taxatividad), toda vez no esta debidamente fundamentado ni motivado.
(Omissis)…
En fin, la motivación del recurso interpuesto por la defensa privada de la ciudadano INOCENCIA MANTILLA no es diáfana, ni clara, incumpliéndose evidentemente con lo indicado el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se exige que la apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado, cosa que se omitió en el presente asunto toda vez que el escrito de la defensa inmotivado y no indica la solución que pretende, lo cual pone en evidencia que el referido recurso debería ser declarado inadmisible y así debería ser decidido.
Por lo anteriormente expuesto tomando como base el articulo 436 y 437 literal c del código Orgánico Procesal Penal le solicito a esa digna corte de Apelaciones que el presente recurso presentado por la defensa privada de la ciudadana INOCENCIA MANTILLA sea declarado inadmisible por ser dicho recurso manifiestamente infundado, no entrando a conocer el fondo del mismo toda que a todas luces es temerario.
En relación al recurso de fondo lo rechazo y contradigo en los siguientes términos:
CAPITULO II
Sobre la contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica
En cuanto a la primera denuncia:
Al Ministerio Publico no le queda muy claro ni de hecho ni de derecho lo indicado por la defensa en su escrito de apelación de autos, y en especial a lo referido en la presente denuncia, asimismo considera quien suscribe, tal y como se indico en el capitulo anterior, que la admisibilidad del recurso de apelación de autos va a depender, entre otras cosas, de las condiciones que en cuento a la forma del escrito se refiere, en el sentido de que el mismo al ser interpuesto no deberá ser manifiestamente infundado, deberá expresar claramente cada uno de los motivos impugnados y además la solución que se pretende.
Si bien es cierto se deben evitar expresiones retóricas o tecnicismos formales, tampoco se puede aceptar que un recurso sea vació de contenido como en el caso in comento.
El Ministerio Publico procederá a contestar, la presente e infundada denuncia, a pesar de la falta de claridad de la misma, indicando en primer termino, que la decisión por parte del Juez de Control Audiencia Y Medidas Nº 1 de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara se encuentra DEBIDAMENTE FUNDAMENTADA Y AJUSTADA A DERECHO, toda vez que la ciudadana Juez sustento debidamente lo decidido.
La defensa primero señala que no hubo pronunciamiento alguno por parte de la Juez acerca de la negativa de diligencias efectuadas ante el Ministerio Publico, sin embargo luego en su mismo escrito señala que la Juez en su decisión si motiva lo relacionado con dicha negativa, lo cual pone en evidencia la existencia de serias contradicciones en sus argumentos para ejercer dicho recurso.
El Ministerio Publico si fundamento adecuadamente, y no descabelladamente como dice la defensa, dicha negativa de actuaciones, lo cual fue valorado y tomado en consideración por la Juez de Control, Audiencia y Medidas al dicta su decisión, siendo que como anteriormente de señalo se encuentra debidamente sustentada y ajustada a derecho.
Por lo anteriormente señalado y según se evidencia de las actas que cursan en el presente asunto solicita el Ministerio Publio que dicha denuncia sea declarada sin lugar cuanto la decisión de la Juez esta debidamente fundamentada y ajustada a derecho.
En cuanto a la segunda denuncia:
La defensa indica que solivito la incorporación como prueba documental de la copia de una supuesta entrevista realizada ante el Consejo de Protección a la victima, y otra ante la Fiscalia del Ministerio Publico, y que la Juez no admitió dicha prueba por ser contraria a los principios de oralidad e inmediación, lo cual a su criterio es incorrecto.
(Omissis)…
El recurrente debió indicar expresamente cual es el agravio por lo menos debería inferirse de los fundamentos que motivan la referida denuncia cual fue el perjuicio que se le ocasiono al recurrente.
