TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2009-000077
ASUNTO : TP01-R-2009-000052

RECURSO DE APELACION DE AUTO
Ponente: Juez LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ

Ingresa el presente asunto a esta Corte de Apelaciones, en virtud del Recurso de Apelación de auto, interpuesto por el ABG. EMIRO CAPRILES Q., Defensor Público Penal N° 04, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano BARRIOS SUAREZ EDERSON KIRBIS, en contra de la decisión dictada en fecha 19-03-2009, por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07, mediante la cual decidió lo siguiente: Primero: Apertura de Juicio Oral y Publico al ciudadano EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.430.379, nacido en Valera estado Trujillo, el día 18-06-1981, 27 años de edad, soltero, de ocupación Comerciante de Mercancía Seca, de Ropa, hijo de Josefina Suárez y Juan Ramón Barrios, domiciliado en la Avenida principal de San Rafael de Carvajal, Turagual, Sector San Benito, Casa Nº 20, cerca del Taller de Latonería y Pintura, de color amarilla y rejas blancas, teléfono 0424-63491250, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto Robo de Vehiculo Automotor. Segundo: Se emplazan a las partes para que comparezcan en el lapso de 5 días al Tribunal de Juicio correspondiente. Tercero: Se mantiene la medida de privación de libertad que pesa sobre el imputado.

