TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO PRINCIPAL: TP01-P-2008-0238
ASUNTO: TP01-R-2009-012

Ponente: Juez Suplente Laudelino Aranguren Montilla

En fecha 19 de febrero de 2009, se recibió en este Tribunal Colegiado, Cuaderno de Apelación contentivo del recurso de apelación presentado por el ciudadano abogado Rafael José Salas Moreno, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público del estado Trujillo, contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en la causa penal N° TP01-P-200-0238, en la que acordó sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa consistente en la prohibición de salida de varios municipios del estado Trujillo.
En la misma fecha se le dio entrada y cuenta a la Corte, correspondiéndole la ponencia al abogado Antonio Moreno Matheus como Juez Suplente de la Corte de Apelaciones en sustitución de la Juez Titular Dra. Rafaela González Cardozo, quien se inhibió al igual que los Jueces de la Corte, abogados Benito Quiñónez Andrade y Luis Ramón Díaz Ramírez, por lo que luego de las respectivas convocatorias, quedó integrada la Sala Accidental por los jueces suplentes abogados Richard Pepe Villegas, Yelitza Pérez Pérez y Laudelino Aranguren Montilla, correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter suscribe y estando dentro del lapso procesal previsto para la resolución del presente recurso, pasa a decidir en los términos que siguen:

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA y DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Señala el recurrente como fundamento del recurso interpuesto un aspecto que debe ser resuelto por esta Corte en virtud que de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la competencia de esta Corte respecto al proceso la tiene, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

Motivos de apelación: Plantea el recurrente lo siguiente:

“Al respecto este Despacho Fiscal observa, que de la decisión parcialmente transcrita se hace patente que el A qua, actuó sin fundamento para sustituir la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, ello en virtud, por una parte, de la falta de fundamentación por parte de la defensa al hacer la solicitud ya que la medida ya existía y el mismo solo se limito a exponer que".. .este caso es muy significativo porque se origina con la anulación por la Corte de Apelaciones de la decisión y la orden de que las condiciones de mi defendido sean las mismas que antes de la audiencia preliminar y que se realice una nueva audiencia preliminar, considera esta defensa que en este caso se debería sustituir la privación de libertad por una medida cautelar de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido tiene arraigo aquí en el estado Trujillo, él esta dispuesto a someterse al proceso, es policía activo de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, solicito que se le sustituya la privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar menos gravosa que crea mas conveniente este tribunal y que le permita a mi representado continuar no sólo en el ejercicio de su derecho a la libertad personal sino además continuar desempeñando su función pública como funcionario policial, es todo..." no pudiéndose determinar de donde emana tal pretensión según el iter procesal, el defensor no señala cual es la base legal en la cual fundamenta su pretensión, solo se limita a señalar el tipo de medidas a imponer como las establecidas en el artículo 256 ejusdem, entonces, ¿Cual es el fundamento procesal de esta sustitución de medida?, la defensa solo razono que era procedente la sustitución de la medida por cuanto el acusado era funcionario policial, ¿Será que el defensor solicito una revisión de la medida?, pues no lo sabemos, porque el defensor no lo expreso así y por la otra, no fue acreditado en ningún momento que hubiesen variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad incumpliendo así con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: ".. .Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...", ya que no basta con el simple convencimiento del Juez,sino que debe tomarse en consideración que dicha medida fue dictada por un Tribunal del mismo rango y cuya decisión fue revisada en virtud de un recurso de apelación por la Corte de Apelaciones como Tribunal de Alzada, que confirmo dicha privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual para sustituir dicha medida debe acreditarse de manera fehaciente que han variado las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización.
El Tribunal A quo, al dictar la decisión parte de un falso supuesto de hecho ya que, según él, ".. .observa que el delito materia del presente proceso en virtud del cual el imputado de marras es enjuiciado es el de Homicidio Intencional Calificado como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en agravio del adolescente que en vida se identificara como R.A.D., con la agravante señalada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente...", no siendo cierto esto por cuanto el ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MARCHAN, fue acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 10 (con alevosía) adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ROBERTH ANTONIO DURAN y en agravio del ORDEN PUBLICO.
Debe tomarse en consideración que las medidas cautelares están sujetas a la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, no es menos cierto, que para que las mismas sean modificadas deben variar las circunstancias que motivaron su decreto toda vez que el fundamento de dichas medidas tienden a garantizar las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo.
Es por ello que resulta incorrecto sustituir esa medida cautelar con fundamento en consideraciones de carácter subjetivo, como lo es el que el acusado fuese funcionario policial, sin tomar en cuenta la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado.
Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 10 (con alevosía) adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ROBERTH ANTONIO DURAN y en agravio del ORDEN PUBLICO, delito este por el cual se Ordeno la celebración de una nueva audiencia preliminar, siendo la pena que pudiera llegarse a imponer superior a los diez años de presidio, y en base a esa pena que podría llegarse a imponer, como se señalara a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo, existe un evidente peligro de fuga.
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se produjo como resultado la muerte de un adolescente, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Se evidencia de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado es un funcionario policial y que se puede valer de dicha condición para influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.
Todas esta circunstancias fueron desestimadas por la recurrida, sin que estuviese acreditado que tales circunstancias se encontraban desvirtuadas, aún cuando existe un verdadero "perinculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En razón de los argumentos anteriormente expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es solicitar a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que sea declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y en consecuencia sea anulada la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, de fecha 25 de Enero de 2009, mediante la cual acuerda la sustitución de la medida judicial privativa de libertad que pesaba sobre el ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MARCHAN, identificado plenamente en autos, y en su lugar acuerda la imposición de la medida cautelar consagrada en el ordinal 40 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal TP01-P-2008-000238, seguida en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MARCHAN, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, calificado jurídicamente como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 10 (con alevosía) adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal Venezolano Vigente en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de ROBERTH ANTONIO DURAN y en agravio del ORDEN PUBLICO. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.” (Sic)