Nuestra legislación se apega al principio general del agravio, según el cual las partes solo podrán impugnar las decisiones que le sean desfavorables pero en el sentido de que se exprese claramente en la motivación de su recurso en que consiste el perjuicio en concreto que la acarrea la decisión impugnada, por lo que recurso presentado por la defensa de la ciudadana INOCENCIA MANTILLA, y específicamente esta denuncia, no tiene sentido alguno pues sin perjuicio no hay nada que se subsanar (sic) o corregir, por lo que debería ser desestimada.
(Omissis)…
Por lo anteriormente expuesto considera quien aquí suscribe que dicha denuncia debería ser desestimada por no existir agravio, y en caso de entrar a conocer el fondo de la misma sea declarada sin lugar la misma, manteniendo la decisión del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
En cuanto a la tercera denuncia:
(Omissis)…
La Privación Judicial preventiva de Libertad es la medida cautelar de mayor importancia y gravedad en el proceso penal, aparece como posibilidad para lograr la realización de la justicia y para evitar que esta sea burlada o frustrada por la ausencia de Imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso.
El Ministerio Publico solicito al Juez de Control la imposición de tal medida ante la concurrencia de varias y determinadas condiciones: siendo algunas de ellas la consideración del hecho en si, del hecho en concreto, preciso y previo con importancia penal y que tiene un carácter dañoso, también la existencia de fundados elementos de convicción que hacen estimas que el imputado ha sido autos de la comisión del hecho punible en cuestión (fomus delicti), así como el periculim in mora, lo cual no es mas que el riesgo de que retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante una posible fuga u obstaculización por parte de la imputada.
Por estos argumentos considera el Ministerio Publico que la decisión se encuentra ajustada a derecho por cuanto están dados todos los supuestos establecidos en los articulo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal: por estar en presencia de hecho punible que de ser comprobado merecía una alta pena privativa de libertad lo cual obviamente crearía en el imputado un racional temor a recibir una sanción grave y vera que corresponde a un hecho de gran magnitud, la acción no se encuentra evidentemente prescrita, también existen suficientes elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora en la comisión de este hecho punible, existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y por la magnitud del daño causado de un peligro de fuga y de obstaculización en el sentido de la grave sospecha de que el imputado pueda influenciar a testigos y victimas para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inclusive podria inducir a otros q (sic) realizar esos comportamientos poniendo en peligro las resultas de presente proceso, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas que con fundamento de la ley fueron claramente expuestas y razonadas por el ciudadano Juez en su decisión.
(Omissis)…
CAPITULO III
Petitorio
Por los argumentos antes esgrimidos, solicito a esa digna Corte de Apelaciones lo siguiente: declare inadmisible el recurso presentado por la defensa privada de la ciudadana INOCENCIA MANTILLA, (…) por no estar debidamente fundamentado, no haber lugar a ninguna nulidad y además carecer de agravio.
En caso de entrar a conocer el fondo de recurso solicito que las denuncias formuladas por la defensa técnica sean declaradas sin lugar y en consecuencia: sea (sic) mantenga vigente la realización de la audiencia preliminar así como las decisiones ocurridos durante la realización de la misma por parte del Tribunal de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Lara en funciones de Control Audiencia y Medidas Nro. 1…”