Recibido el asunto, en fecha 22 de Abri del año 2009, esta Alzada procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 07, el Defensor Público Abg. Emiro Capriles entre otras cosas, expresa lo siguiente:
“…En fecha 19 de Marzo del año 2009, se celebró, audiencia Preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 7, en la causa seguida a mi representado el ciudadano BARRIO SUAREZ EDENSON KIRBIS, a quien se le acusó, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL ROBO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 9 DE LA LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULO AUTOMOR, en perjuicio de la victima ciudadano CARLOS EDUARDO PEREZ OQUENDO, y se mantuvo la medida privativa de libertad.
En esta misma fecha, de la celebración de la audiencia, esta defensa solicito como punto previo que ratificaba la solicitud realizada en fecha 13 de Marzo de 2009, consistente, en que se NOTIFICARA, a la victima a los fines que mi representado, ofreciera un acuerdo reparatorio a la victima ciudadano CARLOS EDUARDO PEREZ OQUENDO, por se procedente conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a este petitorio el Tribunal no se pronuncia como punto previo, por considerar que tocaría el fondo del asunto y decide realizar la AUDIENCIA PRELIMINAR, sin la presencia de la victima, y una vez presentada la acusación por parte del Ministerio Publico, el Tribunal se pronuncia de la siguiente manera: ... " se evidencia que el vehículo solicitado que de acuerdo con el Ministerio Publico estaba en pose del imputado se encuentra solicitado por el delito de robo, delito este donde de acuerdo a las actas Procesales la victima es el ciudadano CARLOS EDUARDO PEREZ OQUENDO, resulta plasmado el hecho de que el delito de robo no admite ninguna tipo de acuerdo reparatorio, por cuanto en el, además de que se ataca, a la propiedad entendida esta como bien jurídico se pone en peligro la vida y la integridad física, por ello es totalmente pacifica la doctrina como la jurisprudencia de considerar este delito como pluriofensivo, ahora bien para que se configure el delito de aprovechamiento de objeto proveniente de robo de vehículo se hace necesario que la persona que se encuentre en el goce de ese vehículo proveniente de robo o hurto, tenga conocimiento de que efectivamente ese vehículo proviene de robo o de hurto, es decir, en el caso que nos ocúpale imputado para que se halla podido materializar el delito de aprovechamiento robo o hurto debió tener conocimiento que fue robado al ciudadano Carlos Perez, ahora bien, hecho este planteamiento evidentemente que en todo caso, el delito de aprovechamiento de vehículo de robo o hurto, es un delito accesorio a un delito principal, extiéndase hurto o robo; no entiende este juzgador como si el delito principal no es susceptible de de ningún acuerdo reparatorio, la defensa pretende que el delito accesorio si lo fuere ... " " ... el delito de aprovechamiento ofende es a la sociedad y concretamente al Orden Publico en tal sentido es imposible celebrar un acuerdo reparatorio con el orden Publico" .... ,
Igualmente el Juez de Control N° 7, una vez admitida la acusación, impone del precepto constitucional a mi representado así como de lo establecido en el articulo 49 numeral 5, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y del contenido de los articulo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial de admisión de los hechos de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; y decide textualmente ... " no se le impone del resto de las alternativas por cuanto no son procedente en virtud del quantum de la pena que pudiese llegar a aplicar y del bien jurídico tutelado ... "
En cuanto al fundamento plasmado por el Juez de Control N° 7, de no citar a la victima antes de la celebración de audiencia preliminar a los fines que mi representado ofreciera un acuerdo reparatorio y en relación a la improcedencia del acuerdo reparatorio en los casos referidos a los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente de robo esta defensa hace la siguientes denuncia y se opone categóricamente a las razones antes señalada por el juzgador.
En primer termino el Juez de control debió en aras de dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 118 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la persona directamente ofendida citar a la victima en la presente causa, mas aun cuando esta defensa antes de la celebración de la audiencia Preliminar solicitó fuese notificada de la audiencia, a los fines de que mi representado ofreciera un acuerdo reparatorio, el cual es procedente en relación al delito en cuestión, produciendo un daño grave a mI representado, cuando se le cuarta el derecho de acogerse a una de las alternativas a la prosecución del proceso como lo es el acuerdo reparatorio previsto en el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, y es de vital importancia la presencia de la victima ya que la misma debía prestar su consentimiento o no del ofrecimiento que realizare el imputado.
En cuanto al fundamento hecho por el Juez de Control, en relacion a que no es procedente el acuerdo reparatorio por cuanto el delito principal es el delito de robo, donde se entiende que para este tipo de delito no es posible el acuerdo reparatorio y además de ello, la victima es la sociedad y el orden Publico esta defensa considera lo siguiente:
Es menester para esta defensa señalar que en el texto Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Publico extracto 048, oficio N° 12-15-64726, 17 -09-04, donde señala los supuestos que hacen procedente los acuerdos reparatorios, y que el en el presente caso se debió por lo menos notificar a la victima y de estar de acuerdo homologado y no cuartar el derecho de mi representado. ( anexo copia del extracto)
Igualmente refiero el extracto 021 de la Sala de Casación Penal Angulo FONTIVERO , DE FECHA 02-08-01, EXPE, 001445, SENT,. N0649, el cual se refiere a los bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, lo cual me determina que en el presente caso se podía llegar al acuerdo repertorio.
Igualmente señalo el extracto N343 de la DOCTRINA PENAL DEL tribunal supremo en la cual se refiere que es de vital importancia que el Juez de Control tiene el deber de imponer al acusado de las alternativas a la prosecución del proceso y como podemos observar el Juez fue muy concreto al decir que no lo impuso de las alternativas y solo lo impuso del procedimiento especial por admisión de los hechos violando flagrantemente los derechos del imputado.
Por tales razones, pido se decrete la Nulidad de la Resolución de fecha 19 de Marzo de 2009, emanada del Tribunal de Control N° 07, Y se deje sin efecto la audiencia preliminar por haberse violado el debido proceso y derecho a la defensa de mi representado y se cite a la victima para la celebración de la audiencia preliminar, y se imponga a mI representado de las alternativas a la prosecución del proceso.
Por las razones expuestas es por lo que Apelo, como en efecto y mediante el presente escrito lo hago, de la decisión de fecha 19 de Marzo del año Dos Mil seis (2009), emanada del Tribunal de Control N° 07, con fundamento en el artículo 447, numeral 5, eiusdem, por cuanto se la ha producirá un gravamen irreparable, por lo que pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal REVOQUE tal decisión por resultar inhumana y absolutamente inmotivada, de conformidad con el artículo 173 eiusdem,
Indico como medio de prueba para fundamentar el presente Recurso de Apelación de Autos, la siguiente:
Única: Decisión de fecha 19 de Marzo del año 2009 perteneciente a la presente causa, por útil, pertinente y necesaria por ser la decisión que aquí impugno.