Como se observa, la representación fiscal centra su recurso, en la decisión del a quo de acordar la sustitución de la medida privativa de libertad que pesaba contra el ciudadano José Gregorio Hernández Marchán, y en su lugar se acordó la imposición de una medida cautelar sustitutiva consagrada en el numeral 4 del artículo 256 del COPP, decisión ésta que a juicio del recurrente resulta sin fundamento toda vez que no se acreditó que hayan variado las circunstancias que motivaron su adopción, además que el a quo parte de un falso supuesto al considerar que el delito por el cual se procesa al mencionado ciudadano, es el de Homicidio Intencional Calificado como Cómplice no Necesario, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal, no siendo cierto pues el ciudadano José Gregorio Hernández Marchán fue acusado por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previstos en los artículos 406 numeral 1 (con alevosía), adminiculado con el articulo 281, todos del Código Penal, en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondía al nombre de Roberth Antonio Durán y en agravio del Orden Público, por cuyos delitos pudiera llegar a imponerse eventualmente una pena superior a diez años, lo que denota un evidente peligro de fuga a tenor del artículo 251.2 del COPP. Igualmente, señala que esta Corte de Apelaciones se pronunció en fecha 19-1-2009 anulando la decisión del tribunal de control Nª 2 de este Circuito Judicial Penal de fecha 27-5-2008 en la que se había decretado el sobreseimiento de la causa y ordenó mantener la medida de coerción personal vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, cual es la de privación judicial preventiva de libertad, ante lo que el a quo la sustituyó por una cautelar sustitutiva contraviniendo lo decidido por esta Corte de Apelaciones.
En este sentido, se pasa a examinar cada una de las denuncias formuladas de la siguiente manera:
En cuanto a que el a quo actuó sin fundamento alguno para sustituir la medida, se observa que la misma es del tenor siguiente:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida dictada en audiencia de fecha 25-1-2005, es del tenor siguiente:

