REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO PRINCIPAL : TJ01-P-2001-000013 ASUNTO : TP01-R-2008-00169 APELACIÓN DE AUTO PONENTE: DR. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ Ingresaron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, con motivo del Recurso de Apelación de auto (Inserto a los folios del 01 al 05) del presente cuaderno, interpuesto por el Abogado VICENTE ALFONSO CONTRERAS BOCARANDA, actuando en representación del procesado EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.348.679, contra la decisión dictada en fecha 29 de Septiembre de 2008, publicada en fecha 30 de Septiembre de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada bajo el N° TJ01-P-2001-000013, seguida al ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en agravio de las ciudadanas María Teresa Vitora y María Gregoria Vitora y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 Ibídem, en perjuicio del orden público. Esta Corte, admite en fecha 03 de Diciembre el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia, pendiente resolver sobre su procedencia el fondo del asunto, lo cual lo hace bajo los siguientes términos: SOBRE EL CONTENIDO DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL RECURRENTE.- (…) “En auto de fecha 30 de Septiembre de 2.008, el Tribunal a su digno cargo motivó la decisión formada al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar que concluyó el 29 de Septiembre de 2.008. El auto dictado al finalizar la audiencia citada hace las siguientes determinaciones: Primero: Admite la Acusación presentada por el Ministerio Público, en 19 de Noviembre del 2.001 y reformada - según criterio del Tribunal, el 14 de mayo de 2.003, en contra de nuestro defendido. El Tribunal consideró que los ilícitos atribuidos al Ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO lo constituyen el Homicidio Intencional Simple con Error en la persona previsto en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 68 ejusdem y Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración. El primero en agravio de DALIA ROSA VICTORA, y el segundo en agravio de DALIA ROSA VITORA y Porte Ilícito de Arma de Fuego en Agravio del Orden Público. Segundo: Se admiten los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, el 19 de noviembre de 2.001 y el 14 de mayo de 2.003. Tercero: Se admite el escrito de Adhesión a la acusación Fiscal presentado por el Abogado de la víctima. Cuarto: Se admiten los medios de pruebas ofrecidas por la defensa y; Quinto: Se declara Sin lugar la Privación de Libertad del imputado. Contra las determinaciones dictadas en los numerales primero y segundo de dicho auto, procedemos de conformidad con el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal interponemos RECURSO DE APELACION. En el numeral PRIMERO se admite la acusación presentada por el Ministerio Público en ambos escritos. Respetando el criterio del Juzgador de la Primera Instancia nos deslindamos de él por las razones que exponemos a continuación: Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, observen ustedes que el Código Orgánico Procesal Penal dispone: Artículo 328. FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la Victima siempre que se hayan querellado o presentado una acusación particular propia, y el imputado podrá realizar por escrito los actos siguientes: 7.- Promover las pruebas que producirán en el Juicio Oral, con indicación de sus pertinencias y necesidades. En nuestro caso estamos de acuerdo con que el Ministerio Público ofreció las pruebas a utilizar en el Juicio Oral y Público en su acusación, del 19 de Noviembre de 2.001. Pero por olvido, por considerarlo innecesario o por cualquiera otra razón argumentando que REFORMABA la acusación en su escrito, del 14 de mayo de 2.003 promovió otras pruebas cuando ya había perimido el lapso ordenado por el artículo 328 del COPP. Queremos ser explícitos al indicar que no apelamos sobre la admisión de la acusación del 19 de Noviembre de 2.001. Nuestra inconformidad es con la parte del auto que admite dos acusaciones cuando ordena la procedencia del acto conclusivo del Ministerio Público de fecha 14 de mayo de 2.003. Por cuanto esta última no contiene una reforma a la primigenia acusación sino que representa una nueva, presentada únicamente para ofrecer otras pruebas una vez perimido el lapso señalado por el artículo 328 del COPP, ¿Por qué decimos que estamos frente a una nueva acusación? Observen Ustedes Magistrados, que no han surgido nuevos elementos de convicción que sustenten el cambio en relación al hecho de la posición de la victima hoy occisa DALIA ROSA VICTORA en el momento de producirse el disparo. En la primera y original acusación se señala que DALIA ROSA estaba de pie, y luego del disparo es que cae al piso. En efecto la acusación señala lo siguiente: “…el imputado las estaba esperando en la calle El cementerio, siendo llamada por su ex concubina, la mencionada ciudadana VICTORA MARIA TERESA y como no le prestó atención sacó un revolver y la agarró por el cuello apuntándole a la cara, pero ella forcejeaba con el, cuando su