DE LA DECISION RECURRIDA:
(ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR)

En la ciudad de Trujillo Estado Trujillo, hoy 19 de Marzo de 2009, siendo la 09:00 de la mañana, se constituyó este Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la sala de audiencias N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a cargo del Juez Abg. Jorge Alberto Pachano, acompañado del secretario de sala Abg Javier Mendoza. Seguidamente el Juez ordeno al secretario verificar la presencia de las partes y se deja constancia que se encuentran presentes: La Fiscal V del Ministerio Público Abg. Nerlu Valero, El imputado ENDENSON KIRBIS BARRIOS SUAREZ, el Defensor Publico Abg. Emiro Capriles. Acto seguido, pide la palabra la defensa público, y concedido como le fue expuso por cuanto no se encuentra la víctima y solicito que sea notificada para ejercer un acuerdo reparatorio, por cuanto mi representado a solicitado su deseo de realizarlo y solicito como punto previo resuelva lo solicitado y suspenda la audiencia para realizar el acuerdo reparatorio. El Tribunal observa que esta solicitud fue realizada por el defensor de manera escrita y siendo hoy el ultimo día que tiene este despacho para decidir prefirió hacerlo en audiencia porque considera este juzgador que la petición del defensor pudiera tocar el fondo del asunto principal en tal sentido cualquier decisión que tome este Tribunal, ante la resolución de la Audiencia Preliminar pudiera constituir un evidente adelanto de opinión y en tal sentido una causal de inhibición, es por ello que el Tribunal con el fin de evitar adelanto de opinión decide que se realice la Audiencia Preliminar y dicha petición será conocida en la etapa resolutiva de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal V del Ministerio Público, quien realizó una síntesis de los hechos ocurridos y acusó de conformidad con los artículos 326 y 108 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ENDENSON KIRBIS BARRIOS SUAREZ por la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto Robo de Vehiculo Automotor en perjuicio de la víctima Carlos Eduardo Perez Oquendo, refirió que con el acervo probatorio descrito en su escrito acusatorio logrará demostrar la participación de los acusados en los hechos por los cuales presentó la acusación, por lo cual solicitó su enjuiciamiento y condena, señalando que existen suficientes elementos de convicción que demuestran la participación activa del acusado en los hechos por los cuales se les acusa y solicitó que se decrete el auto de apertura a juicio del acusado y la aplicación de la pena correspondiente. Acto seguido el juez cede el derecho de palabra al Defensor Público quien expuso: Me opongo a la acusación en todas en cada una de sus partes por cuanto de la acusación. No existe elementos de convicción para determinar la responsabilidad del imputado, pido al Tribunal no admita la acusación, la ley de hurto y robo de vehiculo establece como requisito indispensable que la persona debe tener conocimiento que el vehiculo es hurtado o robado, el Ministerio Público no demostró que el vehiculo era robado o hurtado, el Ministerio Público no consigno ningún tipo de denuncia que dicho carro estaba solicitado, es esencial para que pueda determinar que este vehiculo es objeto de un robo o hurto la existencia de una denuncia como tal, solamente tenemos la denuncia realizada por ante el CICPC, no encuadraría la imputación jurídica en el presente caso, solicito el sobreseimiento de la causa 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la libertad de mi defendido. Es todo. Acto seguido el Juez le explico al ciudadano ENDENSON KIRBIS BARRIOS SUAREZ, los hechos por los cuales se le esta Juzgando y los acusa la representación Fiscal, lo impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo contenido en los artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se identifico como: EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.430.379, nacido en Valera estado Trujillo, el día 18-06-1981, 27 años de edad, soltero, de ocupación Comerciante de Mercancía Seca, de Ropa, hijo de Josefina Suárez y Juan Ramón Barrios, domiciliado en la Avenida principal de San Rafael de Carvajal, Turagual, Sector San Benito, Casa Nº 20, cerca del Taller de Latonería y Pintura, de color amarilla y rejas blancas, teléfono 0424-6349125, quien expuso: Me acojo al precepto constitucional. Acto seguido el Tribunal de Control N° 07 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace las siguientes determinaciones: Este Tribunal entra a decidir y lo hace en primer termino, refiriéndose a la solicitud realizada por la defensa de que se suspenda la presente Audiencia para que sea citado el dueño del vehiculo para la posible realización de un acuerdo reparatorio de acuerdo a las actas policiales que consta en el expediente, Actas policiales que para esta etapa del proceso son documentos Públicos y por lo tanto tiene fe publica, se evidencia que el vehiculo solicitado que de acuerdo con el Ministerio Público estaba en posesión del imputado se encuentra solicitado por el delito de robo, delito este donde de acuerdo a las Actas Procesales la victima es el ciudadano Pérez Oquendo Carlos Eduardo, resulta plasmado el hecho de que el delito de robo no admite ningún tipo de acuerdo reparatorio, por cuanto en él, además de que se ataca a la propiedad entendida esta como bien jurídico se pone en peligro la vida y la integridad física, por ello es totalmente pacifica tanto la doctrina como la jurisprudencia de considerar este delito como pluriofensivo, ahora bien, para que se configure el delito de aprovechamiento de objeto proveniente de robo de vehiculo se hace necesario que la persona que se encuentra en el goce de ese vehiculo proveniente de robo o hurto, tenga conocimiento de que efectivamente ese vehiculo proviene de robo o hurto es decir, en el caso que nos ocupa el imputado para que se halla podido materializar el delito de aprovechamiento de robo o de hurto, debió tener conocimiento que fue robado al ciudadano Carlos Pérez, ahora bien, hecho este planteamiento evidentemente que en