República Bolivariana de Venezuela Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 02 Trujillo, 11 de Marzo de 2.009 198º y 150° Vista la anterior Solicitud de Restitución Inmediata de Custodia, realizada por la abogada Marlene Cabezas Villegas, Fiscal Octava del Ministerio Público de este Estado, a favor del niño: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), de dos (02) año de edad, hijo de la ciudadana: ZIRAYMA JACKELINE MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nro. V-20.788.042 y del ciudadano: CARLOS LUIS RIVERO GIL, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.266.501, el tribunal la admite por no ser contraria al orden público ni a las buenas costumbres y pasa a pronunciarse sobre la misma: Establece el artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente: Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido. En relación a la retención indebida existe jurisprudencia reiterada y vinculante que establece los parámetros a seguir cuando se plantea ante un Tribunal de Protección la denuncia de una restitución indebida. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el procedimiento intentado en el exp. Nro. 2609, de fecha 17 de noviembre de 2004, en el proceso de Amparo Constitucional expresó: …Observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminara judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal Nro. 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. Esta sala hizo las consideraciones que preceden ya que de consuma preocupación que una institución como la restitución de la guarda, que es tan expedita (vic. Artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos (02) años. La materia de protección del Niño y del Adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como el caso de autos-la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios… En este mismo orden de ideas se pronunció igualmente la Sala Constitucional en sentencia proferida el 27 de abril de 2007, en el expediente distinguido con el Nro. 766, en donde afirmó lo siguiente: …Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o de terceros que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del Juez competente que conmine aquel para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente… … que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, solo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que deben considerarse como excepcional y que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita – estima esta Sala – un auto motivado… De manera entonces que la labor del Juez ante un caso de restitución consiste en determinar en primer término si la persona que solicita la restitución detenta la custodia. En el presente caso no cabe duda que la ciudadana: ZIRAYMA JACKELINE MONTILLA, le asiste la custodia. sobre su hijo: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), de dos (02) año de edad, la cual le viene dada de manera legal por el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual establece: “…Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre excepto el caso de que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…” Como se expresó anteriormente el niño: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), tiene dos (02) año de edad, en razón de lo cual hasta que una sentencia definitivamente firme dictada por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente no determine que no se encuentra apta para el ejercicio de la custodia, la misma debe ejercerla. En segundo lugar, debe acreditarse que existe una retención indebida la cual en el presente caso, se encuentra probada con la manifestación de la representante Fiscal de haber citado al ciudadano: CARLOS LUIS RIVERO GIL y que el mismo se negó a entregar a la niña. Por las razones expuestas este Tribunal actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ordena la RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), de dos (02) año de edad, acordando lo siguiente: PRIMERO: Trasládese y constituyese en la dirección aportada en la presente solicitud, el día Miércoles 18-03-2.009, a los fines de que el ciudadano: CARLOS LUIS RIVERO GIL, haga entrega del niño: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA) a su progenitora ciudadana: ZIRAYMA JACKELINE MONTILLA. SEGUNDO: Se acuerda oficiar al Equipo Multidisciplinario adscrito a este Tribunal a fin de que se trasladen, conjuntamente con la Juez y Secretario del presente tribunal a ejecutar la restitución mediando en la entrega voluntaria del niño: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA). TERCERO: Se acuerda oficiar al Departamento 20 Comisaría Nro. 02 de la ciudad de Valera del Estado Trujillo, a fin de que presten el auxilio de dos funcionarios judiciales para que custodien al Tribunal. CUARTO: Provéase y ofíciese lo conducente. La Jueza Unipersonal N° 02, Abg. Alejandrina Rivas Ruiz El Secretario Titular, Abg. Jorge León Alburjas ARR/JELA/ejm.- Exp. N° 05861