CAPITULO V
Del Auto Recurrido

En fecha 22 de Abril de 2008 el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal realizó Audiencia Preliminar a la ciudadana Inocencia Mantilla, fundamentando su decisión en fecha 06 de Mayo del mismo año en los siguientes términos:

“…ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
CALIFICACIÓN JURÍDICA:
La Fiscal Vigésima del Ministerio Público califica los hechos narrados como delito EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y las o los Adolescentes, presuntamente cometido por la acusada: INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749, en perjuicio de la victima adolescente (identidad omitida conforme al artículo 65 de la LOPNNA). El artículo señala lo siguiente:
1. Quien fomente, dirija o se lucre de la actividad sexual de un niño, niña o adolescente será penada o penado con prisión de cinco a ocho años…
Este Tribunal comparte la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público, por cuanto La prostitución y el mal que la acompaña son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad, aunado a que la vulnerabilidad de las niñas y adolescentes a la violencia de adultos se debe a que a demás de las desvalorización cultural implícita en las relaciones de género, se cruzan niveles de desigualdad, discriminación, pobreza y violencia social, por lo cual el hecho de beneficiarse de la actividad sexual de una adolescente y otros actos de carácter similar configuran el delito descrito. Es por ello, que los hechos descritos en el libelo acusatorio encuadran perfectamente en el tipo penal contemplado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y las o los Adolescentes, calificación ésta que quien decide comparte, una vez revisadas las actuaciones y oídas las partes en la Audiencia celebrada. Así se decide.
(Omissis)
PRUEBA OFRECIDA POR LA DEFENSA Y NO ADMITIDA EN AUDIENCIA PRELIMINAR:
En cuanto a la prueba documental ofrecida por la defensa privada, consideró este Tribunal la no procedencia de su admisión en virtud de lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal para ser incorporada como prueba documental. La defensa refiere que el acta de entrevista que le fue tomada a la victima del presente asunto y la cual pretender sea incorporada como prueba documental, se realizó por ante el Concejo de Protección el día 16 de enero de 2009, en la que la adolescente manifestó: que ella se vino de Valencia donde vivían con un mari- novio, y que trabajaba con clientes particulares, donde refiere que habló con su mamá para venir a vivir a Barquisimeto, la Defensa alega que la pretendida prueba es pertinente y necesaria, ya que la declaración dada por la adolescente ante el Concejo de Protección, nos indica que es ella misma quien se vino a Barquisimeto, y no como lo afirma a criterio de la defensa privada posteriormente en una declaración manipulada por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público.
Al respecto, es necesario establecer las consideraciones para la no admisión de la prueba ofrecida por la defensa:
1. La referida prueba contraria los principios de oralidad e inmediación para la valoración de las pruebas en nuestro sistema penal acusatorio y establecidos expresamente en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata del testimonio de la victima, el cual fue promovido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y admitido por el Tribunal en la audiencia preliminar, por cuanto se encuentra plenamente demostrado la necesidad y pertinencia de su testimonio al tratarse de la propia victima de los hechos que serán debatidos en juicio.
2. La defensa privada promueve la prueba documental pero no la consigna en físico a los fines de que el Tribunal pueda tener la evidencia de lo alegado para su admisión. No obstante, el Ministerio Público realizó exhibición del documento señalado por la defensa y se pudo verificar que tal entrevista no se encontraba suscrita por algún funcionario del Concejo de Protección.
3. La defensa privada pretende la admisión de la entrevista como prueba documental, pero no ofrece el testimonio de la funcionaria ante quien fuese rendida la referida entrevista por la misma adolescente, en fecha 16 de enero de 2009.
4. La prueba documental ofrecida por la defensa privada no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.
En tal sentido, considera este Tribunal que la referida entrevista no constituye una prueba documental, pretendiendo la defensa traer el testimonio de la victima mediante una prueba documental la cual contraria los principios básicos del sistema penal acusatorio, y si bien en el Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de Libertad de Pruebas como anteriormente fue señalado, las mismas deben ser incorporadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DE LA MEDIDA CAUTELAR:
Respecto a la solicitud del Ministerio Público en mantener la medida cautelar de privativa de libertad y de la solicitud de la defensa en que se otorgue una medida menos gravosa conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal, este Tribunal refiere que en fecha 20 de marzo de 2009, en virtud de la solicitud realizada por la defensa privada se hizo revisión de la medida cautelar, siendo ratificada la privativa de libertad por considerar que se encontraban llenos los extremos de ley para su mantenimiento. En este sentido, el Tribunal observó:
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia para la privativa de libertad como medida cautelar, siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite, por lo que en el presente caso se determinó:
(Omissis)
En este sentido, al hacer una revisión de las actuaciones si bien la imputada de autos presenta una enfermedad que requiere tratamiento al igual que todas las enfermedades indistintamente de su complejidad, no se trata de una enfermedad en fase Terminal que a criterio de este tribunal sustente la sustitución por una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por los razonamientos anteriormente explanados considera este tribunal que no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida cautelar de privativa de libertad de la ciudadana: INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749, ratificada por este Tribunal en fecha 20 de marzo de 2009, ya que las consideraciones del Tribunal para su decreto no se basa sólo en la pena que pudiera llegar a aplicarse sino del conjunto de elementos que permiten conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas adjetivas aplicables estimar para excepcionalmente mantener la privativa de libertad, razones por las cuales este Tribunal de la revisión realizada conforme a la solicitud de la defensa privada decide ratificar la medida cautelar impuesta en fecha 17 de enero de 2009 por este Tribunal a la ciudadana INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749. ASÍ SE DECIDE.
ORDEN DE APERTURA:
En virtud de que este Tribunal admitió la acusación presentada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando libremente la acusada previa pregunta de este Tribunal que no admitía los hechos por los cuales la acusaba el Ministerio Público, es por lo que de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas Nro. 01, con competencia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y las o los Adolescentes, mediante el presente Auto ordena la Apertura del juicio oral en contra de la acusada: INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749, por la presunta comisión del delito de: EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y las o los Adolescentes.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio con competencia para conocer de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara.