todos casos, el delito de aprovechamiento de vehiculo de robo o hurto, es un delito accesorio a una delito principal, entiéndase hurto o robo; no entiende este juzgador como si el delito principal no es susceptible de ningún acuerdo reparatorio, la defensa pretende que el delito accesorio si lo fuere por principio jurídico fundamental lo accesorio debe seguir el destino de los principal y mas allá de estas consideraciones en criterio de este juzgador, criterio sostenido por la mayoría de la doctrina tanto Española como Nacional “cito Muñoz Conde” como ejemplo el delito de aprovechamiento de cosa proveniente del delito, delito este establecido en el Código Penal y de donde se deriva tanto del daño económico como social que produce el hurto y robo de vehiculo automotores, razón primigenia de que se promulgara la ley homónima y se creara la figura especial con una pena agravada del hurto, robo, aprovechamiento de vehiculo automotor, concretamente el aprovechamiento de vehiculo, es un delito que no ofende el derecho de propiedad de la victima ya que, el delito que causo la ofensa a ese derecho de propiedad es el delito de hurto o robo, sino por el contrario el delito de aprovechamiento, ofende es a toda la sociedad y concretamente al Orden Público en tal sentido es totalmente imposible llegar a un acuerdo reparatorio con el Orden Público que es la victima en el delito de aprovechamiento de objeto proveniente de delito y concretamente en el delito de aprovechamiento de vehiculo proveniente de robo y hurto, es por esta razón que el Tribunal para esta audiencia preliminar no cito al ciudadana Carlos Eduardo Pérez quien es la victima del delito de robo, de acuerdo a las actos procésales, por el contrario si se citó al Ministerio Público quien tiene la legitimación activa parar el ejercicio de la acción penal y quien representa a la sociedad y concretamente al Ius Puniendi del Estado en el presente caso, por esta razones tanto fácticas como jurídicas el Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que se cite a la victima (del delito de robo) y se suspenda la presente audiencia para ofrecer un acuerdo reparatorio. Entrando al fondo de la audiencia preliminar, la defensa señala que no se debe admitir la acusación penal poniendo como bastión los fundamentos principalmente los hechos, en primer termino que no esta demostrado que el imputado tenia conocimiento que el vehiculo que el conducía provenía del robo o hurto, debo señalar que en principio le asiste la verdad al defensor, ya que efectivamente en esta etapa procesal no se encuentra demostrado que el imputado tuviese conocimiento que el vehiculo provenía del robo o hurto de vehiculo; empero, es que la audiencia Preliminar no se debe demostrar absolutamente nada, sino por el contrario este análisis de certeza corresponde realizarlo al juez de juicio, en criterio de este juzgador si existe elementos para presumir que el imputado sabia que el vehiculo provenía del robo o hurto, elemento que viene materializado en la posesión de ese vehiculo, sin que demostrara causa alguna que permitiera tan siquiera presumir la legalidad de esa posesión no resulta para nada lógico ni mucho menos común que una persona se encuentre en posesión de un vehiculo sin tener conocimiento siquiera de quien es su dueño o por los menos haberlo alegado y mucho menos sin tener ningún documento que evidencia algún tipo de posesión protegida por la ley del mencionado vehiculo, aunado a ello de acuerdo a las actas procesales el vehiculo fue robado en la ciudad de Maracaibo el día 28-12-08 y escasamente 15 días después, es decir en fecha 08-01-09 fue encontrado en posesión del imputado, todo ello a las actas procesales, en tal sentido quizá siendo repetitivo el Tribunal considera que existe elemento suficiente parar presumir que el imputado sabia de que el vehiculo provenía del delito del robo de vehiculo, mas aun si tomamos en cuenta que de acuerdo al acta policial el imputado al ver la patrulla policial permaneció en el vehiculo sin descender del mismo, por tal razón este Tribunal considera que la razón no le asiste al defensor y que si existe medio de convicción suficiente que permita establecer un juicio de probabilidad positivo en cuanto a la presunta comisión por parte del imputado del delito de aprovechamiento de vehiculo proveniente de robo. En cuanto al segundo argumento, alegado por la defensa el mismo consiste en un elemento mas de carácter probatorio que de otra índole señalando el defensor que el Ministerio Público no consigno documento de denuncia que permita determinar la existencia del robo, esta afirmación en principio nuevamente se adecua a la verdad, es decir, el despacho fiscal, no recabo la denuncia del delito de robo, sin embargo en el acta policial documento de carácter público y que sirve como elemento de convicción, se señala que se realizo en llamadas aportando los datos del vehiculo a la sub-delegación Valera informándole esa sub-delegación que dicho vehiculo se encontraba solicitado en el expediente Nº I-041-618 de fecha 28-12-08 por el delito de robo, observando el Tribunal que el Ministerio Público si promovió como medio de prueba la declaración de los funcionarios actuantes aunado al hecho de que también se presenta como medio de prueba la declaración de la victima en el delito de robo, victima esta que podrá indicar al Tribunal si efectivamente fue objeto de ese delito o no, debiendo dejar constancia este despacho que en las actuaciones también esta plenamente identificado que el ciudadano Pérez Oquendo es el dueño del vehiculo que estaba supuestamente en manos del imputado, ya que existe experticia documentoscopica sobre el certificado del vehiculo, donde se evidencia dicha originalidad del certificado y en concordancia con la ley de transito y transporte, la titularidad del ciudadano Pérez Oquendo sobre el vehiculo que poseía el imputado, si bien como lo señale anteriormente el Tribunal no puede dar certeza de la culpabilidad del imputado, considera este despacho que dicho elemento de convicción en un juicio probabilístico, son suficiente para presumir que el vehiculo