hermana Dalia se metió y el la empujó, entonces su otra hermana María Gregoria, la agarró por un brazo y la abrazó, pero él la tiro a la carretera y cuando estaban en la carretera el empezó a dispararle, fue cuando su hermana Dalia al ver que les estaba disparando se metió y lo agarró y en ese momento fue que le disparó y cayó al piso..." Esta primera versión coloca a la victima de pie, y en el mismo plano que el imputado, y ello encuentra sustento en la experticia de trayectoria balística practicada. La última versión de los hechos explanada en la nueva acusación coloca A LA VICTIMA DALIA ROSA, en el suelo sin fundamento alguno como veremos de seguida: "Inmediatamente se dirige hacia donde está DALIA ROSA, tirada en el piso y le dispara en la cabeza causándole herida...”. Es evidente que hubo un cambio sustancial en los hechos con el único propósito de desvirtuar la tesis de la defensa y la versión del imputado y por supuesto colocar a la victima como indefensa, a merced y desventaja respecto del victimario. Pero lo mas grave, es que esta nueva versión de los hechos no surge de nuevos elementos de los cuales el Ministerio Público, no haya tenido conocimiento. Se trata de una nueva versión tendenciosa e inventada por la representación fiscal. La sentencia de Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz en sentencia Nº 746 del 08 de Abril de 2.002 señala que podrá reformarse la acusación “siempre y cuando la reforma tenga como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal que no hayan sido mencionados anteriormente”. Si aplicamos esta doctrina al caso de autos encontramos que la pretendida reforma no se ha fundamentado en hechos nuevos sino lo que se ha pretendido con ello es presentar nuevas pruebas cuando el lapso para ello había perimido, quedando entonces como presentados oportunamente los - ofrecimientos de prueba contenidos en el acto conclusivo de 2.001. En relación a las pruebas hemos dicho que la nueva acusación presenta y ofrece de manera manifiestamente extemporánea unas pruebas y unos elementos de convicción de los cuales siempre tuvo conocimiento, pero que por descuido y falta de diligencia no ofreció en la oportunidad que establece el ordenamiento jurídico, motivo por el cual son manifiestamente extemporáneas. Estas pruebas son las que señalamos expresamente en el escrito de descargo, de excepciones y ofrecimiento de pruebas, todo lo cual damos aquí por reproducido y ratificado". La Corte Apelaciones, Tribunal que conocerá en Alzada sobre el recurso interpuesto por nosotros declaró con lugar una apelación formulada por la defensa y ordenó la celebración de la Audiencia preliminar y en ningún momento ordenó admitir otra acusación menos en el caso que nos ocupa en vista de que lo realizado por el Ministerio Público, no tiene otra finalidad que presentar nuevas pruebas sobre las cuales la perención había operado con antelación. La admisión de dos acusaciones diferentes, con ofrecimientos de pruebas distintas vulnera el derecho a la defensa, la tutela Judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En primer lugar coloca a la defensa en desventaja frente al Ministerio Público. De otra parte quebranta las normas que regulan el debido proceso en materia probatoria, en especial lesiona el articulo 328 del COPP, por aplicación indebida. Si el Juez de Control hubiese aplicado debidamente esta norma lógicamente que no podría admitir la acusación de fecha 14 de mayo de 2.003, pues ella contenía, una reforma propiamente dicha sino la promoción de pruebas no ofrecidas en su oportunidad legal. Por lo cual resalta en plenitud el quebrantamiento de los artículos 1 y 12 del COPP. Todo ello trae como consecuencia el quebrantamiento del articulo 328 del COPP aplicado indebidamente por el Tribunal de Control al admitir medios probatorios extemporáneos, que haberlo aplicado correctamente hubiese negado la admisión de las pruebas de la acusación presentada en el año 2.003, pues ella contenía, no una reforma propiamente dicha sino la promoción de pruebas no ofrecidas en su oportunidad legal. Por lo cual resalta en plenitud el quebrantamiento de los artículos 1 y 12 del C.O.P.P. Todo ello trae como consecuencia el quebrantamiento del artículo 328 del C.O.P.P, aplicado indebidamente por el Tribunal de Control al admitir medios probatorios extemporáneos, que haberlo aplicado correctamente hubiese negado la admisión de las pruebas de la acusación presentada en el año 2003. Por las razones anteriores solicitamos que se anule el auto apelado y se ordene la celebración de una Audiencia preliminar donde se desestime la acusación presentada en el año 2.003. Con las pruebas que no fueron ofrecidas en la acusación de 2.001. Como prueba presentamos la acusación del año 2.001, la del 2.003 y la reforma que es tal sino una nueva acusación. DE LA CONTESTACION DEL RECURSO, PRESENTADO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LAS VICTIMAS ABG. MIGUEL SEQUERA ADRIANI. El recurso de apelación planteado por la defensa privada del acusado los de autos, conlleva un hábil propósito de crear expectativas procesales que