“…ciertamente la decisión pronunciada el 19 de este mes y año por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que decreta la revocatoria del fallo dictado en la audiencia preliminar celebrada por este órgano jurisdiccional el 27 de mayo de 2008, ordena que el estado o situación procesal del imputado se retrotraiga al vigente antes del pronunciamiento del fallo que fue anulado por al decisión de la instancia superior; es decir, que la medida de privación judicial preventiva de libertad que regía sobre él desde el 23 de enero de 2008 recobre su vigencia. En tal sentido, se observa que el delito materia del presente proceso en virtud del cual el imputado de marras es enjuiciado es el de Homicidio Intencional Calificado como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en agravio del adolescente que en vida se identificara como R.A.D., con la agravante señalada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Tal hecho punible reviste innegable gravedad en cuanto al bien jurídico tutelado que lesiona –la vida humana de un adolescente- y la magnitud del daño infligido, ya que el homicidio consumado configura un crimen de evidente irreparabilidad. Ahora bien, ha sido criterio sostenido en forma constante y reiterada por este juzgador que, en todo caso, la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ser la medida de coerción personal de mayor rigurosidad para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal del procesado, atiende sólo a asegurar en forma razonable las finalidades del proceso, mediante la garantía de que tal medida es la única adecuada para garantizar la efectiva presencia del imputado en los actos procesales; presencia sin la cual las referidas finalidades no podrían conseguirse. De esta manera, no podría aplicarse la referida medida cautelar privativa de libertad como una sanción anticipada ya que ello constituiría una evidente lesión tanto al principio de enjuiciamiento en libertad contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también al principio de presunción de inocencia señalado en el artículo 49 numeral 2 eiusdem. Expuesto lo anterior, se observa en el Cuaderno separado de Apelación en el cual la Corte de Apelaciones instruyó tal incidencia, que dicha superioridad jurisdiccional emitió el 20 de enero de 2009, es decir, al día siguiente del que se pronunció la decisión, oficio Nº 98-2009 dirigido al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, por el cual se solicita efectuar la aprehensión del ciudadano José Gregorio Hernández Marchán. Ante tal orden, se recibió en la Corte de Apelaciones oficio Nº OP/2485/2009 del 20 de enero de 2009, suscrito por el Comisario General Lcdo. Alberto Daniel Quintero Valero, en su condición de Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo y dirigido al Presidente de la Corte de Apelaciones, por el que acusa recibo de la comunicación antes señalada e informa que instruyó a una comisión de funcionarios policiales para que se trasladen hasta la dirección de domicilio del imputado para así trasladarlo hasta el Departamento Nº 10 de Trujillo para dejarle allí retenido conforme a la orden judicial. Por tanto, se acredita en forma suficiente que el ciudadano José Gregorio Hernández Marchán demuestra tener arraigo no sólo en este país sino en esta localidad, que además presta servicio como funcionario público policial adscrito a la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo y que en virtud de tal servicio público que presta, está sometido a una autoridad y jerarquía bajo el Comandante General de dicho organismo policial, lo que permite a dicha autoridad localizar en muy poco tiempo al imputado, tal como se evidenció al aprehenderse al mencionado ciudadano el mismo día en que la Corte de Apelaciones libró la orden de aprehensión. Por tanto, para este juzgador se acreditan suficientemente circunstancias que infunden, en forma razonable, el ánimo de convicción de que las finalidades del proceso que mediante la medida de privación judicial preventiva de libertad se buscan garantizar, pueden ser satisfechas con otra medida de coerción personal menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad. Así, se decreta como medida de coerción personal la prohibición de salida del territorio que comprenden los municipios Pampán, Pampanito y Trujillo de este Estado, debiendo informarse de tal medida al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Trujillo para que ejerza su autoridad jerárquica en el cumplimiento estricto de tal medida y así no asigne al imputado, quien se desempeña como funcionario policial, en comisiones de servicio que impliquen la salida de la jurisdiccional de dichas entidades políticas territoriales. Así se decide.” (Sic)