que se encontró en posesión del imputado si fue robado en fecha 28-12-08 en la ciudad de Maracaibo, por tal motivo este juzgador también considera sin lugar el alegato de la defensa. El Tribunal revisada cuidadosamente la acusación observa que existen suficientes elementos para poder establecer un juicio de probabilidad de que el imputado cometió el delito de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto Robo de Vehiculo Automotor, tipo penal este por el cual el Tribunal admite la acusación, igualmente el Tribunal admite la totalidad de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, al considerar que las mismos cumple con su finalidad por ser útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad, Se admite la declaración pericial del funcionario Luís Herrera, quien realizo la experticia de reconocimiento y activación de seriales, prueba esta útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad; Se admite la declaración de los funcionarios Guerra Júpiter, Jiménez Luís y Combita Carlos, quienes realizaron la aprehensión del imputado y recuperaron el vehiculo, prueba esta útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad; Se admite la declaración del funcionario Jhon Ramírez y William Millan, quienes realizaron la inspección técnica criminalistica, al Vehiculo, prueba esta útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad; Se admite la declaración del ciudadano Carlos Eduardo Pérez Oquendo, prueba esta útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad; Se admite las documentales experticia de reconocimiento y activación de seriales Nº 0901016 de fecha 09-01-2009, por ser útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad, Se admite Inspección técnico criminalistica Nº 051 de fecha 08-01-2009, útil pertinentes y necesarios para el establecimiento de la verdad. Este Tribunal de El Tribunal de Control N° 07 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, admite la acusación Fiscal de la manera anteriormente expresada y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público en contra del ciudadano EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ por ser útiles pertinentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto Robo de Vehiculo Automotor. Acto seguido la Juez le explico al ciudadano EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ, los hechos por los cuales se le esta Juzgando y los acusa la representación Fiscal, lo impone del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo contenido en los artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y del procedimiento especial de admisión de los hechos de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal; no se le impone del resto de las medidas alternativas por cuanto no son procedente en virtud de del cuantum de la pena que se pudiese llegar a aplicar y del bien jurídico tutelado quien se identifico como EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.430.379, nacido en Valera estado Trujillo, el día 18-06-1981, 27 años de edad, soltero, de ocupación Comerciante de Mercancía Seca, de Ropa, hijo de Josefina Suárez y Juan Ramón Barrios, domiciliado en la Avenida principal de San Rafael de Carvajal, Turagual, Sector San Benito, Casa Nº 20, cerca del Taller de Latonería y Pintura, de color amarilla y rejas blancas, teléfono 0424-63491250, quien expuso: yo le quiero ofrecer a la victima un acuerdo reparatorio. El Tribunal de Control N° 07 ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY decreta: Primero: Apertura de Juicio Oral y Publico al ciudadano EDENSON KYRBYS BARRIOS SUAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 15.430.379, nacido en Valera estado Trujillo, el día 18-06-1981, 27 años de edad, soltero, de ocupación Comerciante de Mercancía Seca, de Ropa, hijo de Josefina Suárez y Juan Ramón Barrios, domiciliado en la Avenida principal de San Rafael de Carvajal, Turagual, Sector San Benito, Casa Nº 20, cerca del Taller de Latonería y Pintura, de color amarilla y rejas blancas, teléfono 0424-63491250, por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9 de la ley Sobre el Hurto Robo de Vehiculo Automotor. Segundo: Se emplazan a las partes para que comparezcan en el lapso de 5 días al Tribunal de Juicio correspondiente. Tercero: Se mantiene la medida de privación de libertad que pesa sobre el imputado. Cuarto: Se ordena el envió de la causa en su debida oportunidad al tribunal de Juicio y Quinto: Se les informa a las partes que la presente acta contiene el auto fundado de las mismas y que el lapso para interponer cualquier recurso comenzara a correr el próximo día de despacho siguiente. Se declaró concluido el acto, siendo las 11:10 de la mañana, se procedió en forma oral y privada, cumpliéndose con todas las formalidades de ley, se leyó el acta y conformes firman.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 de éste Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Marzo de 2009, mediante el cual decreto la improcedencia de la admisión de los medios de pruebas ofrecido por la defensa por extemporánea.
Ahora bien, señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se ha producido un gravamen irreparable, por lo que solicita se decrete la nulidad de la resolución de fecha 19 de Marzo de 2009; emanada del Tribunal de Control Nº 07, y se deje sin efecto la audiencia preliminar por haberse violado el debido proceso y derecho a la defensa de su representado y se cite a la victima para la celebración de la audiencia preliminar y se imponga a su representado de las alternativas a la prosecución del proceso.
Por otra parte esta alzada de la revisión exhaustiva de la decisión recurrida observa: “…sino por el contrario el delito de aprovechamiento, ofende es a toda la sociedad y concretamente al Orden Público que es la victima del delito de aprovechamiento de objeto proveniente de delito y concretamente en el delito de aprovechamiento de vehiculo proveniente de robo y hurto, es por esta razón que el Tribunal para esta audiencia preliminar no cito al ciudadana Carlos Eduardo Pérez quien es la victima del delito de robo…”(resaltado nuestro).