y continúen brindando a su patrocinado, la seguridad de impunidad que desde el 30 de Agosto", del año 2001, fecha en la cual de premeditada, alevosa y cobarde, ASESINO a DALIA VICTORA, e hirió de forma vil a MARIA GREGORIA VICTORA, habiéndose substraído de su ataque, MARIA TERESA VICTORA, por el amparo que a costa de sus integridades físicas le protegieron del nefasto ataque que con un revolver les inflingió un varón identificado como EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, quien desde entonces y hasta lo presente, entiéndase bien, nunca ha estado de ninguna forma privado, ni restringido en forma alguna de su libertad. Ha tenido un proceso aletargado por la complacencia y ayuda eficaz de quienes, solo hasta ahora, se han percatado de que su acción voluntaria y consciente, causó daños y perjuicios irreparables, cuyas consecuencias legales no se han determinado AUN DESPUES DE MAS DE SIETE AÑOS. Pero ahora, cuando un Juez actuando con evidente vocación ha tratado de encausar este singular proceso, nuevamente se esgrimen otros artilugios procedímentales, destinados exclusivamente a la continuación necesaria de este sui géneris trámite penal. Resulta obvio señalar que EL AUTO DE APERTURA A JUICIO por el artículo 331 del COPP es inapelable, en razón de por su ejecución se apertura la fase mas garantista del proceso penal, en armonía perfecta con el principio contenido en el artículo 49,1 del texto constitucional. Por otra parte, la decisión que declara sin lugar una excepción propuesta en la AUDIENCIA PRELIMINAR, no menoscaba ni limita la posibilidad de que la invoca, la pueda proponer durante la fase del juicio oral y público, lo establece el final del artículo 31 del COPP. En el mismo orden de ideas, la defensa privada aduce que en esta causa, existen dos acusaciones, fundamentando su alegato en la forma como el Ministerio Público narra una versión del suceso criminal, tal y como la pudo deducir de algunos elementos de autos, solo para cumplir con una formalidad, lo cual no la hace imperfectible, habida consideración de que es deducida de suministradas por testigos y por las víctimas, que solo crean una preferencia de los hechos. LOS DETALLES EFICACES, serán los elementos en la fase del juicio oral y público, en consecuencia el formulado por la defensa del acusado es intrascendente por ser improcedente. Es una temeridad solicitar que se anule la Audiencia Preliminar, aduciendo que se anulen pruebas que no se han evacuado o que por la alegación de una formalidad que en nada contribuye a los mantenidos en los artículos 26, 49, 1, 49, 2 Y 257 del texto Constitucional, dado que ello redundaría en que se sacrificara la justicia por meros formalismos conculcando la verdadera tutela judicial efectiva. En atención a los planteamientos precedentes, en atributo al necesario obsequio a la verdadera y eficaz justicia que este caso plantea, no como un proceso justo propiamente, dicho hasta ahora, solicito sean declaradas SIN LUGAR LOS PLANTEAMIENTOS FORMULADOS POR LA DEFENSA EN SU ESCRITO DE FECHA TRECE DE OCTUBRE DEL 2008. En adherencia a la facultad procesal de apelación formulada entonces por la defensa, pido que la CORTE DE APELACIONES revise la decisión del Juez de Control, en tanto y en cuanto no consideró la solicitud de privación judicial de libertad del acusado, formulada por la Representación Fiscal, como por la parte querellante, habida consideración de la entidad, alcance y circunstancias evidentes, públicas y notorias del hecho que se le atribuye y de las circunstancias demostradas en autos, del retraso procesal producido por actos del imputado y de abogados que en sus oportunidades le asesoraron y que oportunamente le mantuvieron dentro de la incolumidad que provee la impunidad procurada con artilugios procedímentales. Anexo, sentencia de la Sala de Casación Penal, que contiene extractos de fundamentos por sentencias de la SALA CONSTITUCIONAL, cuyos supuestos encajan al planteamiento que nos ocupa. DEL AUTO RECURRIDO ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR (…) “Siendo las 9:45 a.m., se constituyeron en la sala de Audiencia de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo el Juez de Control N° 02, Abg. Francisco Elías Codecido Mora, la secretaria de sala Abg. Deyanira Fernández Carrillo y el Alguacil Héctor Valera, para continuar la Audiencia Preliminar, con ocasión de la acusación presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra el ciudadano EDGAR AUGUSTO PÉREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, en agravio de la hoy occisa ciudadana Dalia Rosa Victora; HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 408 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 eiusdem, cometido en agravio de las ciudadanas Maria Teresa Victora y Maria Gregoria Victora, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 ibídem, en perjuicio del Orden Publico. El Juez solicitó a la secretaria verificar la presencia de las partes, informándole que están presentes previa citación la Abg. Sandra Salas, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico; el Imputado