DISPOSITIVA:
Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE: PRIMERO: Declara SIN LUGAR la nulidad opuesta por la defensa privada conforme a lo establecido en artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite totalmente la acusación por el delito de EXPLOTACIÓN SEXUAL DE ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 258 de la LOPNNA, en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: El Tribunal admite todos los medios de prueba, por ser lícitos, necesarios y pertinentes, con la excepción del acta de investigación penal en virtud de que no es prueba documental, la cual solo será exhibida de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En cuanto a las pruebas presentadas por la defensa, este Tribunal admite las testimoniales que son las mismas ofrecidas por el Ministerio Público y no admite la prueba ofrecida como documental por cuanto no se consigna ni certifica quien la suscribe. QUINTO: Se mantiene la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público por encontrase llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de Abril de 2009 y fundamentada en fecha 06 de Mayo del mismo año, mediante la cual la Juez a cargo, admitió la acusación fiscal, negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Inocencia Mantilla y negó la admisión de la prueba documental promovida por la Defensa por cuanto la misma no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.

Alega el recurrente en su primer punto de impugnación que la decisión dictada en la Audiencia Preliminar es inmotivada, en virtud de que el Juez cuando dicta su decisión, no tomó en cuenta en su contexto los alegatos o denuncias planteadas en el escrito de contestación de la acusación.

En cuanto a este punto, considera este Tribunal necesario señalar que el auto de apertura a juicio es inapelable tal como lo señala nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1562 de fecha 08-08-2006, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán al disponer que “Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem”, pero como quiera que el recurso de apelación fue admitido en virtud de que dentro de los objetos impugnados de la decisión dictada en audiencia preliminar, estaba el hecho de que no se le admitieron unos medios probatorios, lo cual si es recurrible procede esta Alzada a realizar una revisión de la decisión dictada en la referida audiencia preliminar y en el auto de apertura a juicio, observando que el Tribunal hizo los pronunciamientos correspondientes a todos los alegatos que fueron planteados en la audiencia sin que pueda apreciarse una omisión por parte del mismo, o falta de motivación en la decisión dictada, razones por las cuales debe ser desestimada esta denuncia. Así se decide.

En cuanto al segundo punto de impugnación, alega el recurrente que opuso una excepción que denomina la “violación al derecho a la defensa” y que fue denunciada de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en forma oral en la audiencia, en virtud de que la defensa le solicitó al Ministerio Público durante la fase de investigación la práctica de unas diligencias y que le fueron negadas de forma inmotivada, en atención a ello considera este Tribunal lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente son apelables las decisiones que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que puedan ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, por lo que en principio el planteamiento plasmado en el recurso por la defensa, resultaría improcedente, no obstante a ello, es necesario resaltar que tampoco podría ser resuelta dicha excepción por esta Alzada como órgano de primera instancia, lo que hace igualmente improcedente el recurso por este motivo. Así se decide.