De lo antes transcrito se desprende que el tribunal de mérito hizo una motivación adecuada y suficiente sobre los motivos de hecho y de derecho de su decisión, exponiendo los fundamentos de la decisión de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuyo fundamento radica en el hecho que en el presente caso observó que las finalidades del proceso podían ser garantizadas con una medida menos gravosa por tener el imputado arraigo en el país, presta sus servicios como funcionario público policial lo que le permite a su superioridad su localización rápida.
De ello deviene que una cosa es la falta de fundamentación de la resolución adoptada y otra es que la misma esté o no ajustada a derecho por quebrantar o inobservar alguna norma de rango constitucional o legal. Por ello, no tiene la razón el recurrente al afirmar que la decisión se tomó sin fundamento.
Es así como se entra a analizar la constitucionalidad y legalidad de la decisión para llegar a concluir si se quebrantó o inobservó alguna norma, a cuyo efecto se hacen las siguientes consideraciones.
En primer lugar, ciertamente esta Corte de Apelaciones tomó la decisión en fecha 19-1-09, en la presente causa, en los términos siguientes
“SE ANULA el fallo recurrido dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008 y fundamentada en fecha 29 de Mayo de 2008, mediante el cual decreta el Sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) Y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (con alevosía), adminiculado con e artículo 281, todos del código penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica sobre la Protección de los niños niñas y adolescente, en agravio de quien en vida respondía al nombre de ROBERT ANTONIO DURAN, y en agravio del orden público, contra el ciudadano JOSE GREGORIO HERNANDEZ MARCHAN Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 (con alevosía) adminiculado con el artículo 84 ordinal 3 todos del Código Penal Vigente, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica sobre la Protección de los niños niñas y adolescente, en agravio de quien en vida respondía al nombre de ROBERT ANTONIO DURAN, contra los ciudadanos CARLOS RAMON ALVAREZ CASTILLO Y ORLANDO RAMON RUBIO MONTILLA. (Según la Imputación Fiscal).
SEGUNDO: SE ORDENA REALIZAR NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
TERCERO Se acuerda mantener las Medidas de Coerción personal vigente para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar. Líbrese recaudos Aprehensión contra los ciudadanos JOSE GREGORIO HERNANDEZ MARCHAN y ORLANDO RAMÓN RUBIO MONTILLA, quienes una vez aprehendidos deberán ser puestos a la orden del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2…” (Sic)