EDGAR AUGUSTO PÉREZ BRICEÑO, los abogados en ejercicio Omer Simoza y Vicente Contreras, defensores del imputado; las víctimas, ciudadanas DAYANA DEL VALLE ANDRADE VICTORA, hija de la occisa Dalia Rosa Victora; MARIA GREGORIA VICTORA y MARIA TERESA VICTORA y su representante en el proceso, el abogado en ejercicio MIGUEL SEQUERA ADRIANI. Seguidamente el Juez reanudó la audiencia e hizo un breve recuento de lo sucedido en la audiencia anterior y del motivo por el cual se acordó la suspensión y su reanudación para hoy. Se le cede la palabra a la defensa para que alegue lo que considere pertinente en relación con lo expuesto el 26-9-2008 por el Ministerio Público y por el acusador privado en cuanto a las subsanaciones que a cada uno el Tribunal les indicó debía efectuar de los defectos de forma en sus respectivos escritos acusatorios, a lo cual el Abg. Omer Simoza, tomó la palabra y expuso que en su criterio el Ministerio Público, siempre tuvo en sus manos los elementos de convicción que presentó en el segundo escrito como medios de prueba pero no los presentó como en la primera acusación interpuesta en el tiempo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que los lapsos son de orden público por lo que solicita que tales medios de prueba no se admitan, solicitó que se desestime la acusación presentada por el Ministerio Público y en consecuencia que se decrete el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la causa, de conformidad con el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público vuelva a ejercer la acción penal libre de vicios, destacó que la representación Fiscal no puede variar los hechos en la reforma de la acusación hecha en el segundo escrito por lo que solicitó que la relación de los hechos efectuada en el segundo escrito no sea tenida en cuenta; en cuanto a la solicitud del Ministerio Público y de la parte acusadora privada de medida de privación judicial preventiva de libertad expuso que su representado no se ha ausentado de este proceso ni ha incumplido las citaciones realizadas por el Tribunal. Seguidamente el Abogado querellante solicitó al Tribunal se le diera el derecho de palabra para referirse a los alegado por la defensa en esta oportunidad, ante lo cual el juez señaló que el dar continua y sucesivamente derechos de palabra a las partes luego de que la respectiva contraparte efectuara alegatos haría que se desvirtuara la naturaleza de la audiencia preliminar ya que en todo caso, en el presente acto de audiencia preliminar, en las audiencias celebradas los días 24, 25, 26 y hoy 29 de septiembre, tanto la parte acusadora fiscal como la privada ya han efectuado sus respectivos alegatos en dos oportunidades y se había dado igual oportunidad a la defensa para alegar lo pertinente para así preservar equilibrio e igualdad en la intervención de las partes para exponer en forma equitativa sus pretensiones y ya en esta oportunidad corresponde al Tribunal emitir su decisión con base en lo que ha sido alegado por las partes y en caso de considerar que la decisión no se ajusta a su pretensión por no estar ajustada a derecho, podrán impugnarla para que la Alzada la revise. De esta manera pasa el juez a pronunciar su decisión para lo cual expone en forma sintética los fundamentos de hecho y de derecho señalando que el texto íntegro de la motivación será publicado en auto separado del cual serán notificadas las partes en caso de que la publicación se haga fuera del día de hoy y explicó a las víctimas del procedimiento establecido en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, exhortando a la representante fiscal presente a que les explique con mayor profusión la facultad que tienen de acudir ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este Estado para solicitar la correspondiente protección en caso de que consideren que el imputado en libertad puede representar riesgo cierto de amenaza para su integridad física o su vida. Así, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Administrando Justicia en Nombre de la República y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en escrito interpuesto el 19 de noviembre de 2001, posteriormente reformada según escrito presentado el 14 de mayo de 2003, contra el ciudadano EDGAR AUGUSTO PÉREZ BRICEÑO, modificándose la calificación jurídica provisional en HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el artículo 68, ambos del Código Penal, en agravio de la hoy occisa ciudadana Dalia Rosa Victora; HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte eiusdem, cometido en agravio de la ciudadana Maria Gregoria Victora, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 ibidem, en perjuicio del Orden Publico; desestimándose la acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° en concordancia con el artículo 80 eiusdem, en agravio de la ciudadana Maria Teresa Victora, por cuanto la acción objetiva y el dolo del imputado quedan plenamente abarcados con la calificación jurídica de Homicidio Intencional Simple con Error en la persona perpetrado con la muerte de Dalia Rosa Victora. SEGUNDO: SE ADMITEN LOS MEDIOS DE PRUEBAS, ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito interpuesto el 19 de Noviembre de 2001 así como las señaladas en el posterior escrito de reforma interpuesto el 14 de mayo de 2003, por acreditarse su necesidad y pertinencia para demostrar en juicio la imputación fiscal. TERCERO: SE ADMITE EL ESCRITO DE ADHESIÓN a la acusación fiscal, presentado por el abogado representante de las víctimas en lo relativo a la adhesión a los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público. CUARTO: Se admiten parcialmente los medios de pruebas ofrecidos por la defensa, señalados en su escrito interpuesto el 31 de Mayo de 2003, inadmitiéndose el ofrecimiento para ser incorporados en juicio como medio de prueba, la realización de un levantamiento planimétrico en el lugar del suceso, el traslado y constitución del Tribunal de Juicio hacia el lugar del hecho para la elaboración del levantamiento planimétrico así como las documentales de lectura de certificación de antecedentes penales del imputado y del porte de arma del imputado, en virtud de que no consta en autos que tales documentos hayan sido producidos ni fueron incorporados por alguna de las partes. QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y de la víctima de medida de privación judicial preventiva de libertad.- Seguidamente el juez impone de nuevo al ciudadano EDGAR AUGUSTO PÉREZ BRICEÑO del precepto contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal así como de las medidas alternativas a la prosecución del Proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual, luego de consultar con sus defensores, manifestó que es su voluntad irse a juicio oral y público. El Tribunal, escuchado al imputado manifestar su voluntad de no acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, ORDENA EL ENJUICIAMIENTO del ciudadano EDGAR AUGUSTO PÉREZ BRICEÑO, plenamente identificado en autos, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el artículo 68, ambos del Código Penal, en agravio de la hoy occisa ciudadana Dalia Rosa Victora; HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 405 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte eiusdem, cometido en agravio de la ciudadana Maria Gregoria Victora, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 278 ibidem, en perjuicio del Orden Publico, en relación con los hechos ocurridos el 30 de agosto de 2001 en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el escrito de acusación y en su posterior escrito de reforma, y emplaza a las partes para que comparezcan dentro del plazo legal ante el Tribunal de Juicio respectivo(…)”. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR La presente apelación, fue interpuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual impugna la decisión del Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otras cosa decide, Primero: ADMITE PARCIALMENTE, la acusación presentada por el Ministerio Público, en fecha 19 de Noviembre de 2001; y según el Tribunal, reformada el 14 de Mayo de 2003, en contra del ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 68 ejusdem, en agravio de la ciudadana DALIA ROSA VITORA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 del Código Penal. Segundo: Admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, el 19 de Noviembre de 2001 y el 14 de Mayo de 2003 y; Tercero: Admite el escrito de Adhesión de la acusación Fiscal presentado por el Abogado de la Victima; Cuarto: Admite Parcialmente, los medios ofrecidos por la defensa; Quinto Declara sin lugar la Medida de Privación de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano EDGAR PEREZ. Plantea el recurrente, en su escrito de Apelación varias denuncia cuya pretensión no es otra cosa, que se anule el Auto Apelado y se Ordene la Celebración de una Audiencia Preliminar, donde se desestime la acusación presentada en el año 2003, con las pruebas que no fueron ofrecidas en la acusación del 2001, basándose en las razones siguientes: Al parecer, según el accionante el Ministerio Público, había presentado Acusación, contra el ciudadano ENDER AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, en fecha 19 de Noviembre de 2001, por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, en agravio de las ciudadanas María Teresa Vitora y María Gregoria Vitora y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 Ibídem, en perjuicio del orden público, pero es el caso, que posteriormente el Ministerio Público, según el accionante, presenta en fecha 14 de Mayo de 2003, un escrito reformando dicha acusación, siendo los mismos, admitidos por el Juez de Control, en la Celebración de la Audiencia Preliminar. A tal efecto, señala el Profesional del Derecho en su escrito recursivo, que él, no Apela de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, en fecha 19 de Noviembre de 2001, sino del escrito de reforma, de fecha 14 de Mayo de 2003, puesto que para él, se está en presencia de una nueva acusación, debido a que se desprende de su contenido unos hechos netamente distintos al escrito acusatorio de fecha 19 de Noviembre de 2001. Plantea el accionante, que el