Sin embargo, por cuanto manifiesta el recurrente que el Tribunal no hizo un pronunciamiento correspondiente a este alegato, es decir, que no se le realizaron todas las diligencias solicitadas en fase de investigación y que el Ministerio Público se las negó de manera inmotivada, es importante señalar lo que estableció la recurrida:
“…En consideración de lo expuesto, este Tribunal de la revisión de las actas que conforman el expediente, aprecia lo siguiente, que la Defensa alega que no existen fundamentos serios para el enjuiciamiento de su defendida y lo único que existe es un acta policial en la cual se evidencia la comisión de delitos contra la mujer, como lo son los actos lascivos, ya que no había una femenina entre los funcionarios de la Guardia Nacional para realizar el procedimiento; por lo que observa este Tribunal que en audiencia de calificación de flagrancia de fecha 17 de enero la Defensa solicitó la nulidad del acta policial en virtud de que los funcionarios actuantes entraron al local sin ninguna autorización, la cual fue declarada sin lugar ya que al tratarse de un lugar de acceso al público y nocturno, cuyo objeto social se encuentra sujeto a controles y supervisión de los Órganos competentes, el procedimiento no podía ser anulado en virtud que para su control no se necesitaba una orden de allanamiento, dejándose constancia en el acta policial la manera de ingreso al establecimiento comercial denominado: “MINI HOTEL RESTAUTANT Y CERVECERÍA LUZ MARINA”. De igual manera no se puede de la lectura que se haga al acta de policial Nro. 00490, al cual hace referencia la defensa, presumir la comisión del delito de Actos Lascivos, ya que en ningún momento se deja constancia que a las ciudadanas mencionadas en el acta se les haya realizado una inspección de personas, y en caso contrario deberían las mismas formular la correspondientes denuncias por ante las autoridades competentes de considerarse victimas del delito de Actos Lascivos, razones por los cuales no puede esta Juzgadora tomar como elemento para la desestimación de la presente acusación lo alegado por la defensa privada en cuanto al acta policial con la cual se dio inicio al presente proceso penal. Se debe resaltar, que el acta policial al cual hace referencia la defensa no es traída como prueba al presente proceso penal. La defensa igualmente solicitó al Tribunal se valoren los testimonios ofrecidos por el Ministerio Públicos a los fines de determinar sin son elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento de su representada, la cual no es competencia dada al tribunal en esta fase intermedia, por lo cual solamente el Tribunal debe pronunciarse sobre su pertinencia, utilidad y necesidad para ser admitidos como medios probatorios, solo debe verificar el Tribunal de control si guardan relación con los hechos acusados y por el cual se pretende enjuiciar a la ciudadana INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749.
Ahora bien, la defensa alega que de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal solicitó al Ministerio Público unas diligencias que no fueron practicadas, no motivando, ni notificando el Ministerio Público las razones por las cuales se niegan las prácticas de tales diligencias. Al respecto, se puede observar en las actuaciones que rielan en la presente causa, que la defensa realiza las referidas solicitudes en las siguientes fechas: 13 de febrero de 2009, 02 de marzo de 2009 y 03 de marzo de 2009, a los fines de que fueran entrevistados algunas ciudadanos y ciudadanas que tenían conocimiento de los hechos objetos de investigación, por lo cual en base a tales solicitudes fueron entrevistados por el Ministerio Público: José Vicente Perdomo, Yamileth Josefina Echenique, Wilians José Tovar, Adriana Carolina Peñaloza, Yohaling Lisseth, Arelis Josefina González, Karle Yorebelin Merchan, Maguampi Josefina Guerrero, todas estas entrevistas solicitadas por la defensa privada. Asimismo, solicitó realizar experticia del Libro Oficial de entrada y salida de huéspedes del Mini Hotel Restaurant Cervecería LUZ MARINA (consta al folio 70 al 72); y que fuesen solicitadas las copias certificadas del libro de Novedades del Comando Regional Nro. 04 (consta al folio 73 al 100), ambas diligencias practicadas por el Ministerio Público a solicitud de la Defensa Privada conforme al 305 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, se puede evidenciar que consta al folio 112 y 113 del presente asunto, que en fecha 03 de marzo de 2009, la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público se pronunció motivadamente sobre la negativa de practicar determinadas diligencias conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud realizada por la defensa privada en esa misma fecha. No obstante, en audiencia preliminar celebrada al explanar la defensa su inconformidad con la negativa de la Fiscal en cuanto a la prueba de llamar a la Concejera de Protección por una presunta entrevista realizada a la victima, la Fiscal Vigésima del Ministerio Público a efectos videndi exhibió copia simple de la entrevista que alega la defensa fue realizada por la consejera de protección y la misma no se encontraba suscrita por ella, ni por ningún otro funcionario, por lo cual el Ministerio Público nuevamente sustento su pronunciamiento.
Siendo así, vuelve este Tribunal tal como se explano anteriormente a mencionar que la Jurisprudencia ha establecido que el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En consecuencia es evidente que se ha escuchado en su oportunidad a la presunta agraviada, imputada en el presente asunto, quien de conformidad con el artículo 49 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde el inicio del presente proceso penal ha tenido asistencia jurídica de su confianza por decisión propia, se han atendido todas las solicitudes realizadas por ante este Tribunal por la defensa privada y por sus familiares, ha conocido a plenitud el procedimiento que se lleva en su contra y ha tenido amplia participación y ejercicio de sus derechos durante la fase de investigación, ya que de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y así se evidencia en actas, se han realizado las diligencias solicitadas por la defensa privada para el esclarecimiento de los hechos, y el Ministerio Público ha hecho el debido pronunciamiento motivando la negativa de realizar determinadas diligencias propuestas por la defensa, pronunciamientos hechos de manera oportuna para el conocimiento de los defensores de la ciudadana INOCENCIA MANTILLA SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.355.749…”