La consecuencia del fallo transcrito parcialmente, es que contra el ciudadano José Gregorio Hernández Marchán volvía a pesar la medida privativa de libertad vigente para el momento en que se celebró la audiencia preliminar declarada nula por esta Corte de Apelaciones, es decir, está sujeto como procesado a una medida privativa de libertad pero la misma no resulta irrevisable por el solo hecho de haberla restituido la Corte de Apelaciones, pues nuestro ordenamiento jurídico prevé mecanismos de examen y revisión de las medidas cautelares y la sustitución por unas menos gravosas como es el caso del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual le otorga el derecho al imputado de solicitarla cuantas veces lo considere pertinente y, a su vez, le impone el ‘deber’ al juez de examinar cada tres meses la necesidad de su mantenimiento y cuando lo estime prudente sustituirla por otra menos gravosa.
De manera que el juez de la recurrida no actuó sin fundamento al entrar a examinar la necesidad de mantener o no la medida privativa de libertad como medida cautelar que es, por lo que actuó dentro del ámbito de su competencia y atribuciones.
Otra situación resulta el que la motivación del a quo adolezca de quebrantamiento o inobservancia de norma constitucional o legal, lo que ciertamente se observa en el presente caso el Ministerio Público presentó acusación contra el ciudadano José Gregorio Hernández Merchán, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGALMENTO, previstos en los artículos 406.1 y 281, todos del Código Penal, en relación con la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en agravio del adolescente que en vida respondiera el nombre de Robert Antonio Durán y del Orden Público. En razón de ello, obviamente el razonamiento para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad varía por cuanto al tomar en consideración el juez de la recurrida el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Cómplice no Necesario, en cuyo caso y en aplicación del artículo 84 del Código Penal, la pena se reduce a la mitad, es decir, se reduce a ocho años y nueve meses en atención al término medio de la pena (17 años y seis meses), lo que evidentemente no supera los diez años a que hace referencia el artículo 251 en su parágrafo primero del COPP. Pero al observarse que los delitos imputados en el escrito fiscal son los de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (con alevosía) y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGALMENTO, el razonamiento debió ser otro pues se inobservó lo previsto en el artículo 251, parágrafo primero único aparte del mismo código procesal, es decir, no se observó la presunción legal de peligro de fuga en los casos en que la pena privativa de libertad para el delito imputado sea superior a diez años en su límite máximo, resultando que en presente caso por tratarse la víctima de un adolescente, le es aplicable la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en cuyo caso la pena nunca podrá ser menor al término medio (17 años y 6 meses).
Claro está que aún en estos casos los jueces de instancia son soberanos para estimar si en el caso concreto procede ‘razonadamente’ una medida cautelar sustitutiva de libertad, para lo que se debería apartar de la petición fiscal de acuerdo a las circunstancias del caso, lo que no ocurrió en el presente caso pues el juez de la recurrida no aplicó una medida cautelar sustitutiva en forma razonada en cuanto a la presunción legal de peligro de fuga, es decir, como una excepción a la presunción iuris et de iuris que fija la ley en el comentado parágrafo primero del artículo 251 del COPP, por lo que inobservó en su decisión norma legal expresa que atenta contra el debido proceso, sino que acordó la medida bajo razonamientos genéricos referidos a los fines de las medidas cautelares en el proceso penal.
Esta inobservancia hace que esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones declare la nulidad de la decisión recurrida solo en lo atinente al fundamento de la sustitución de la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva, toda vez que no puede emitir pronunciamiento en lo que se refiere a la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad de los artículos 178 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la ejecutoriedad y efecto suspensivo, correspondiéndole a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia emitir la correspondiente decisión.
Así, si bien el juez de la recurrida está en lo cierto al afirmar que “…la medida de coerción personal de mayor rigurosidad para el ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal del procesado, atiende sólo a asegurar en forma razonable las finalidades del proceso…” (Sic), no es menos cierto que el objetivo fundamental es la consecución de ‘fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida’, siendo su legitimidad constitucional que su imposición tenga como fundamentos fundados elementos de convicción contra una persona como autora o partícipe en un hecho delictivo y su fundamento es la ponderación de las circunstancias del caso para adoptar esa medida con fundamento legal y para fines constitucionalmente legítimos, de ahí a que no solo la finalidad del proceso sea un fin de las medidas sino que constituyen parte de los fines constitucionalmente legítimos la existencia de algunos riesgos relevantes para el normal desarrollo del proceso o para la ejecución del fallo, a saber: la sustracción del imputado de los efectos del proceso (peligro de fuga), la obstaculización del proceso que abarca no solo la fase de investigación sino hasta la adopción de la sentencia definitiva pues el riesgo de influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros para que realicen esos comportamientos, poniendo en peligro la obtención de la verdad y la realización de la justicia (artículo 252 del COPP).