escrito de reforma de fecha 14 de Mayo de 2.000, no debe ser admitido, toda vez que se trata es de una nueva acusación y la misma fue presentada de manera extemporánea, ya había precluido el lapso, de interposición. De la misma manera, señala el profesional del derecho, que la pretensión del Ministerio Público, no es otra cosa, sino la de presentar pruebas nuevas, basadas en hechos distinto a la acusación primogénita, situación ésta en la que no ésta de acuerdo y se opone a la admisión de esa nueva acusación, por cuanto la misma, atenta contra el derecho a la defensa y al debido o proceso, así como la violación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente, ratifica el Profesional del Derecho, que ciertamente, se está en presencia de dos acusaciones, por las razones anteriormente señaladas en el fundamento del recurso, ya que para él, hubo un cambio sustancial en los hechos, cuya intención del Representante Fiscal, era desvirtuar la tesis de la defensa y la versión del imputado, colocando de ésta manera, a la victima como indefensa, a merced y desventaja del victimario, apegándose a lo sostenido, en la Sentencia de la Sala Constitucional con del Magistrado Pedro Rondón Haaz. N° 746 del 08 de Abril de 2002, mediante la cual, se establece que podrá reformarse la acusación “siempre y cuando la reforma tenga como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal que no hayan sido mencionados anteriormente, alegando de esta manera, el recurrente, que la pretendida reforma no se ha fundamentado en hechos nuevos sino que lo pretendido con ella, es presentar nuevas pruebas cuando el lapso establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya había perimido, por lo cual considera que dichas pruebas fueron presentadas extemporáneas, en consecuencia pide que se admita el presente recurso y se anule el auto apelado y se ordene la realización de una nueva Audiencia Preliminar donde se desestime la acusación presentada en el 2003, con las pruebas que no fueron ofrecidas en el 2001. Corresponde al Tribunal Ad-Quem determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Ricardo La Roche, en su denominada obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo II, afirma lo siguiente: “…Ahora bien, el gravamen irreparable puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera substanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.” (Hernandez La Roche, Ricardo. Caracas, 1995. Pag.444). Por su parte, el autor Rengel Romberg, A., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pag. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...” En tal sentido, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia Patria están contestes en afirmar que la concepción del gravamen irreparable puede ser aplicado en el campo del Derecho Penal, razón por la cual se concluye que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa no sólo con la sentencia definitiva sino con el hecho de que el supuesto gravamen pueda ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de los mecanismos o vías procesales preestablecidas a tal fin en el Código Orgánico Procesal Penal y Leyes Especiales que regulan la materia. En consecuencia, el gravamen irreparable consiste en el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial causa a las partes o a una de ellas en el desarrollo del proceso imposible de reparar en la misma instancia donde se ocasionó. Por el contrario, si el gravamen producido por la decisión judicial tiene remedio y puede ser reparado en el curso del proceso o en la sentencia definitiva, esa decisión no es recurrible por ante la Corte de Apelaciones, porque no causa gravamen irreparable. Esta Alzada, al estudiar la decisión judicial recurrida pasa a determinar si efectivamente causa un gravamen irreparable al ejercicio de la defensa, y a tal fin hace las siguientes consideraciones, a saber: Cursa a los folios (349 al 358), de la Pieza N° 02, de la causa principal N° TJ-01-P-2001-13, Acusación presentada en fecha 19-11-2001, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Trujillo, contra el ciudadano EDGAR AGUSTO PEREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO Y PORTE ILICITO DE ARMA, en perjuicio de la ciudadano DALIA ROSA VICTORA Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y LESIONES GRAVISIMAS, en perjuicio de la ciudadana MARIA TERESA VICTORA. Cursa a los folios (460-474) Acta de Audiencia Preliminar de fecha 26 de Marzo de 2001, mediante la cual, la Juez de Control N° 03, admitió parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 de Código Orgánico. Cursa a los Folios (517-535), decisión dictada en fecha (8) de Mayo de 2002, por la Corte de Apelaciones en fecha Ocho (8) de Mayo de 2002, mediante la cual, declara CON LUGAR, los recursos de Apelación de Auto, interpuesto, por los acusados privados, y en consecuencia REVOCA el auto recurrido y repone la causa al estado de que un Juzgado de Control Diferente al que lo dictó fije y convoque a todas las partes a la correspondiente Audiencia Preliminar, dentro del lapso previsto en Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, vemos