Así las cosas de una revisión efectuada a la decisión impugnada se observa que el Tribunal si realizó un pronunciamiento adecuado y específico de los planteamientos alegados por la defensa, relacionados a unas actuaciones de investigación que solicitó y cuya practica fue ordenada pero debido a su mala promoción, fue imposible la realización de la misma, como por ejemplo el hecho de no haber indicado direcciones la defensa al momento de ofrecerlas, así como también por el hecho de pretender que se le admita una entrevista realizada a una determinada persona pero sin que dicha acta o copia de la misma contenga la firma de los participantes en dicho acto, como ocurrió con un acta presuntamente realizada por una consejera de protección y que en la audiencia el Ministerio Público la exhibió a efecto videndi e insistió en que dicha copia no está suscrita por ningún funcionario, por lo que mal puede ser utilizada como medio de prueba, tal como lo pretende la defensa hoy recurrente, en tal sentido, verificando esta Alzada que el Tribunal atendió a todos los alegatos planteados por las partes entre ellos la negativa del Ministerio Público de ofrecer unas actuaciones peticionadas por la defensa en la fase de investigación, se evidencia que esto ocurrió como consecuencia de una solicitud con defectos en su promoción, no siendo atribuible por tanto dicha negativa, a la responsabilidad exclusiva del Ministerio Público, pues este inicialmente ordenó la practica de las mismas, pero debido a su mala promoción por parte de la defensa se hizo imposible su realización, lo que conlleva a desestimar igualmente el Recurso de Apelación por este motivo. Y así se decide.

Seguidamente, aprecia este Tribunal por lo extenso del recurso que el recurrente plantea como un tercer punto de impugnación, la negativa por parte del a quo de admitir un acta de entrevista presuntamente realizada a la adolescente víctima por parte de una consejera de protección, prueba esta que consideró que es pertinente y necesaria porque de ella se desprende la inocencia de su representada; en tal sentido considera importante este Tribunal señalar la motivación de la negativa de admisión de dicha prueba por parte del Tribunal de Control, que indicó lo siguiente: “…En cuanto a la prueba documental ofrecida por la defensa privada, consideró este Tribunal la no procedencia de su admisión en virtud de lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal para ser incorporada como prueba documental. La defensa refiere que el acta de entrevista que le fue tomada a la victima del presente asunto y la cual pretender sea incorporada como prueba documental, se realizó por ante el Concejo de Protección el día 16 de enero de 2009, en la que la adolescente manifestó: que ella se vino de Valencia donde vivían con un mari- novio, y que trabajaba con clientes particulares, donde refiere que habló con su mamá para venir a vivir a Barquisimeto, la Defensa alega que la pretendida prueba es pertinente y necesaria, ya que la declaración dada por la adolescente ante el Concejo de Protección, nos indica que es ella misma quien se vino a Barquisimeto, y no como lo afirma a criterio de la defensa privada posteriormente en una declaración manipulada por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público.
Al respecto, es necesario establecer las consideraciones para la no admisión de la prueba ofrecida por la defensa:
5. La referida prueba contraria los principios de oralidad e inmediación para la valoración de las pruebas en nuestro sistema penal acusatorio y establecidos expresamente en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata del testimonio de la victima, el cual fue promovido por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y admitido por el Tribunal en la audiencia preliminar, por cuanto se encuentra plenamente demostrado la necesidad y pertinencia de su testimonio al tratarse de la propia victima de los hechos que serán debatidos en juicio.
6. La defensa privada promueve la prueba documental pero no la consigna en físico a los fines de que el Tribunal pueda tener la evidencia de lo alegado para su admisión. No obstante, el Ministerio Público realizó exhibición del documento señalado por la defensa y se pudo verificar que tal entrevista no se encontraba suscrita por algún funcionario del Concejo de Protección.
7. La defensa privada pretende la admisión de la entrevista como prueba documental, pero no ofrece el testimonio de la funcionaria ante quien fuese rendida la referida entrevista por la misma adolescente, en fecha 16 de enero de 2009.
8. La prueba documental ofrecida por la defensa privada no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.
En tal sentido, considera este Tribunal que la referida entrevista no constituye una prueba documental, pretendiendo la defensa traer el testimonio de la victima mediante una prueba documental la cual contraria los principios básicos del sistema penal acusatorio, y si bien en el Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de Libertad de Pruebas como anteriormente fue señalado, las mismas deben ser incorporadas conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…”. Criterio este igualmente compartido por este Tribunal de Alzada, toda vez que dicha documental no se encuentra encuadrada dentro de las establecidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal para ser incorporada como una prueba documental por su lectura, tal como lo ha manifestado la Sala Penal de nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 472 de fecha 06 de Agosto de 2007 en ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, al señalar que “…De igual forma, el artículo 339 ibídem se refiere a los medios de prueba que pueden ser incorporados por su lectura en el juicio oral, y expresa que: “…Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura: 1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible; Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación…”.
De las normas citadas, se desprende que las partes, en la actividad probatoria, no proceden a su libre arbitrio, sino que están limitados por los principios de la licitud y libertad de la prueba que inciden directamente en su admisión para el debate probatorio en la fase del juicio oral. Ahora bien, el numeral primero del citado artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la incorporación en el debate por su lectura, de los testimonios o experticias que se hayan realizado conforme a las reglas de la prueba anticipada, permitida en virtud de que en ese procedimiento las partes ya controlaron la prueba en el momento en que se practicó, conociendo el contenido o resultado de la misma quedando sólo pendiente la incorporación a través de su lectura, pero condicionando tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.
De igual forma, el último aparte del citado artículo establece, una excepción a la incorporación al juicio, de otros elementos de convicción por su lectura, pero condicionando tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.
En el presente caso, las actas de entrevistas que refiere la defensa, no podrían encuadrarse en ninguno de los nombrados supuestos, ya que, en primer lugar, tales actas fueron realizadas en la fase de investigación y no como una prueba anticipada, tal y como lo exige el citado numeral 1° del artículo 339 eiusdem; y en segundo lugar, consta en el acta del desarrollo del juicio, que la defensa como punto previo, manifestó su oposición a la incorporación de estas pruebas de forma expresa. En consecuencia, es obligante concluir que su incorporación al proceso fue errónea...” y menos aún cuando las partes en el proceso no han tenido el control de la misma, lo que en definitiva hace improcedente su admisión para ser evacuada en el Juicio Oral y Público, tal como lo señaló la recurrida en su contenido y en consecuencia produce la declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación propuesto. Así se decide.

