TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, ocho de julio de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000236

PARTE RECURRENTE: MERLLANO S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 02 de Diciembre de 1998, bajo el Nº 57, Tomo 9-A.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: HEIMOLD SUAREZ CRESPO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.542.334, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.126.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE MEDIDA CAUTELAR

I
De los hechos

En fecha 26 de Junio de 2009 es recibido por este Tribunal el recurso de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil MERLLANO S.A. en contra del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 01 de Julio de 2009 este Tribunal admite a sustanciación el presente asunto, ordenando la apertura de un cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del Amparo Cautelar, el cual fue declarado Improcedente en sentencia interlocutoria de fecha 01 de Julio de 2009.

En fecha 03 de Julio de 2009, la parte recurrente introduce nueva solicitud contentiva de medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de los efectos del Acta de Inspección Nº 0000008146 de fecha 02 de junio de 2009.

Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa este sentenciador a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada:

II
Consideraciones para decidir
Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .
De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.
Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)

Igualmente, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de junio de 2004, bajo ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, caso Servicios Auxiliares de Aviación Ves-Was Internacional, S.A. vs. Ministerio de Infraestructura, expediente 2004-0162, a expuesto:

Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que la medida precautelativa de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora dispuesta en el artículo 21, párrafo 22 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004, constituye desde el punto de vista objetivo una incidencia procesal mediante la cual a instancia de parte y como una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos de efectos particulares, se puede dejar sin eficacia temporal el acto impugnado si su ejecución pudiera producir efectos irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva; y desde el punto de vista subjetivo, dicha medida reviste una garantía de que la eventual declaratoria de nulidad del acto impugnado, efectivamente restablecerá la situación jurídica infringida y que no producirá efectos formales inejecutables, lesivos a los derechos fundamentales del acceso a la justicia y al debido proceso.

III
Caso Bajo Examen:
Este Tribunal para decidir observa que la medida cautelar solicitada es en contra del Acta de Inspección Nº 0000008146 de fecha 02 de junio de 2009, en donde el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) dictó una medida cautelar en sede administrativa constitutiva del cierre parcial indefinido de operaciones de venta de vehículos de su representada.

Ahora bien, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, está, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza en el proceso.

En atención a la doctrina y jurisprudencia citada supra este Tribunal considera la necesidad de que el solicitante de la medida cautelar encuadre dicha petición en los requisitos mencionados anteriormente, máxime si el Código de Procedimiento Civil así lo dispone en su artículo 588 parágrafo primero, como lo son el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho. Además de ello, la petición de medida cautelar (suspensión de efectos) en los Tribunales Contencioso procederá una vez sea demostrado el periculum in danni y la ponderación de intereses en conflicto, es decir que el Juez debe velar porque no sólo exista un simple alegato sino que el solicitante de la medida debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así las cosas, quien aquí juzga considera que lo dicho configura la procedencia de la medida de suspensión de los efectos, ya que con relación al fumus bonis iuris este juzgador observa que presuntamente se le están violando derechos a la empresa al mantenerla sujeta a un cierre indefinido como lo señala la medida cautelar impuesta por el mencionado Instituto en sede administrativa, que la priva indefinidamente de realizar su actividad principal económica, cuestión esta que no se encuentra en los supuestos de la procedencia de la medida en sede administrativa previstos en el artículo 50 de la Ley del Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los bienes y servicios.

Ahora bien no basta con determinar el fumus boni iuris, sino que también debe demostrarse el periculum in mora y el periculum in damni y tal como lo plantea la parte solicitante de la medida, el cierre indefinido le puede producir a su representada un daño irreversible por el perjuicio económico al no poderse dedicar a su actividad principal como lo es la venta de vehículos automotores y no poder generar recursos económicos para poder sufragar los gastos operativos y de funcionamiento, señalando los daños directos e indirectos que tal acto le produce, así los daños directos representados por las erogaciones económicas que tendría que realizar su representada al tener que cancelar impuestos municipales de funcionamiento como patente de industria y comercio, salarios del personal que labora en la empresa y los daños indirectos representados por el perjuicio que le ocasiona a terceros dichas medidas tales como la imposibilidad de generar tributos para pagar el Impuesto al Valor Agregado por las ventas de vehículos a la Administración Pública Nacional, merma en el salario de los vendedores de vehículos de la empresa ya que el salario de los mismos están constituidos por un sueldo base más porcentaje que reciben de comisión por vehículos vendidos.

Es por ello que este Tribunal al constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia debe declarar con lugar la petición de suspensión de efectos del acto administrativo y así se declara.

III
Decisión

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la Sociedad Mercantil MERLLANO S.A. en contra del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) y en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo constitutivo del Acta de Inspección Nº 0000008146 de fecha 02 de junio de 2009 emanada de la Coordinación Regional del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), hasta tanto haya sentencia definitiva del asunto principal.

Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y Ofíciese al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS) a los efectos del cumplimiento de la medida cautelar acordada.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a
los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular

Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 2:30 p.m.
FDR/Aodh.- La Secretaria,

L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 2:10 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009) Años 199° y 150°.

La Secretaria,

Abogado, Sarah Franco Castellanos.