como ésta Corte de Apelaciones, con Ponencia de la Dra. Rafaela González Cardozo, decidió reponer la causa, al estado en que se lleve a efecto la Audiencia Preliminar, con un Juez distinto al que la realizó, más no, anula la acusación presentada por el Ministerio Público, interpuesta en fecha 19 de Noviembre de 2001. Con respecto al llamado escrito de reforma, presentado por el Ministerio Público, en fecha 14 de Mayo de 2003, observa ésta Sala, de la revisión exhaustiva a las actuaciones que conforman el asunto principal, que ciertamente la razón le asiste al recurrente, al indicar que no se trata de un escrito de reforma, sino que se esta en presencia de una nueva acusación basada en hechos distintos y en nuevas pruebas, en razón de los argumentos siguientes: Es de hacer, notar, que consta en el asunto principal, Acusación presentada en fecha 19 de Noviembre de 2001, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra el ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO Y PORTE ILICITO DE ARMA, en perjuicio de la ciudadano DALIA ROSA VICTORA Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y LESIONES GRAVISIMAS, en perjuicio de la ciudadana MARIA TERESA VICTORA, basada en los siguientes hechos. “El ciudadano EGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, convivió con la ciudadana Victoria María Teresa, por un lapso de dos meses, por lo que la citada pareja decidió separarse, obtando por viajar a la ciudad de caracas, la ciudadana MARIA TERESA VICTORA, pero posteriormente el imputado empezó a llamarla por teléfono y como no lo atendía amenazó a un familiar de ella, de nombre Gustavo, motivo por el cual, la ciudadana VICTORA MARIA TERESA, regresa de caracas a la población de Monay decidiendo acudir a la prefectura de Pampán en compañía de sus hermanas MARIA GREGORIA Y DALIA ROSA, el día Jueves 30 de Agosto de 2001, a fin de denunciar las amenazas de muerte de que era objeto, tanto ella como su familia, por su ex concubino pero cuando regresaba junto con sus hermanas ya citada de la prefectura de Pampán, el imputado las estaba esperando en la Calle el Cementerio, siendo llamada por su ex concubino la mencionada ciudadana VICTORIA MARIA TERESA y como no le prestó atención saco un Revolver y la agarró por el cuello apuntándole a la cara, pero ella forcejaba con él, cuando su Hermana Dalia se metió y el la empujo, entonces su otra Hermana la agarro por el brazo y la abrazó, pero el la tiró a la carretera y cuando estaba en la carretera el empezó a dispararle, pero su hermana Dalia al ver que les estaba disparando, se metió y la agarró, en ese momento fue que le disparó y cayo al piso y MARIA GREGORIA, también resultó herida, por lo que el imputado opto por irse del lugar del suceso, siendo trasladadas las ciudadanas al ambulatorio de Monay...” De la misma manera, se evidencia del asunto principal, Acusación presentada en fecha 14 de Mayo de 2003, por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, contra el ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS INNOBLES, en agravio de la ciudadana DALIA ROSA VICTORA Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, en agravio de las ciudadanas TERESA VICTORIA Y MARIA GREGORIA VICTORA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, basada en los siguientes hechos: “El día Jueves 30-08-2001, en la vía pública del sector Monay Calle el Cementerio Municipio Pampán, siendo las (12:00 a.m.) horas del medio día aproximadamente, cuando las ciudadanas VICTORA MARIA GREGORIA, VICTORA MARIA TERESA Y VICTORA DALIA ROSA, se dirigían caminando hacia su residencia ubicada en el mismo sector, fueron interceptadas por el ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ, quien agarró hacia su excubina MARIA TERESA, le apunto con un Arma de Fuego a la Cabeza y le disparó, no logrando lesionarla, ya que ésta forcejeó con él, inmediatamente DALIA ROSA intervino y comenzó a forcejear con EDGAR AUGUSTO PEREZ, quien la arrojó al piso mientras tanto al percatarse éste de eso, toma a MARIA GREGORIA por el cabello y le coloca el Arma de Fuego en la Cabeza forcejean le dispara y logra causarle…/… una herida en la mejilla derecha con salida en la mejilla izquierda con lesión en el seno marcilar derecho, del primer molar derecho y segundo premolar izquierdo. Inmediatamente se dirige hacia donde está Dalia Rosa, tirada en el piso y le dispara en la cabeza, causándole herida con orificio de entrada…./….Luego regresa hacia donde todavía permanece María Gregoria herida protegiendo con su cuerpo a su hermana MARIA TERESA le dispara nuevamente y le causa herida en el antebrazo derecho…/…Por último el ciudadano EDGAR PEREZ, sigue disparando al piso y al cerciorarse que no contaba con mas proyectiles abordo su vehículo y huyo del lugar...”