Es necesario resaltar lo establecido en nuestra normativa adjetiva penal, referente a la actuación de la víctima y de los derechos que la asisten:
El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida”.

Conforme lo contenido en la norma transcrita, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, como acto conclusivo de la investigación, produce dos efectos:
a.- El primero, obviamente, el cierre de la fase de investigación o preparatoria del proceso y la consiguiente convocatoria a la audiencia preliminar.
b.- La posibilidad de que la víctima, quien para la oportunidad de la convocatoria a la audiencia preliminar no ostentase el carácter de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria- pueda alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del artículo 326 eiusdem, y la misma sea admitida por el Juez de Control una vez finalizada la referida audiencia preliminar; o adherirse a la acusación del Ministerio Público, a fin de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación reconocidos por el legislador en el texto adjetivo penal.
La Sala advierte, que los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de las partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso. Por lo tanto, en el presente caso, la víctima como sujeto procesal de la causa y parte con extremo interés en las resultas del mismo, tiene derecho a ser oída, es decir, ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de tener igual acceso al órgano de administración de justicia, todo esto de conformidad con el principio de igualdad entre las partes ante la ley y el debido proceso, consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De igual forma, el Juez ce Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, al no notificar a la víctima de la audiencia establecida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que por derecho le correspondía, inobservó las garantías y los derechos de la partes dentro del proceso penal, obviando su obligación legal establecida en el artículo 118 eiusdem, así como los derechos de la víctima contenidos en el artículo 120 del Código adjetivo, que señalan:

“Artículo 118. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal.
(…) los jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…”.