Finalmente, apela el recurrente del pronunciamiento de la recurrida que negó el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa a su defendida, circunstancia esta que de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal es en principio inapelable pues “el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente” y así lo ha sostenido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 29 de Septiembre de 2005 al señalar que “En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación”, por lo que mal puede el recurrente pretender que este Tribunal de Alzada sustituya la función jurisdiccional que pertenece al Juez de Primera Instancia, al entrar a revisar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su defendida, menos aún cuando tal pedimento puede ser realizado las veces que lo considere necesario y una vez verificado que la decisión hoy objeto de impugnación, se encuentra debidamente fundada y ajustada a derecho, motivos estos por los cuales se debe igualmente declarar sin lugar ésta ultima denuncia explanada por el recurrente. Y así se decide.

En atención a lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Cristóbal Rondón y Leonardo Mendoza en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de Abril de 2008 y fundamentada en fecha 06 de Mayo de 2008 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual admitió la acusación fiscal, negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Inocencia Mantilla y negó la admisión de la prueba documental promovida por la Defensa por cuanto la misma no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión apelada. Y Así finalmente se Decide.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Cristóbal Rondón y Leonardo Mendoza en su condición de Defensor Privado de la ciudadana Inocencia Mantilla Silva, en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 22 de Abril de 2008 y fundamentada en fecha 06 de Mayo de 2008 por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual admitió la acusación fiscal, negó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana Inocencia Mantilla y negó la admisión de la prueba documental promovida por la Defensa por cuanto la misma no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser admitida e incorporada por su lectura en el juicio oral.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión recurrida.

TERCERO: Se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones, al Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, en el que cursa la Causa Principal, a los fines legales consiguientes.

Cúmplase Regístrese. Publíquese. La presente decisión es dictada en el lapso de ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 21 días del mes de Julio de 2009 Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES ESTADO LARA
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)
La Secretaria,

Yesenia Boscan
ASUNTO: KP01-R-2009-000180
GEEG/GabrielaQuero