. Así las cosas, vemos como la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó una nueva acusación basada en hechos distintos y pruebas nuevas, circunstancia ésta que crea una inseguridad jurídica para las partes en el proceso penal acusatorio, violentándose de esta manera, el debido proceso, la tutela Judicial efectiva, al haber decidido el Juez de Control, sobre su admisión sin percatarse que se estaba en presencia de una nueva acusación. Acusación ésta que fue presentada, de manera extemporánea en virtud de haber precluido los lapsos establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, colocando de esta manera en desventaja al imputado, al no permitírsele a su defensor, hacer uso de la referida norma, violentándose el principio de igualdad entre las partes. En este estado, considera éste Tribunal Colegiado, que dicha acusación no debió admitirse, por cuanto la misma lesiona derechos Constitucionales, como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, a tenor de lo expresamente consagrado en el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna. Deviniendo de este principio una garantía de carácter constitucional. Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2532 de fecha 15 de Octubre de 2002 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, lo que a continuación se transcribe: En efecto el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes… 7) Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Del texto que se acaba de transcribir se derivan dos requerimientos formales que el imputado debe satisfacer al momento de la promoción de las pruebas de su defensa: El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. A la luz de la norma adjetiva penal reformada, en fecha 14 de noviembre del año 2001, el lapso para la presentación de las pruebas es uno solo, no permitiéndole a las partes promoverlas cuando lo consideren pertinente, lo cual generaría inseguridad jurídica entre las partes, al no saber a ciencia cierta en qué momento tienen una carga procesal o qué oportunidad tiene una de las partes para hacer frente a las pretensiones de la otra, generándose un caos procesal. Es criterio de esta Alzada y en perfecta armonía con la Ratio Essensi, del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso que nos ocupa y compartiendo el criterio de la Jurisprudencia citada, esta Corte de Apelaciones, considera que lo más conveniente para el caso de marras, es REVOCAR la decisión recurrida, por cuanto la misma no se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia se declara CON LUGAR, el recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado Vicente Contreras Bocaranda, en representación del ciudadano EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y se repone la causa, al estado en que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar con un Juez distinto al que la realizó, el cual deberá convocar a todas las partes a la correspondiente Audiencia, dentro del lapso previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, evitando dilaciones indebidas, diferimientos, que hagan imposible su realización, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA. Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR LA AUTORIDAD QUE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: DECLARA CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado en ejercicio VICENTE CONTRERAS BOCARANDA, actuando como defensor de confianza del imputado EDGAR AUGUSTO PEREZ BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.348.679, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 68, ambos del Código Penal, en agravio de la hoy occisa DALIA ROSA VICTORA. HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON ERROR EN LA PERSONA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, cometido en agravio de la ciudadana MARIA GREGORIA VICTORA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 278 ibídem, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, contra la decisión dictada en fecha 29 de Septiembre de 2008, por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, con motivo a la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa N° TP01-R-2008-00169. SEGUNDO: QUEDA REVOCADO, el fallo recurrido; y se repone la causa, al estado en que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar, con un Juez distinto al que la realizó, el cual deberá convocar a todas las partes a la correspondiente Audiencia, dentro del lapso previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, evitando dilaciones indebidas, diferimientos, que hagan imposible su realización, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERA: Se ordena la remisión del presente recurso, así como la causa principal, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de ser redistribuida entre los demás Tribunales de Control CUARTA: Notifíquese a todas las partes y al Tribunal de la recurrida, remitiéndose copia simple de la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones. Notifíquese, Publíquese y regístrese la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a los (19) días del mes de Marzo del año dos mil nueve. (2009).- Años: 198° y 150°. POR LA SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DR. BENITO QUIÑONEZ ANDRADE JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA DRA. LEXI MATHEUS DR. LUIS RAMON DIAZ RAMIREZ JUEZ (S) DE LA SALA JUEZ DE LA SALA ABG. YESSICA LEAL LA SECRETARIA