“Artículo 120. Derechos de la Víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
(…) 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él.
(…) 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…”.

En este sentido, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el siguiente:
“…Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (Sentencia Nº 188 del 8 de marzo de 2005, ponencia del Magistrado Doctor Arcadio Delgado Rosales).

Por su parte, la Sala de Casación Penal ha resaltado, que la “…victima tiene derecho a ser convocada para la celebración de la audiencia preliminar, a dar su opinión y a apelar de la decisión que acuerde el sobreseimiento de la causa, supuesto éste en el cual no se condiciona la victima a la actuación del Ministerio Público…”
Vistas la consideraciones que anteceden y en aplicación de los criterios referidos, esta Alzada considera que la falta de citación de la victima a la audiencia preliminar causa un vicio en el conjunto de derechos que le asisten en el proceso penal, que se concreta en su participación en los delitos de acción pública encontrándose, como tantas veces lo ha manifestado nuestro más alto Tribunal, legitimada para ser oída su opinión.
En alcance a lo anterior, el doctrinario CARLOS MORENO BRANT, en su obra el Proceso Penal Venezolano, dispuso: “…en tal virtud, consideramos que es dable entender que de tratarse de un caso de nulidad absoluta, esto es, de aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y forma que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…, en todo caso, procederá la declaración de nulidad, y, en consecuencia, la reposición de la causa por tratarse de actos que no es posible sanear, ni tampoco convalidar,… independientemente de que la nulidad opere o no en beneficio del imputado, vale decir, que se funde en una violación de una garantía establecida en su favor, pues, igualmente en el desarrollo del proceso tanto la víctima como el querellante o el Ministerio Público pueden resultar afectados por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales…”
Razones estas, que le asisten a la parte recurrente, en cuanto a los vicios señalados en la exposición del recurso como primero y segundo, los cuales se relacionan entre sí por cuanto se basan en la incomparecencia de la victima a la audiencia preliminar por la falta de citación, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declara con lugar el presente recurso y así se decide.
En atención a los pronunciamientos antes emitidos, resulta forzoso para esta Corte, y ante la evidente falta de aplicación de las normas procesales, respecto a la notificación de la victima, para el momento de realizar la audiencia preliminar, declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el ABG. EMIRO CAPRILES, en su condición de Defensor Público Nº 04, resultando imperioso para esta Alzada decretar de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada, en fecha 19 de marzo de 2009, ante el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, en la presente causa, seguida en contra del ciudadano: ENDERSON KIRBIS BARRIOS SUAREZ, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE DELITO PROVENIENTE DEL ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, debiendo en consecuencia, el Tribunal de Control que por distribución corresponda, celebrar una nueva audiencia preliminar, todo de conformidad a lo estipulado en los artículos 49 ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
En virtud de lo anterior, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ACUERDA:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por el abogado EMIRO CAPRILES, en su condición de DEFENSOR PÚBLICO Nº 04, del ciudadano ENDERSON KIRBIS BARRIOS SUAREZ, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07, de fecha 19 de marzo de 2009;
SEGUNDO: En consecuencia se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al que produjo la aquí anulada y que prescinda de los vicios que llevaron a tal nulidad, todo, a tenor de lo previsto en los artículos: 49, ordinales 1°, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Control N° 7 a objeto de que realice lo conducente para la distribución de la causa correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, veintiséis (26) días del mes de Junio del año 2009.

BENITO QUINONEZ ANDRADE
Presidente de la Corte de Apelaciones

Dr. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ Dr. RICHARD PEPE VILLEGAS
Juez de la Corte (Ponente) Juez de la Corte

Abg. YESSICA LEAL
La Secretaria