También es cierto, en consonancia con lo antes expuesto, que no puede perseguirse con la privación preventiva, un fin punitivo o de anticipación de condena, o fines relativos a la facilitación de la investigación, pero al existir otros fines constitucionalmente legítimos justifican la excepcionalidad de la privación de libertad preventiva.
Por tanto, no puede servir como único razonamiento válido para otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad el que se estaría imponiendo una pena anticipada, lo cual ciertamente es lesivo a la garantía de la presunción de inocencia, pues el juez debe hacer una ponderación de los derechos en juego, de un lado la garantía a la libertad personal como manifestación de la presunción de inocencia, y del otro, la realización de la justicia a través del proceso seguido con todas las garantías a tenor del artículo 257 Constitucional.
Así, son varios los criterios que deben valorar los jueces de mérito para motivar la adopción de una medida de coerción personal, de un lado las características y gravedad del delito imputado, la magnitud del hecho causado, la eventual pena prevista para el delito imputado; y de otro lado, la necesidad de examinar el mantenimiento de la medida en el tiempo que si bien se tomó para fines constitucionalmente legítimos, puede aconteces que las circunstancias vayan variando en el tiempo y de ahí a la necesidad de revisar la necesidad de su mantenimiento cada vez que así lo solicite el imputado o con el transcurrir de cada tres meses.
Siendo que la imputación fiscal es la de HOMICIDIO CALIFICADO (con alevosía) y USO INDEBIDO DE ARMA DE REGALMENTO, existen circunstancias que no han variado como la magnitud del daño, lo elevado de la eventual y, sobre todo, el riesgo de obstaculización, si bien no de la investigación, si de la influencia para que testigos o víctimas informen falsa o deficientemente en el eventual juicio oral o se comporten de manera desleal o reticente, tal como lo alegó la representación fiscal recurrente, lo que conllevaría a que los fines constitucionalmente legítimos se vean amenazados por la no realización de la justicia.
En consideración a todo lo antes expuestos, considera esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones que la decisión recurrida, al partir de una falsa premisa referida a que consideró que el delito imputado era el de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Cómplice no Necesario, inobservó por falta de aplicación el contenido del parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la falta de motivación de la excepción a la presunción legal de peligro de fuga, cuando debió motivar las razones por las cuales en el presente caso aplica una medida cautelar sustitutiva de libertad capaz de despejar tanto el latente peligro de fuga (magnitud del daño causado y gravedad de la eventual pena) como el riesgo de obstaculización (influir para que testigos o víctimas informen falsa o deficientemente en el eventual juicio oral o se comporten de manera desleal o reticente, sobre manera por tratarse de un Homicidio cometido en la persona de un adolescente, del que se imputa a un funcionario policial en ejercicio y con ocasión de sus funciones), por lo que el presente recurso de apelación se declara con lugar anulándose la decisión recurrida y manteniéndose la medida privativa de libertad vigente para el momento de la adopción de la medida cautelar sustitutiva y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y de derecho indicados a lo largo de la presente decisión y en cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 49 de la Constitución Nacional y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA con lugar el apelación de auto interpuesto por el ciudadano abogado Rafael José Salas Moreno, en su condición de Fiscal Noveno del Ministerio Público del estado Trujillo, contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, en la causa penal N° TP01-P-200-0238, en la que acordó sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa consistente en la prohibición de salida de varios municipios del estado Trujillo.
Se acuerda mantener la medida privativa de libertad vigente para el momento de la adopción de la medida cautelar sustitutiva. Líbrense la correspondiente orden de aprehensión al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MARCHÁN, quien una vez aprehendido deberá ser puesto a la orden del tribunal de control Nª 2 de este Circuito Judicial Penal.
Queda así REVOCADO el fallo recurrido en los términos expuestos en la presente decisión.
Remítanse las actuaciones al tribunal de la causa.
Agréguese a la causa correspondiente la presente decisión. Regístrese en los Libros correspondientes. Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Autos llevado por este Tribunal. Notifíquese a las partes.
Dada, sellada y firmada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en Trujillo a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

Yelitza Pérez Pérez
Juez Suplente Presidente de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Richard Pepe Villegas Laudelino Aranguren Montilla
Juez Suplente de la Corte Juez Suplente de la Corte (Ponente)

Yessica Leal
Secretaria